我国著作权法上的传播权整合

”的形式确认，即便是需要经过接收站转播的固定通信卫星传播所涉及的行为也属于广播权控制。这样一来，广播包括无线传播或以转播的方式向公众传播已经广播的作品。
    随着科学技术的发展，直接的有线传播行为开始增多，引发了要不要建构有线广播权的争议。有线传送指的是这样一种操作，即通过某种传导装置（导线、同轴电缆、光纤、激光或其他类似手段）在一定的距离内传送载有节目的电子信号，供广大公众或部分公众接收。[16]很显然，有线传播也是公开传播作品的行为，并且不同于广播权中的无线传播。那么，是否有必要单独设立一项新的权能呢？或者说，是否有必要将有线广播也整合进广播权的控制行为呢？由于通过有线方式公开广播作品的行为与通过无线信号公开广播作品的行为除了在受众人数上有所差别之外，在将作品向公众传播这方面并没有本质差别，[17]因此，这种有线传播行为自应受到广播权的控制。这一认识得到了一些国家立法的认可。例如，《德国著作权法》中的播放权包括广播电视播放权、卫星广播电视播放权、有线广播电视播放权和转播权。《韩国著作权法》第2条规定，广播是为使一般公众同步接收，通过有线或无线通讯方式发送声音或图像的行为。《匈牙利著作权法》第26条规定，通过电缆或其他类似方式向公众传播节目适用（无线）广播的规定。
    经过上述整合发展，广播权的内涵和外延均得到全面拓展，它不仅可以涵盖真正意义上的广播行为（即无线广播），而且还可用来控制直接的有线广播和通过有线、中转站对广播节目的转播。换言之，只要是“异地同时”获取作品的无形再现方式，均可由广播权进行调整。
    （三）放映权与表演权的整合
    放映权与表演权的边界问题也一直困扰着立法者和理论研究者。“区分论”者认为，通过放映机放映电影并非再现电影作品的表演，而是直接再现作品，因此放映电影作品不属于机械表演权，应属于放映权。[18]“同一论”者否认这样的看法，认为放映权是属于机械表演权，即通过放映机、幻灯片等设备来表演美术、摄影和电影作品。[19]这一分歧表现在立法上，就是有的国家将放映权和表演权作为不同权利进行区分，而有的国家则将放映权整合到表演权中。日本、德国、英国、中国等采取了分别规定放映权和表演权的模式。例如，《日本著作权法》规定，上映是指将著作物放映在银幕上或其他媒介物上，并同时包括使录制在电影著作物中的声音同时再生的行为。但是也有一些国家不加区分，认为电影作品同文字作品、音乐作品、戏剧作品一样，皆可作为被表演的对象。[20]美国、意大利是其代表。例如，《意大利著作权法》将表演和朗诵合为一项权利，统称为公开表演朗诵权，其涉及的客体不但包括音乐、戏剧、朗诵的口头作品，还包括电影作品、适宜公开展示的作品。如果将表演权控制的行为理解为“同时同地”再现作品的行为，那么放映行为当然属于机械表演的一种。从这个意义上讲，将放映权和表演权进行整合的观点更为可取。
    （四）广播权与表演权的整合
    在“分散式”立法中，表演权与广播权是两种不同的权利类型。表演权所控制的基本行为方式，是对作品“同时同地”无形再现，不包括广播中的表演，因为后者是“同时异地”的无形再现。鉴于此，德国、日本和中国等国家的表演权就明确排除了广播和有线播送。然而，广播权与表演权也并非径渭分明。有研究者认为，广播也是表演的一种有效形式。通常情况下，我们所看到的电视、电影院、互联网络、宾馆酒店、娱乐场所的有线或者无线的广播都属于表演的形式。这种通过有线、无线或使用扩音器广播的传播形式，多数情况下都不是直接的而是间接的对作品的表演。[21]换言之，广播权和表演权拥有共同的公因式“无形再现”。《伯尔尼公约》第11条将“各种手段公开播送其作品的表演和演奏”纳入表演权中，也未排除有线或者无线的广播行为。因此，将广播权和表演权整合为一类权利，也是可以的。例如，《俄罗斯联邦著作权法》规定，表演是通过演奏、朗诵、歌唱、舞蹈进行“活表演”或者借助技术设备（电视与无线电广播、电缆、电视及其他技术设备）再现作品、唱片、表演、演出，连续放映视听作品（有伴音或无伴音的）镜头。再如，《法国知识产权法典》第L. 122-2条规定，表演是指通过某种方式尤其是下列方式将作品向公众传播：(1)公开朗诵、音乐演奏、公开演出、公开放映及在公共场所转播远程传送的作品；(2）远程传送。是指通过电信传播的一切方式，传送各种声音、图像、资料、数据和信息；(3)向卫星发送作品视为表演。这两个国家的表演权都可以涵盖广播行为，究其实质就是“大一统”的传播权。
    通过以上分析可知，在漫长的演进中，表演权和广播权已经成为内涵和外延比较宽泛的传播权类型。若就其各自控制行为的特征而言，表演权统领“同地同时”无形再现作品，广播权涵摄“异地同时”无形再现作品。而在有的国家，甚至出现了统合所有“无形再现”行为的传播权。
    三、数字传播与传播权的整合
    传播权的整合是著作权制度发展史上早已有之的现象。从历史的固有语境上看，传播技术的每一次突破产生了新权能设计的强烈需求，这为暂时设置新权利提供了强大的动力。然而制度建构者一旦平静下来，就会发现相应的传播行为和控制该行为的传播权之间实质上存在着交叉和重叠。在前数字时代，传播技术的壁垒导致作品的传播方式之间存在天然界线。例如借助播放设备的机械表演就完全不同于借助电波进行的无线广播。所以，传播权的整合受到技术固有特质的限制。进入数字时代后，由于所有类型的作品均可经由数字化或者直接以数字形式表现，打破了各种客体在传播方式上的“技术壁垒”，传播权的整合才成为技术推动下的必然要求。
    （一）信息网络传播权的性质之争
    数字网络传播技术一经登上历史舞台，便打乱了传统的传播权制度的调整格局，让立法者无所适从，并引起广泛的理论争议。较之于以往的传播方式，信息网络传播具有即时性、交互性、个人化、全球化等特征。集著作权法共识为一体的《伯尔尼公约》对于计算机进行的复制行为固然可以进行规范，但对于交互式传播能否调整，则非无疑义。从20世纪90年代初期开始，对于控制交互式网络传播行为之权能的性质，学术上和立法中存在诸多不同的认识。
    1．独立权能类型说。这一学说认为，信息网络传播具有精神权利、复制权和传播权的综合性，因此应建立一项独立的财产权控制网络传播行为。在1996年《世界知识产权组织版权公约》外交会议上，澳大利亚建议应当将“提供权”规定为独立于传播权的一项单独的权利，这一建议遭到了其他代表团的普遍有效的反对，因为其他代表团认为“提供权”属于传播权的范围。[22]总体上看，“独立权能类型说”完全脱离业已存在的复制权、传播权和演绎权的理论划分，显然是对网络传播行为特征的过激反应。虽然网络传播同时兼有复制和传播的综合性，并且打破原有的“点对面”传播方式的局限，但是在本质上仍然是一种传播行为，亦即以无形方式在不转移作品载体的情形下实现作品利益。在这个意义上讲，大多数国家认为澳大利亚代表团观点不足取的意见，是非常正确的。
    2．发行权说。这一观点为美国所主张。依美国1976年版权法，[23]发行权是指版权人以出售或转让所有权之方法，或以出租、租赁或出借方法，向公众发行版权作品的复制品或录音制品的专有权。这一权利受到“权利穷竭原则”的限制，即版权作品复制件合法所有人的发行不构成侵权。具体到网络环境，美国有学者认为，网络交互式传播也是一种“发行”。因为“在高速的通讯体系中，有可能将作品的复制品从一个地点传送到另一个地点。例如，将计算机程序从一台计算机传送给十台计算机，就是这种情况。当这种传输完成时，原始复制件一般存留在发送计算机中，而其他的每一台计算机中都会有一份复制件存在于内存或有关的储存设置中。传输的结果是该作品的十件复制品的发行。”[24]但同时该学者又意识到“权利穷竭原则”在网络环境下不宜适用，于是学究式地作出解释，“发行权权利穷竭原则”并不适合网络环境，因为“在网络传输过程中发行与复制同时存在，传输是发行，发行的是被传输的复制，因此限制发行权就等于限制了复制权，然而根据美国法律的规定，权利穷竭原则仅指发行权的用尽，复制权根本没有‘穷竭’的时候。”[25]需要指出的是，美国的这一解读虽然并不违反国际公约的规定，但在实质上存在着理论上的局限。因为发行权控制有形载体的转移行为，不同于“无形再现”作品方式。网络传播中虽会出现临时复制件，但这如同在表演中“大脑”里也要出现临时复制件一样。也就是说，网络传播并不以复制件载体的转移为实现要件，本质上还是无形利用作品的行为。这一区别也可从与权利穷竭原则的抵牾上观察得到。从这个意义上讲，“发行权说”容易造成理论和实践的混乱，不应为效仿的对象。
    3．机械表演权说。按照该学说，作品在网络上传输，即通过一定的机械设备向公众传播或者广播，也可以称为是机械表演权的一种。[26]这种观点为法国和美国的立法所采纳。按照《法国知识产权法典》，表演权可以涵盖所有的表演形式。由于网络媒介（电子计算机）也是远程传送的一种方式，所以完全可以被理解为属于表演。在美国，尽管文字作品的网络传播行为被解释为由发行权控制，但是对于音乐作品、戏剧作品等通过网络的连续互动播放，以及美术作品、摄影作品等借助网络的非连续性互动播放，却被解释为由表演权和展示权进行控制。应该看到，将网络传播行为交由表演权调整，具有理论上的合理性。因为通过计算机等媒介进行的互动式播放，在本质上也可以看作是由该类媒介进行的机械表演。不过，传统的机械表演是“同时同地”无形再现作品，而网络传播是“异地异时”无形再现作品。正因为如此，只有进一步扩张表演权后才可实现这样的有机整合。
    4．广播权说。按照该学说，网络传播是广播的一种，只不过它不是普通的电信传播而已。从定义上看，广播的本质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播作品。按照这一理解，网络传播应当包括在其中，因为网络传播也是能够传送符号、声音、图像的工具，它与传统广播形式的区别仅在于：广播一般有严格的时间安排，一旦错过节目播放时间，公众可能就无法再接收到该时间段的作品，而网络传播能使公众在选定的时间和选定的地点获得作品。这种差异实际上仅仅是技术含量的差异。[27]正是秉承这样的认识，比利时的国内立法即以广播权涵摄互联网上的交互式传播。然而，由于历史上广播权奉“同时异地”无形再现作品为圭臬，所以也只有在重新调整其概念范围之后，才可以将网络广播囊括其中。
    5．新增权利说。按照该学说，应该在不改变现有传播权结构的前提下，为权利人增设一种新的权利，例如信息网络传播权或向公众提供权等，以控制网络传播行为。具体来说：其一，由于出现了新的交互式网络传播方式，传统的权利又不能有效涵盖，所以有必要设置一种新的权能，用以控制这种“异地异时”无形再现作品的行为。其二，在数字传播中出现了一些新的利益相关者，产生了新的利益平衡需求。所以，有必要新增权能，以设定必要的限制，重建网络空间的利益均衡。有鉴于此，英国、德国、中国等国家都新增设立了控制“异地异时”网络传播的权利。
    总之，数字传播技术给传播权制度带来的影响，集中表现在信息网络传播权的属性之争上。通过分析可见，信息网络传播权在本质上仍属于传播权，只不过它所控制的行为具有“异地异时”无形再现作品的特点。从这个意义上看，信息网络传播权不同于传统意义上的表演权和广播权。
    （二）公共传播权的出现是传播权整合的初步尝试
    在信息网络传播引发的权利之争中，有一种观点认为，可以整合广播权和信息网络传播权以涵盖有线或无线广播，形成公共传播权，而不论该种播放行为的技术特性。[28]这一思路得到了《世界知识产权组织版权条约》(WCT）的认可。该条约第8条规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。它包括两个层次的意思：其一，以技术中立的形式肯认了公共传播权（a right of communication to the public）的法律地位；其二，将交互传播权（aright of making available）纳入到公共传播权的范畴之内。可见，WCT以公共传播权统领有线传播和无线传播，实现了数字环境下传播权的小范围整合。目前，荷兰、澳大利亚、日本等国家按照条约的直接要求，[29]建立了具有更宽泛意义上的公共传播权范畴。具体来说，公共传播权具有以下方面的特征。
    首先，公共传播权的客体包括所有文学、艺术和科学作品。虽然公共传播权的设立是不以损害《伯尔尼公约》的基础权利为基础，但在本质上仍然是“《伯尔尼公约》递增”条款。这一性质定位集中表现在对客体的无差别对待上。虽然《伯尔尼公约》第11条和第14条已经明确规定了各种类型的传播权，并且在1925