我国著作权法上的传播权整合

年之后也被称为公共传播权，但是，这一体例所划定的传播权却是针对音乐作品、戏剧作品、文字作品、电影作品等而区分设定不同的权利类别。以WCT为代表的公共传播权体例打破了这一做法，对于所有的文学、艺术和科学作品提供一视同仁的传播权保护，体现了数字技术下传播方式壁垒已被清除的时代特性。
    其次，公共传播权所涵盖的传播行为包括有线方式与无线方式两种。公共传播权在内涵上包括所有以有线或无线方式提供作品的情形。所谓有线方式是指有线电视、图文电视、网络光缆等，无线方式则包括无线广播、卫星直播等。因此，通过广播、有线电缆、互联网络等提供作品的行为均在权利人的控制范围之内。按照这一理解，公共传播权是被立法进行整合后的传播权类型，它既调整传统的传播权，例如广播权和有线传播权，又调整交互式的信息网络传播权，当然还可以调整网络广播等行为。
    再次，公共传播权的主体是作者等著作权人，而不包括表演者和录音录像制作者。荷兰、日本和澳大利亚等国家在规定公共传播权的同时，按照WCT和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》(WPPT）的规定，专门区分了“公共传播”和“向公众提供”两种行为。其中，在规定著作权人享有的权利范围时，将“广播权”、“信息网络传播”合并为公共传播权；而在规范表演者和录音制品制作者权利时，只涉及“信息网络传播权”（荷兰称为“向公众提供权”，日本称为“可被传输权”，澳大利亚称为“电子化传输权”）。此外，广播权等权利依然存在。这种“总分式”立法体例不仅进行了权利的整合，而且还可按照“区分原则”为邻接权人设定信息网络传播权，比笼统规定公共传播权更为优越。
    最后，公共传播权的内容不包括表演权、朗诵权等。在1996年5月召开的WIPO专家委员会第7次会议上，欧共体委员会代表团提交了欧共体及其成员国的提案，该提案主张给予作者广泛的传播权，将《伯尔尼公约》规定的传播权从传统领域扩展到所有类型的作品，而且特别指出，以前讨论过的“数字传输”属于这一权利的一部分。但基础提案并没有打算包括最广泛意义上的直接“传播”，即个人或通过技术手段（例如录音制品）所进行的公开表演。[30]也就是说，通过现场进行的朗诵、表演和放映等行为，由于是直接传播，因此不能纳入公共传播权的范畴。就此而言，公共传播权依然是对传播权小范围的整合，并非理论上能够涵盖所有无形传播行为的新型权利。
    据此可知，公共传播权立法体现了数字时代传播权整合的初步尝试，具有重大的理论和实践价值。这种模式不仅将某些界限并不分明的传播权类型，例如广播权和信息网络传播权整合在一起，而且有助于解决数字环境下某些新的传播问题，例如网络广播等。但是，该权利设计同样存在一些缺陷：公共传播权需要整合广播、有线广播和信息网络传播等行为，涉及利益主体过多，会滞延立法修改的步伐。在传播权的制度调整中，各国一般总是倾向于解决最为棘手的问题，以化解当前技术所引发的危机，而不去考虑对整个传播权制度进行重新规划。对于长期采取“分散式”立法的国家和地区而言，建构公共传播权会让更多利益主体受到影响，打破传统框架的固有平衡，因此对于急需立法调整的时代而言，不具有迅速变革的可行性。
    （三）网络广播的规制
    诚如前文所述，网络广播也日益成为数字时代无形再现作品的基本途径之一。那么，网络广播属于何种传播权控制呢？就目前的代表性立法而言，新增设立的思路没有再次占据优势，更多的立法是将网络广播整合到广播权中。例如，英国版权法在修订过程中将网络广播行为纳入广播权的控制范围。具体来说，该法规定在以下三种情形下，互联网传播属于广播权控制：(1)互联网和广播电台同时进行的传播；(2)现场通过互联网进行的传播；(3)网络服务者按时间表定时提供电影画面或声像。[31]美国、韩国、日本、匈牙利、澳大利亚等国家采取了与其相同的做法。
    具体到我国，现行法规定的广播权不能涵盖网络广播，这是立法的缺陷造成的。可行的做法也是借鉴当前大多数国家的经验，修改《著作权法》中关于广播权的界定，用以控制网络广播行为。理由在于，网络广播虽然借助于网络电缆，但不是信息网络传播权控制的行为，因为它并未采用“交互式”手段。网络广播像普通无线广播一样，用户在登陆后只能在线收听或收看到网络广播电台按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目，而无法自行选择节目。[32]从技术属性看，网络广播依然是通过“异地同时”方式，以“点到面”的方法，让听众获得定时播放的信息，所以应该属于广播权控制。
    四、传播权整合的立法路径建议
    首先，在传播权的立法模式上，应采取总分式立法：(1)将著作权人的财产权划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权的具体类型包括表演权、广播权和信息网络传播权。(2）重新界定广播权，使之能够涵摄“异地同时”的有线或者无线传播方式，当然也应该包括“网络广播”。(3）厘清表演权的含义，使之能够控制所有类型作品的“同时同地”进行的“公开表演行为”，取消放映权和展览权的规定。(4）继续坚持信息网络传播权的概念，由其控制“异地异时”的交互式传播行为。
    之所以要在立法上采用整合后的“传播权”范畴，基本理由在于：(1)提炼、概括和抽象著作财产权的需要。现行著作财产权的内容构造过于复杂，既不利于社会公众认知著作权之本质，也不利于理论上的精练和简约。事实上，著作权的本质是“再现”，复制乃“有形再现”，传播是“无形再现”，演绎是“再利用再现”。将著作财产权概括为复制权、传播权和演绎权，具有可行性和必要性。(2)保护权利人。分散式立法导致非著作权法规定的“特定客体”和“特定方式”的作品传播行为可能游离于著作权制度之外，即使可能对著作权人的利益造成极大冲击，也不能被禁止。[33]经过整合后的传播权以更为简明的方式宣示了权利人无形再现作品的基本权利，即便传播技术突飞猛进，也可保护其合法利益。(3)法律技术成熟的表现。特别是可以避免各种权项之间的重叠和不周延，以兜底形式完善权利构造，促进立法的体系化。随着新技术的出现，现有的传播权“子权利”可能无法涵盖新的传播行为，这时以侵犯传播权进行判决，避免法官以“扩大解释旧权利”或者“自由创设新权利”的方式解决新技术带来的传播问题，实现司法标准的统一。
    其次，继续维持信息网络传播权和广播权分立的立法样态。有学者建议在我国引进向公共传播权的范畴，以整合现有的广播权和信息网络传播权。[34]根据前文分析，这种建议虽有其合理之处，但也有其弊端。具体到我国现有的法律体系而言，以下三个方面的不足至为明显：(1)我国已经制定了《信息网络传播权保护条例》，如果取消信息网络传播权，那么整个传播权的制度框架就必须重建，这显然是没有必要的。(2)在现行法中，需要对表演权、广播权和信息网络传播权的效力进行区分。例如，作品原件的持有人可以享有美术作品的表演权（也就是现行的展览权），免费表演适用合理使用，以及广播权的法定许可等。(3)在信息网络传播权的保护和利用中，会有一些特殊的规范，例如信息网络传播权的默示许可。这些规则目前还不成熟，需要有单独的权利和制度规则进行调整。取消信息网络传播权，无疑将会阻碍数字时代新型传播权规则的探索和构建。因此，我国立法还是应该采取表演权、广播权和信息网络传播权这三种权利并立的模式。
    最后，应修改我国《著作权法》，对传播权的权利定位以及类型界定作出规定。关于传播权的权利定位，可规定“著作权人的财产权包括复制权、传播权和演绎权”，“传播权包括表演权、广播权和信息网络传播权等权利。”关于传播权的类型界定，可规定“表演权是现场或者以有线、无线、其他各种手段公开传播作品，使公众可以直接获得作品的权利”；“广播权是以有线、无线或其他各种手段公开传播作品，使公众可以根据其播放获得作品的权利”；“信息网络传播权是以有线、无线或其他各种手段公开传播作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”

【注释】[1]参见郑成思：《知识产权法论》，法律出版社2003年版，第32页。
[2]Leaffer教授使用的是表演权，但美国法上的表演权类似于本文所述的传播权。See Marshall A. Leaffer, UnderstandingCopyright Law, Third Edition, Matthew Bender＆Company Incorporated, 1999,p.321.
[3]参见[西班牙]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版，第138页；张今：《版权法中私人复制问题研究：从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第82-83页；王迁：《著作权法》，北京大学出版社2007年版，第125页; Benjamin R. Kuhn, A Dilemma in Cyberspace and Beyond：Copyright Law for Intellectual Property Dis-tributed over the Information Superhighways of Today and Tomorrow, Temple Int' 1＆Comp. L. J.,Vol. 10,1996,p.186.
[4]我国《著作权法》第10条第9项。
[5]参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第50页。
[6]参见万勇：《论我国著作权法中的表演权》，《电子知识产权》2007年第6期。
[7]参见国家版权局编：《著作权法第二次修改调研报告汇编》（内部资料）,2008年9月，第50页。
[8]参见陶双文：《网络传播权将导致著作权财产权的重塑》，载周林主编：《知识产权研究》第18卷，知识产权出版社2007年版，第203页。
[9]参见阿拉木斯：《关于“信息网络传播权”及其它》，《电子知识产权》2002年第1期。
[10]参见吴上免：《评两岸著作权法公共传播权之修正》，《法学前沿》第6期，法律出版社2004年版，第115页。
[11]参见我国《著作权法》第10条第11项。
[12]参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第4015号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第5314号民事判决书。
[13]参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第10396号民事判决书。
[14]参见[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第242页。
[15]See Sam Ricketson＆Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights：The Berne Convention and Beyond, OxfordUniversity Press, 2006, p. 304.
[16]同前注[3]，德利娅·利普希克书，第154页。
[17]同前注[3]，王迁书，第129页。
[18]