探析云计算中的版权问题

一、发生在美国的案例Cartoon Network v. CSC Holdings</P>
 　　本案的原告是包括卡通频道（The Cartoon Network）、有线新闻网（CableNews Network,CNN）、环球影视制作（Universal City Studio Production）等在内的对电影和电视节目享有版权的厂商

，本案的被告Cablevision公司是一家提供有线电视服务的公司。2006年5月，被告宣布将推出一种新的远程存储数字录像系统，该系统使用的技术既类似于传统的机顶盒式数字录像系统，又类似于许多

有线公司提供的按需点播服务。具体来说，就是用户无需像现有的DVR一样安装机顶存储装置，即可直接用遥控的方式通过该公司的中央存储系统（硬盘）和播放系统将想要录制的节目进行录制、存储和

回播。</P>
 　　其实对于用户来说，这套系统的操作与普通的数字录像系统并无区别，都是通过遥控器提前选择想要进行录制的节目或者在节目播放的时候直接选择“录像”，录制后在系统中选择回放按钮进行播

放，同样的，对于已经播放过的内容无法进行录制和回放。两者在技术上最大的区别在于，普通DVR系统是由机顶盒直接执行用户指令，而RS-DVR系统则是指令透过电视收讯器、传输电缆发送到位于被告

中央系统内的服务器上执行。从这个角度上看，RS-DVR与按需点播式系统更为接近。</P>
 　　原告认为被告运行上述系统的行为通过以下三种方式侵犯了他们的着作权：(1)在主要缓冲器及其他数据缓冲器中缓冲信息的行为，构成对原告复制权的直接侵权；(2)在服务器的硬盘中复制节目

、形成节目复制件的行为构成对原告复制权的直接侵权；(3)对录制好的复制件进行回放的行为侵犯了原告的公开表演权。原告向法院请求给予确认判决，宣告被告所准备使用的RS-DVR系统直接侵害了对

于他们着作的复制和公开表演等专属排他权。</P>
 　　联邦地区法院经过审理后同意原告的三点理由，以径行确认判决的方式裁定原告胜诉，并发出禁止令，禁止被告在获得原告授权以前启用此RS-DVR系统。被告不服，向联邦第二巡回上诉法院提出

上诉。上诉法院经审理后撤销了地区法院给予原告的径行确认判决、废弃了地区法院对于被告的禁止令，并将全案发回，要求依本判决的法理予以更审。联邦第二巡回上诉法院针对上述三项争讼焦点分

别进行了分析，简要叙述如下：</P>
 　　1.缓冲信息的性质</P>
 　　上诉法院根据美国版权法第101条对“复制件”的规定认为，构成“复制件”的两个要件，一是作品必须借由载体来予以体现，即“体现要件”；二是上述体现必须“不止于一个短暂瞬间”，即

“期间要件”。然后上诉法院对于本案中缓冲信息是否符合上述两个条件分别进行了分析。首先，上诉法院认为BMR中的信息可以被重新校正格式并传输至RS-DVR系统的其他部件中、主要寄存器中的数据

可以传输至系统硬盘中，因此上述“体现”符合“得以相当稳定或持久……使其能够被感知、再次复制”的“体现要件”。但是，上诉法院认为，由于每一字节数据在其被处理完成后都会被快速而自动

的覆盖，没有任何字节在任何缓冲器中的停留时间超过1.2秒，数据在缓冲器中停留仅仅瞬间，不符合“不止于一个短暂瞬间”的期间要件，作品并没有“附着”在缓冲器中。由此，上诉法院认为缓冲器

中的数据并不构成“复制件”。</P>
 　　2．被告是否应当对硬盘中的复制件承担侵权责任</P>
 　　上诉法院指出，这一问题的核心争议在于侵权行为的实施者究竟是谁。用户预订了某个节目，节目播出后，该节目的一份未经授权的复制件就停留在了被告服务器中为该用户划定的硬盘空间中。

问题是，究竟是谁复制了这份复制件？如果是被告，则原告主张的直接侵权责任可以成立，但如果是用户，则被告至多只承担间接侵权责任（而原告并未提出这一主张）。</P>
 　　对于这一问题，地区法院认为：尽管是根据用户的请求而为，但复制行为的主体仍为被告。上诉法院不赞同这一观点，而是认为：本案中的整个RS-DVR系统是由用户发出指令后机器自动进行节目

的复制，被告并未有意识的参与到整个过程中，因此复制行为的主体应为用户。被告仅提供了系统，并未实施直接侵权行为，不应当承担直接侵权责任。</P>
 　　3. RS-DVR的回播是否侵犯原告的表演权</P>
 　　上诉法院根据美国版权法第101条对“公开表演”的定义认为：根据版权法的用语，是由“得以接收其表演”而非“得以接收其传播”决定是否构成“公开表演”，说明对表演的传输本身即构成

一项表演。因此，法院认为问题的关键就在于何者“得以接收（capable of receiving）”通过传输的表演。按照被告的远程存储系统的工作原理，只有发出过录制请求的用户（subscriber）才能够接

受特定视频的回放传输；对于一个特定视频来说，只有它的订阅者（subscriber）才得以接收它，从而成为它的潜在观众（potentialaudience），而非所有开通了RS-DVR服务的所有用户都是它的潜在观

众。</P>
 　　二、什么是云计算</P>
 　　在上述案件中，尽管从地方法院、上诉法院到双方当事人，都只字未提“云计算”三个字，但其中涉及的内容却处处事关云计算。那么，云计算到底是什么？不同的人对云计算有着不同的理解和

定义。本文在参考众多企业的云计算定义后[1]，决定主要采取美国伯克利大学在2009年2月10日发表的《伯克利云计算白皮书》[2]中的定义作为本文的分析基础，在这本技术报告中，认为云计算是指透

过互联网交付的应用，也是指在数据中心中提供这些服务的硬件和系统软件。简单的说，云计算的关键字是“在线运算存储”、“云端运算”、“客户端操作”。</P>
 　　三、云计算中涉及的版权问题</P>
 　　1．云计算中缓冲行为的性质</P>
 　　云计算的核心在于将原本要在客户端完成的信息处理任务传送至云端实现，并将运算后的数据传送回客户端显示。因此，在云计算中必然要涉及大量的数据传送，甚至可以说，从硬件的角度来讲

，云计算实现和大规模推广的关键就在于能否保证数据传送的效率。从技术的角度来讲，在大规模数据传送的过程中，不可避免的要涉及到许多缓冲操作，并且与现有技术中常见的缓冲不同，这种缓冲

是在云上（即传统服务器端）实现的。正如上述案例中讨论的一样，这就涉及到对于缓冲行为性质的界定的问题。</P>
 　　(1)什么是缓冲</P>
 　　缓冲是指在计算机中，为了协调不同传输速率的部件或设备之间大规模数据传送而进行的，为保证数据传输的效率或以将数据暂存留待后续使用为目的，而在数据传送前或数据传输时对数据的处

理工作[3]，通常用于计算机与输入／输出设备（I/O设备）、外界存储设备相连，或者用于通过网络传送／接收数据时。在传统技术领域，缓冲通常发生在计算机内（即云计算中所讲的客户端），属于

在客户端内的运算过程，通常会在缓冲之后产生内容相同的复制件，因此以前的案例很少单独将“缓冲”的性质拿出来单独讨论；另外由于缓冲行为发生在客户端，这一过程并没有其他主体的参与，即

使缓冲信息涉嫌侵权也并不涉及其他主体的责任承担。而云计算中的缓冲则有着显着的不同，一方面云计算服务模式中的一些在线服务或远程服务（如案例中所述的RS-DVR）中存在进行缓冲（以备后续

使用）但之后并不产生复制件的可能；另一方面，云计算中的缓冲通常发生在云上（即服务器端），涉及到数据交互与传输的问题，至少有两方主体参与其中，如果构成侵权则涉及到如何承担责任。因

此在云计算环境下，缓冲的性质是一个较为复杂的问题。</P>
 　　关于缓冲的性质，很多人都将其与“临时复制”相提并论，其实从技术的角度来讲，“缓冲”是“临时复制”的一种特殊形式，二者存在不可分割的联系和相似性，但“缓冲”本身也有一些自己

特有的性质。因此，本文将从临时复制的概念出发、首先与临时复制的性质相关的理论进行介绍，之后再结合上述Cartoon Network v. CSC Holdings案对于云计算中“缓冲”的性质进行补充分析。</P>
 　　(2)“临时复制”行为性质分析</P>
 　　传统版权法中所说的“复制”，是将着作物在有形载体上再现的行为，这种再现通常持久而稳定的维持在某个载体之中，形成作品的复制件。后来计算机技术的发展对于传统的“复制”概念形成

了冲击，出现了一种新形式的复制，即：根据计算机的工作原理，数据在由中央处理器CPU进行处理前，均需先导入计算机内部随机存储器RAM （Random access memory）中，形成临时复制件。这种复制

与传统复制最大的区别在于其不具有持久性，尽管其持续时间可长可短，但最后均会因为新数据的写入或者系统断电而自动消失，因此，人们将这种复制行为称为“临时复制”(temporary

reproduction),并对其性质进行了大量的讨论。在这方面比较早的案例当属上文提到过的1993年发生在美国的MAI Systems v. Peak Computer[4]一案。在该案件中，美国第九巡回上诉法院认为“将程序

从硬盘中复制到内存的行为事实上构成了版权法意义上的复制行为”</P>
 　　后来发展到网络环境下，“临时复制”这一行为更加普遍化，这一问题也逐渐复杂化。在网络环境下，不可避免的会涉及到更多临时复制的问题，如(1)用户在网络上浏览作品时，作品会被计算

机自动调入内存中，形成作品的临时复制件，当用户调用其他信息或关机时，该临时复制件即消失。(2)当用户在多次登录同一网站浏览后，上网软件会自动在缓存区（硬盘中的一块存储临时性文件的区

域，也叫“虚拟内存”）中对该网站的内容以临时性文件的形式进行存储，形成复制件，与（1）中不同的是，这种复制件并不会随着关机而消失，而是会一直保存在缓存区中，用户下次登录同一站点时

，上网软件会直接从硬盘的缓存区中调取上述临时文件，以加快浏览速度。只有在用户长期不访问该站点的情况下，上网软件才会自动删除上述临时文件。(3)当数字化作品在网络上传输时，需要依次经

过不同级别的中转网络服务器，并在经过的每一台网络服务器的内存中形成复制件（即缓冲复制件），该复制件在传输完成后即消失。在这方面比较早的案例是1999年发生在美国的Intellectual

Reserve, Inc. V. Utah Lighthouse Ministry, Inc.[5]一案，在该案中，法院认为用户在访问非法刊载原告网站上的文章时，电脑中的RAM形成了对原告文章的临时复制，这一行为对原告的着作权造成

了直接侵害，而被告的行为只构成辅助侵权。</P>
 　　实际上，从以上几种行为的表现中，我们可以归纳出临时复制行为的特点：1、在计算机的内存或虚拟内存中不受用户控制、由系统自动产生；2、上述复制件产生后仍不受用户控制、并在使用完

毕后会由系统自动删除。3、临时复制件能够在系统中存在的时间受系统运行情况决定，或长或短，但用户均无法控制。总而言之，一句话概括就是：临时复制是完全由系统自动进行的技术行为。</P>
 　　总的来说，根据临时复制在技术上的这一特点，我认为不应当将“临时复制”行为认定为对着作权人复制权的侵权，理由如下：1、临时复制是自动产生、自动消灭的客观技术现象，不受着作权

人控制。如前所述，临时复制的产生及消灭均是计算机系统在执行任务时自动进行的，并随着其他数据写入RAM或者计算机断电而自动消失，在这个过程中并没有人的意志的参与。而复制“行为”本身应

当是在人的意志控制下自觉和有意识的行为。[6]2、“临时复制”实际上是作品“使用”行为的附带产物，如将其规定为侵权将导致着作权的极大扩张。实际上“临时复制”只是用户在“使用”作品的

过程中产生的辅助、附带性的行为，是附属于用户“使用”作品的主行为而发生的，应当被认为是“使用”行为的一部分。着作权中本身并不存在一项单独的“使用权”阻止用户使用作品的行为，这也

是与着作权鼓励创作、鼓励文化流通的旨意相关联的，同时也是着作权与专利权的重要区别之一。如果将临时复制行为规定为侵权行为，与“使用不构成侵权”的版权法基本原理相冲突，将会导致版权

的不合理扩张，违背版权法的本意。</P>
 　　(3)对“云计算”中缓冲信息性质的补充分析</P>
 　　如前文所述，“缓冲”实际上是“临时复制”的一种特殊表现形式，本质上仍然属于“临时复制”，上述对于临时复制性质的分析同样适用于“缓冲”。除此之外，“缓冲”不构成复制还有其特

有的原因：即“缓冲信息”本身甚至并不能构成作品的“复制件”。临时复制中形成的临时复制数据，严格按照字面意思来讲，无论在物理的角度还是法律的角度，都是可能被认为是能够构成作品的“

复制件”的。“缓冲”从技术上的原理和目的就决定了它只能在非常短的时间内存在，之后就会被后面的其他缓冲信息所覆盖，因此缓冲信息根本不符合“附着”的要件，不能构成复制件。</P>
 　　正如前文所述，法律赋予着作权人“复制权”的原因正是在于给与着作权人以控制自己作品的复制件流通和传播的权利，也正是基于“复制件”事关着作权人直接利益的重要性，美国版权法是通

过对“复制件”的规定而规定复制权。因此，由于“缓冲信息”并不会导致复制件的产生，即按照上述Cartoon Network v. CSC Holdings案例中美国联邦第二巡回上诉法院的观点，不符合“期间要件”

，从而不应当被认为是复制行为。</P>
 　　2．云计算服务商的侵权责任构成与认定</P>
 　　如上文说述，云计算是一种将包括软件、硬件、平台等在内的各种运算资源通过网络提供给用户使用、用户按需付费的新型运算模式。在云计算的运行过程中，必不可少的是服务运营商的布局和

参与，服务运营商不仅是上述资源的所有者，更是将上述大量的、集中的资源转化成服务以提供给用户使用的运作者，是实现和大规模发展云计算的关键所在。</P>
 　　正如现代网络的服务提供商[7]一样，云计算运营商在运营云计算服务的时候，难免涉及大量可能与着作权侵权有关的问题，就需要按照《民法通则》第118条[8]、《侵权责任法》第36条[9]、《

信息网络传播权保护条例》的规定，承担侵权责任；同样的，上述责任也分为自己实施侵权行为的直接侵权责任以及未尽合理监管义务的间接侵权责任。其实，云计算服务提供商本质上是一种特殊的网

络服务提供商，即提供云计算服务的网络服务提供商，因此要分析云计算服务提供商的侵权责任构成，就要从ISP的侵权责任构成与认定开始讲起。</P>
 　　（1）ISP的直接侵权责任</P>
 　　网络提供商（ISP）的全称为Internet Service Provider，是向广大用户提供因特网接入与相关服务的机构，是网络运营、信息传播的重要媒介，他们有的是自主寻求内容并发布给用户浏览、阅

读、使用甚至下载，有的是按照用户的选择筛选或传输信息，本身可能并不会筛选其所传播的信息。但是，由于技术的原因，无论其是否对所发布或传输的信息进行了筛选，所有网络服务商的计算机系

统等硬件设备都不可避免的要存储和发送信息[10]。同时由于网络信息传播中不可避免的会有侵权信息的存在，因此网络服务提供者对于经过其计算机系统的侵权信息应如何承担侵权责任一直都是被广

泛讨论的话题。</P>
 　　所谓ISP的直接侵权责任，是指ISP未经着作权人许可，直接从事了受着作权人专有权利控制的行为。在网络时代的典型的表现为侵犯权利人的复制权（将着作权人的作品置于网站服务器上）和信

息网络传播权（通过网站提供作品，使公众可以在其个人选定的时间或地点获得作品）两项权项，此为ISP的直接侵权责任。根据着作权法的基本原理，ISP直接侵权责任的认定相对简单，未经着作权人

许可，第三人实施了受到着作权专有权利控制的行为，且没有法律规定的免责事由，即构成对着作权的侵权。至于“主观过错”，只影响损失赔偿责任的有无、损害赔偿额的确定和救济方法，并不影响

侵权认定[11]，对于普通人来讲如此，对于ISP来讲亦然。也就是说，直接侵权责任实际上并不等同于“赔偿责任”。</P>
 　　事实上，大部分ISP对于其服务商上的信息都是未经手也未经过筛选的，是根据用户的指令由服务器自动处理的。在这种情况下，直接侵权责任就不存在适用的余地，间接侵权责任的引入就显得

很有必要。</P>
 　　(2) ISP的间接侵权责任</P>
 　　所谓ISP的间接侵权责任，简单的说，就是指：即使服务商并未实施直接受着作权专有权利控制的侵权行为，如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定的关系，则仍可基于公共政策的原因

而被法律规定为侵权行为[12]。由于这类行为构成侵权的原因并非在于其直接侵犯了着作权人的专有权利，而是由于其为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发

生[13]，因此与直接侵权责任相对应，被称为间接侵权责任。间接侵权责任实际上是对知识产权保护范围的扩大。</P>
 　　与ISP服务商的直接侵权责任相比，ISP服务商的间接侵权责任则显得复杂的多。根据行为与直接侵权行为之间关系的不同，间接侵权又可以被分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权三种。第一，辅

助侵权，又称帮助侵权，是指行为人明知他人的直接侵权行为而进行实质性参与，为他人的直接侵权行为提供帮助，并对于侵权结果的发生有实质推动作用的行为。在这种情况下，ISP尽管并未实施直接

的着作权侵权行为，但由于其对他人的侵权行为提供了实质性帮助，且存在主观过错，因此应对此承担间接侵权责任。第二，替代侵权，主要用于可以从用户的直接侵权行为中获得直接的经济利益的ISP