探析云计算中的版权问题

，他们应当对用户的行为是否侵权负有监管责任[14]。在这种情况下，尽管ISP并未直接实施侵犯着作权的行为，但由于其未尽到对于用户的合理监管义务，主观上存在过错，因此应当承担间接侵权责任

。第三，引诱侵权，是指ISP服务商为了自己的利益而通过切实的行为引诱、怂恿或劝说第三方利用其提供的服务从事侵权行为。在引诱侵权中，ISP服务商的主观过错很明显，尽管其并未实施直接的侵

权行为，但其行为直接诱导引发了侵权行为的发生，因此也应当承担间接侵权的责任。</P>
 　　其实，ISP作为网络服务的构建者和运营者，通常会不可避免的与用户利用网络实施的各种直接侵权行为存在着千丝万缕的联系。但是过分的强调ISP的责任将不利于网络产业的发展，因此应当严

格ISP代替用户的侵权行为承担的间接侵权责任的适用，避免太过苛责。在追究ISP服务商的间接侵权责任时，应当注意以下两点：第一，直接侵权行为与间接侵权行为须同时存在且有因果联系。间接侵

权责任在本质上来讲是一种共同侵权责任，构成间接侵权的ISP与作为直接侵权人的用户实质上有着共同的侵权过错，且二者的行为相结合共同对着作权人的权利造成损害，应当按照《民法通则》第130

条[15]及《侵权责任法》第8条[16]、第9条[17]规定的共同侵权处理。因此，要追究ISP的间接侵权责任，必须能够有证据证明ISP实施了间接侵权的行为且实际发生了用户的与ISP的行为相关的直接侵权

行为，即两个具有因果关系、相关联行为须同时存在。第二，间接侵权责任是过错责任。如前所述，间接侵权责任是为了在网络环境下更好的保护着作权人的权利，而例外的对ISP服务商实施的不受着作

权专有权利控制的行为施以额外的间接侵权责任的，这是出于对着作权进行扩大保护的政策考量以及ISP这类行为的可责备性，因此必须以ISP服务商的主观过错（明知或应知）为构成要件[18]，否则会

导致不合理的对ISP服务商苛以审查网络内容的义务，将极大地限制网络的发展。</P>
 　　但是在实践中，如何判定ISP服务商是否有主观过错就是一项十分复杂的工作，这就涉及到判定ISP主观过错时适用的两大原则：避风港原则与红旗标准。</P>
 　　(3)避风港原则与红旗标准</P>
 　　所谓“避风港原则”，实是对ISP的着作权侵权责任的限制，最初来源于美国千禧年数字版权法案（DCMA）中的避风港条款，是指如果ISP只提供空间服务而并不制作网页内容时，当发生着作权侵

权事件时，只要着作权人告知ISP侵权内容的存在，ISP就有删除或中断链接、中止服务的义务，否则就被视为存在主观过错，构成间接侵权[19]。避风港原则旨在平衡着作权保护与信息技术发展之间的

关系，并由此建立一种激励机制，激励ISP与着作权人之间进行合作以有效的制止网络侵权活动，一方面激励着作权人积极的寻找和发现侵权信息，以保护自己的利益，另一方面敦促网络服务商及时的制

止侵权行为、防止侵权后果的蔓延，是一种十分经济有效的制度。</P>
 　　但“避风港原则”在实际应用中有其固有缺陷，规则的运用使得ISP承担间接侵权责任的主观过错由“明知或应知”变为了“明知”，忽略了“应知”的情形，很容易使ISP服务商钻空子，故意对

一些明显的侵权行为置之不理，直到着作权人发出通知后才给与移除等处理方式，这对于着作权人来讲是不公平的。这时，“红旗标准”就成为“避风港原则”的很好补充。</P>
 　　所谓“红旗标准”是指：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“诚实善良之人”都明显能

够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则不受“避风港”的庇护，该网络服务提供者同样能够被认定为至少“应当知晓”

侵权行为的存在，而承担间接侵权责任[20]“红旗标准”是在美国千禧年数字版权法案DCMA中作为“避风港规则”的补充规定而出现的，有效的防范了ISP服务商规避法律情形的出现，使得“侵权通知”

不是认定ISP具有间接侵权的主观过错的唯一依据，由此使得这一制度更加公正及合理。</P>
 　　(4)云计算服务商的侵权责任构成</P>
 　　如前文所述，云计算服务商本质上也是一种特殊的、提供网络服务的ISP，因此上文中分析的ISP的侵权责任构成也完全适用于云计算服务商，这部分仅简单分析一下云计算服务商的责任构成中的

一些特殊之处。云计算是一种将包括软件、硬件、平台等在内的各种运算资源通过网络提供给用户使用、用户按需付费的新型运算模式。因此，我们可以按照服务商向用户提供的资源的不同，对云计算

服务商进行简单的分类，并依照这一分类对云计算服务商可能涉及的侵权责任及构成进行简要的分析。</P>
 　　提供硬件服务IaaS(Infrastructure as a Service)的云计算服务商，其仅为用户提供硬件服务，因此通常不涉及到着作权直接侵权的问题。唯一的在于，IaaS的服务商是否需要对发生在属于自

己所有、由自己管理的硬件上的着作权侵权行为承担责任（即复制件存在于服务商所有和管理的硬件之上）？正如本文开篇的Cartoon v. CSC Holdings案例[21]中所显示的那样，尽管存储空间是由服务

商提供的，但侵权“行为”的主体仍然是用户，用户的操作才是导致侵权结果发生的决定性因素。而作为硬件所有者的IaaS服务商来说，只要他没有实施辅助行为，就不会侵入着作权人的专属领域，不

构成侵权，否则构成间接侵权。</P>
 　　提供PaaS(Platform as a Service)的云计算服务商，主要是提供应用服务引擎，如互联网应用编程接口／运行平台等服务，其经营模式决定了其不涉及到直接侵权责任的问题，只可能涉及到间

接侵权责任的承担。我认为，针对PaaS服务商的间接侵权责任，一方面PaaS服务商为用户提供了信息存储空间，其责任的追究与通常的提供空间服务的网络运营商（如BBS空间站运营商、博客运营商等）

并无太大区别；另一方面，由于PaaS服务商为用户提供了一个公开发表公布“应用程序”的平台，因此PaaS服务商应当对用户发布的信息承担一定的审查责任，具体的责任严格程度则因PaaS提供的是否

为有偿服务而有所区别。</P>
 　　提供SaaS(Software as a Service)的服务商主要是以在线软件租用的方式提供服务。如果SaaS服务商提供了盗版软件服务，其行为构成直接侵权；而对于间接侵权来说，SaaS为用户提供在线软

件使用服务，对于用户的软件使用行为并没有任何监管的义务。因此在考虑SaaS的间接侵权责任时，上述责任与通常的提供空间服务的网络运营商（如BBS空间站运营商、博客运营商等）并无太大区别，

同样要在实施了与直接侵权行为有一定关系的行为时承担间接侵权责任。同样，为了保护SaaS运营商的合法的经营权，其也受到避风港原则的保护，而同时这种保护又是限定在红旗标准之下的。</P>
 　　3．云计算模式下作品“出租权”的重新界定</P>
 　　云计算这种运算方式产生后，当前用户使用软件的方式，大体上可以分为两类：单机型和基于网络的软件租用型[22]。所谓单机型软件，是指用户将软件安装和保存在本地主机的存储器中，软件

的正常使用无需“借助软件提供商或服务商的在线服务”，而是通过本地主机中存储的数据即可完成。基于网络的软件租用型也即云计算中的SaaS模式，服务商将各种软件安装在“互联网数据中心”或

服务器集群上（以下简称“服务器，’），由服务上进行升级和管理、维护；用户通过网络使用上述软件，只需要个人电脑和网络连接装置即可，无需其他硬件升级、软件许可等支出。同时，对用户来

讲，不仅节省了IT成本，而且方便使用，用户使用软件不再受限于固定的设备，而是随时随地都可以在有互联网接入的地方使用，是软件使用方式的一大进步。</P>
 　　但这种模式应该如何定性，却成了我们讨论的焦点。通常意义上，“临时租借使用”的行为应当被认为是“出租”，应当属于“出租权”的控制范围。但这样的定性存在三方面的问题：第一，传

统“出租权”产生的背景决定了“出租”是建立在载体转移的基础上的行为，而在电子环境下，上述载体并未转移；第二，载体的不转移占有决定了在电子环境下，出租方可以同时将软件同时出租给不

特定的多数人同时使用；第三，在电子环境下，“临时租借使用”将不可避免的与“临时复制”相联系，无论是用户计算机内部运行、显示程序时的临时复制还是网络传输中的缓冲行为。</P>
 　　因此，传统着作权法框架内的“出租权”概念已经无法解决在“云计算”模式下产生的新问题。有一种观点认为，上述行为并不应当受到“出租权”的调整，而是应当归入“信息网络传播权”的

调控范畴。但“信息网络传播权”是指“是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利”，所谓“

获得”，是与“提供”(make available)相对应的，是指“将作品上传至或放置在网络服务器中供网络用户下载或浏览”[23]的行为，而上述行为中的用户并没有“获得”作品，只是“使用”了作品进

行了数据处理，他并不关心作品是否已经下载到自己的电脑上或者已经浏览了作品之类，他关心的只是数据处理结果。因此使用“信息网络传播权”这一概念解决这一问题显得略有些不够准确，有没有

更好的解决办法呢？</P>
 　　其实，上述出租软件的行为本质上仍然是着作权法意义上的“出租行为”，因为出租行为的本质就在于给予着作权人以控制自己“作品”传播的权利。在实物出租的情境下，例如一本小说的出租

，着作权人的“出租权”控制的仅仅是对“作品”（这部小说本身）的出租和传播，对于其“载体”（实体书本）的出租和传播则由载体所有者的所有权进行控制。在网络环境下，尽管表现在外在形式

上存在区别，但本质仍然是作者应当享有控制其“作品”传播的权利。当用户通过网络接入服务器使用软件时，应当根据其使用的资源付费；服务商购买并配置服务器上的软件资源，并负有维护服务器

及资源正常运行的义务，这些显然并非购买或销售行为，也非“网络传播”行为，而是一种购买使用权的行为，也即“出租”行为。与传统的着作物出租相同的是，控制用户使用软件行为的实际上是两

个权利：一个是着作权人对于其软件的出租权，一个是服务商对于其所有硬件资源的租用权。因此，顺应科技社会的发展，应当引入“电子出租权”这一概念。</P>
 　　所谓“电子出租”，也即租赁物是电子形式的无体物出租，在这种情况下，软件的出租人不需要将软件实际交付给承租人，承租人承租的目的只是为了使用软件，而并非进入到出租人的机房或要

求出租人将机器设备移交给他使用，而只是使用承租人自身所有的网络设备通过互联网接入到出租人的设备，将其原始数据传输到出租人的设备中进行云计算，形成所需的数据或文档，最终存储于出租

人的设备中、或下载到本地设备中[24]。通过赋予软件着作权人“电子出租权”，既对云计算服务商的行为进行了合理的控制，使云计算服务商的行为无侵权之虞；又可以很好的维护软件着作权人的权

利，实现获益的公平分配，最终实现二者之间法律关系的稳定与和谐。</P>
【作者简介】
宋雨轩，单位为北京大学。

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