文字作品V．美术作品
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-09-27 阅读数:2214
综合来看，上述规定旨在明确一个问题，即“如何对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品的著作权进行合理使用”。归纳这三项层层递进之规范，我们可将此合理使用问题概括为以下架构：
使用对象—设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品；
使用行为—临摹、绘画、摄影、录像；
行为定性—合理使用（免费、无需著作权人同意）；
行为后果—对合理使用的产物（成果）能以包括营利在内的任何合理方式再行利用。
从合理使用的法律属性上看，该行为在本质上与行使著作权的行为是相同的，它们都是以复制为基础的作品传播行为；[54]二者之间的界限在于，著作权法上基于公共利益的考量而需要将作品传播所生之利益分成两块，一部分归入著作权的权利范畴，而另一块则由社会公众享有、形成所谓的著作权限制制度，合理使用即是后者之中最为重要的一种制度形态。既然合理使用行为的本质仍是作品的复制与传播，那么，某一行为须够得上“复制”才有可能成立“合理使用”。如果某行为根本算不得是复制，其当然不会构成著作权侵权，但是，该行为也并不因此而构成合理使用。理论和实践中存在一种误解，将“合理使用”视为“著作权侵权”的充分必要条件，错将“不构成侵权的行为”都视为是“合理使用”，而实际上，前者只是后者的充分条件，不构成著作权侵权的行为中不属于合理使用的情形很多。
明确了这一点，“合理使用”就可以被解析为—无需著作权人同意，亦无须付费的作品复制或传播的行为。根据这一结论，我们再回过头来考察我国《著作权法》第22条第1款第10项的规定时，不免会产生疑问，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，这些行为都构成复制吗？摄影、录像属于复制行为自无疑异，但依据上文关于美术作品的复制问题的分析，将临摹、绘画与摄影、录像等同视之，均视为复制却并非妥当。毫无疑问，“绘画”是一种典型的创作行为，无论其所表达的主题是否与他人的作品相同或相似，该作品的作者当然对其创作成果享有著作权。应该说，“绘画”与“复制”区别明显，自然不可能成立合理使用，所以，前述法条之规定在这一问题上显属失当。存在分歧的是关于“临摹”的性质认定，这也是笔者想要重点分析的问题。
我国1991年的《著作权法》第52条曾把“临摹”作为复制之一种而明确规定，那么，前述之疑问也就不存在了。但是，现行《著作权法》删除了“临摹”，也就使我们讨论这个问题变得有意义了。其实，著作权法的这一修改，源于理论界和实务界对“临摹”性质的争议，主要呈现为两种对立的观点：一种观点认为“临摹”系人工复制，无论临摹需要多么高超的技艺与艰辛的劳动，都得不到著作权法的保护，因为著作权的目标是鼓励表达之“独”，而临摹的目的是追求表达之“同”；相反的意见则认为，临摹品中可能具有独创性，因此临摹可能构成创作。[55]概言之，“临摹”究竟是何性质，取决于其与“创作”这一概念之间的关系，即“临摹”究竟是创作的一种形态，抑或是在制作复制件。
持“临摹”是复制观点的学者，拿出了权威辞书对“临摹”的解释作为重要依据，例如《汉语大词典》对“临摹”的解释为“照着书画原样摹写”、《中国大百科全书·美术卷》的解释则为“按照原作仿制书法和绘画作品”，[56]并由此得出结论，作为艺术界术语是“临摹”第一性的含义，其是一种复制行为，而作为第二性的法律术语须遵循这一本义。但在笔者看来，即使尊重权威辞书对“临摹”的解释（无论是“照着原样摹写”、抑或“按照原作仿制”），难道我们就能肯定地说这两种行为即是“复制”？“临摹”是艺术领域里常见的行为，“照着原样摹写”、“按照原作仿制”是对其更进一步的细致描述，但笔者认为，不能认为它就是在制作复制件。虽然“临摹”是以已有的主题、图案（包括布图、线条、色彩等）为样板，但其仍然是由行为人独立的、依赖自己的技艺而“一笔一划”地完成的，由此产生的美术作品中凝结了行为人的智慧、技艺和劳动，怎能简单地将之划进“复制”的范畴？[57]如果“临摹”构成复制，那么艺术领域中这一重要的、旨在学习或研究的行为将会被与侵权联系起来，那将是一个非常可怕的结果；一如该学者所倡导的，法律解释要尊重艺术术语之本义，既然艺术领域也并未明确肯定“临摹”就是“制作复制件”，那为何司法上对“临摹”的判断要给艺术领域制造障碍呢？
其实，要厘清“临摹”的概念内涵，我们必须回到美术作品的“独创性”、“复制”这些基本理论之中。美术作品的著作权是为艺术创作行为提供保护，因此美术作品具有“独创性”是创作行为的基本特征，复制行为是没有独创性的。所以，问题的关键仍然是上文所论述的“何谓美术作品的独创性”，即怎么理解美术作品的表达之“独”。这里的“独”是“与其他作品不同”之义吗？笔者认为，即使强调哪怕是那么一点点的区别，也会导致“独”的含义滑向“新颖”，这是很危险的，因为对于两幅看起来很相似的美术作品，外行人是很难区分它们的，那么在司法过程中要法官去作出判断，难免会提高美术作品的保护标准。如果是这样，那将是艺术领域的大灾难。
所以，笔者认为，美术作品的表达之“独”，应解读为“人力亲为、独立完成”，即只要是作者亲力亲为地、独立地在美学领域中完成了一项智力成果，就是一个创作行为。换言之，艺术创作行为是一种与自然人密切相关的活动，只有具备一定的技艺，行为人才能完成一项可以称得上是美学智力成果的作品；“临摹”也是以技艺为基础的，它并不是任何人都可以完成的，所以，我们不应当否定“临摹”之中所蕴含的艺术创作成份。[58]与之相对应的，美术作品的复制件是借助复制设备（拍摄、扫描、拓印等）来制作的，它不含艺术创作的因素。既然“临摹”符合前述之独创性的要求，故其应构成“创作”而非复制。
有学者认为，“临摹的目的就是要获得与被临摹品完全相同的表达”，[59]因而认为“临摹”是在制作复制件。但正如上文所述，美术作品的“表达”并非仅仅是呈献给人们的外观，而应当是融入了作者技艺的艺术创作行为；况且，“何谓完全相同”呢？恐怕这又是一个需要解释的概念。从艺术的角度来说，临摹是不可能与被临摹品完全相同的，因为这毕竟是两个人在画，那种认为“‘临摹’不过是得到了完全相同的表达”的观点，其实是在提高美术作品独创性的标准。[60]
另外，持“临摹”是复制之观点的学者还指出，“临摹可能构成创作”之论断有偷换概念之嫌，因为“如果一个人意欲临摹，结果形成了具有独创性的新表达，则行为已不是临摹，而是创作。……因此，逻辑上不可能存在‘创作性临摹’，只要结果有独创性，产生该结果的行为就不是临摹。”[61]笔者倒认为这一观点有循环论证之嫌，它首先预设了“‘临摹’与‘创作’是不同概念”这一前提，认为临摹是没有独创性的，而创作是有独创性的（因而二者是不同的），然后，其在此基础上得出结论—“临摹不构成创作”。从“临摹”与“创作”是不同的概念出发，最后又回到“临摹”不构成“创作”，很典型的循环论证，等于什么也没说。实际上，这一推理存在的根本问题在于，“临摹是没有独创性的”不能直接拿来作为前提，它本身是需要论证的—“临摹”有无独创性？然后，我们才能再来推断“临摹”是否为创作行为之一种。关于这一问题，前文已经论述得很充分了，此处不赘。
综上所述，临摹、绘画均为创作行为而非复制，因此，其作者并不构成对在先之艺术作品的合理使用，藉此笔者认为，我国《著作权法》第22条第1款第10项的规定应将“临摹、绘画”予以删除，以免让人产生错误的认识。当然，从结果上看，将此处的“临摹、绘画”作为合理使用来对待，与将之视为单独的创作行为并没有什么本质的不同（因为这两种情况下，“临摹、绘画”的行为人均不受在先之艺术作品的著作权人的约束—无须其同意、无须付费，而且他们也能以任意合理的方式使用自己所完成的作品），但本文旨在揭示概念的确切内涵，使美术作品的基本理论（独创性、复制等基础性问题）与具体制度在逻辑体系上保持统一，如果某一概念在基本原理和具体制度中的解释不一致，则难免造成司法上的混乱。
五、结语
整个著作权法律制度的构建，实际上是从回答“著作权究竟要保护什么”出发的，在解决这一问题的过程中，理论上逐渐抽象出了关于“思想—表达”二分法、独创性、复制等的著作权基本原理。然而，长时间以来，人们习惯于在分析前述基本原理时，对著作权客体作大一统的认识，即试图使不同类型的作品均能适用这些基本原理的统一解释。然而，著作权制度的历史告诉我们，它是以文字作品为对象而发展起来的，对前述基本原理的解析也是针对文字作品的，因此，当新的作品类型不断被纳入制度范畴时，原有的解释难免漏洞百出，美术作品与文字作品的对比即为典型。有鉴于此，对著作权客体进行类型化分析的意义逐渐凸显出来，紧紧围绕“著作权究竟要保护什么”来区分不同类型的作品，继而对前述基本原理分别进行阐释，以图在司法过程中正确适用之。本文所展开的探讨，即是著作权客体类型化分析的一种尝试，在前述诸著作权基本原理方面对文字作品与美术作品进行比较分析，以期在司法判案中正确适用法律，避免得出有违著作权制度之宗旨的结论。
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