理性的宰制——帝制中国版权问题的省思

李雨峰

西南政法大学副教授、法学博士

原载《政法论坛》2005年第5期

 

　　一切未经审视的生活还不如没有的好。

    　　　　　　　　　　　　　　    　　　　——苏格拉底

   

    一、引 言

   

    研究版权史的学者在不同程度上指出了印刷/复制技术对版权制度产生与演变的重要意义，因为这些传播技术的广泛应用为大量盗印他人的作品提供了一种可能性,而大量存在的盗版又构成了有关版权制度的催生剂。然而，正是这一洞视也迫使我们追问：作为最早发明印刷技术的文明古国，中国为何没有自发性产生版权制度？对这一问题的审视构成了版权历史理论的一部分。对此，有的学者从印刷技术与汉字的关系进行了探讨。[1]这一有益的尝试为我们提供了一个认识问题的坐标，但同时也存在着一定的不足：它将版权制度的产生当作一个纯技术性的过程。与此不同，笔者试图将帝制中国未能自发生成版权法的原因置于与官僚国家、商人依附性、士绅取向、法律的治理性质以及法律的儒家化等并列的同一地层上，通过剥离掩盖在这一地层上的层层迷雾，来语境式地探究问题的实质。

    历史学家总愿意将近代版权的谱系追溯至遥远的口述文化和书抄文化时代；[2]但更多的人认为，中世纪的手抄文化与知识财产权的概念是背道而驰的。[3]从形式上看，近代版权制度的产生渊于因印刷技术的应用而达致的出版商内部利益分配的不均衡。[4]而出版商经由法律实现对不均衡利益的重新分配源于当时英国的社会结构。自中世纪以来，英国一直存在王权、诸侯（贵族）和富裕的中产阶级（市民）三种力量的分合，它们任何两方的联合都可以打败第三方，这为市民阶级经由议会限制王权、保护市民的财产权等提供了一种结构性保障。[5]这种机制下的法律具有公共性、实在性、普遍性和自治性的性格。昂格尔曾总结了这种法律秩序所必须的两个历史条件：（1）没有一个集团在社会生活中永久地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利，也就是说，在这个社会生活中，存在着权力与资源的多元利益集团；（2）在这个社会中，存在一个“更高的”普遍的或神圣的法则，人们用它来论证或者批判国家制定的实在法。[6]正是在这样的法律秩序下，才为出版商经由法律保护自己的利益提供了一种可能性。反观中华帝国时期就会发现，尽管那时已经出现了比较发达的印刷技术，但其社会结构并没有给近代版权制度提供必要的历史条件。

    顺着这一思路，在本文的第二部分，笔者探讨了中国没有产生第三等级的原因。无可厚非，秦皇以后推行的集权官僚政治模式存在着诸多优势，但它达致的“早熟”却使法律秩序的生成付出了代价。统一的帝国集中了绝对的资源，消弭了子民“用脚投票”权利。科举制为所有的读书人提供了平等入仕的一种机制，但没有分权的平等无法确保一种民主制度的存在，其后果是最高执法者成为法治的破坏者。在这里，即使存在与礼并列的法，其命运也是rule by law，而非rule of law。法律，无论是公法还是私法（如果有的话），变成了王朝治理的工具。统一帝国模式下的皇帝、行政机构、属于第三领域的精英、子民的关系决定了法律的性质；而法律本身也再造了这种社会协作的形式。[7]经由这种官僚法，以及儒家伦理，帝制中国维持着自身的生产与再生产。这种官僚体制/法根本没有为独立的第三等级的形成留下适当的空间。在本文的第三部分，笔者探讨帝制中国商人的气质。经济学上的研究表明，国家在经济活动中可能扮演“无为之手”、“扶持之手”、“掠夺之手”三个方面的功能。[8]尽管中华帝制时期的王朝能否称为国家一直存有争议，[9]但被奥尔森称为“流寇”[10]的拥有绝对武力的中国皇帝经常掠夺人们的财富却是不争的事实。皇朝拥有绝对的武力，商人无法有效遏制帝制皇朝乃至它的代理人的恣意。商人们发现，与其试图抵制来自“国家”的武断，倒不如参加到这个机构之中。这样，商人们变得漫漫地依赖于政府。当他们积累了诸多的资产时，他们进一步的工作不是扩大再生产，而是捐官。中华帝国的商人们的精神气质与17、18世纪英国的商人大异其趣。在那里，出版商们形成了自己的行会，通过行会，他们影响了议院，最终通过了旨在保护自己利益的版权秩序，尽管版权制度的发展最后偏离了他们预期轨道。本文的第四部分，探讨帝制时期文人的性格。官僚模式下的中华帝国，臃肿的行政机构靠科举制和保荐制充斥着自己的血液。皇室意识到经由“四书五经”的考试，可以将文人们纳入自己的服务体系；而文人们也发现，“读书致仕”可以为他们作品的创作提供一个替代性选择。他们的诗词、咏歌、散文尽管不能都直接变成金钱，但这会增加他们的知名度并拓宽他们被保荐入仕的通道；并且，有些科考的内容也往往是一首或者几首诗词的创作。同时，“信而好古”的传统也阻碍了他们文学成果私有化观念的形成。事实上，免费广泛地传播其作品可能更符合他们的愿望。文章的第五部分，探讨帝制时期中国法律的性质，并检视作为儒教的礼是否构成了法律合法性的评判标准。文章的最后部分是一个简单的小结。

    在写法上，本文基本上了采用了比较和解释的方法。“比较”将两种不同的社会类型置于不同的抽象层次之中，这意味着，17、18世纪的英国社会状况会随着叙事镜头的需要忽远忽近；而“解释”乃是因为“人不是生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中”。[11]正是这种符号系统使人的生活脱离了柏拉图著名比喻中“洞穴囚徒”的境况，并将人置于一个意义之网中。值得一提的是，这种类型化的方式在获取知识上可能会遭遇各种不同的质疑，[12]但它可以清晰地告诉我们同样的法律制度在不同社会结构中的不同命运。

   

    二、郡县与封建

     中国历史上为何没有产生多元利益集团？这必须从中国社会的结构来回答。中华帝国形成之前，曾经历了周至秦皇之间的封建时期。在这个社会下，经济以农业为主，土地关系是一切组织的中心；政治上出现了分封建制的体制，王、诸侯、卿大夫等层层分封、以相统属；在社会制度上，出现了阶级和宗法两个现象，而且其内部秩序极其固定。[13]在这种体制下，权力和资源都不能完全掌握在最高的统治者手下。周王曾为诸侯不按期纳贡而苦恼的历史记载就证明了这一点。各诸侯国处于竞争状态，为确保自己不被灭亡，它们必须在竞争中取得优势、争夺人才。人们用脚投票的权利制约着各诸侯国对私有财产的肆意掠夺。“独裁地或者歧视地使用权力并不总是符合统治者的利益；通过与选民谈判达成协议，提供他们某种安全感，国家常常可以增加其收入。”但这种制约又是有条件的，它“涉及最高统治者时间偏好和贴现率的变化。……当生存悬于一旦时，最高统治者将对未来大量地贴现，放弃与未来有关的、更有吸引力的机会，违约寻求一次性获取。”[14]可以这样认为，在春秋战国时期，我国存在着滋生多元利益集团的可能性。然而，随着封建制度的崩溃，中国进入了帝制时期，历史的这一页很快就翻过去了。

    中国初期的统一，源于先民们所面临的自然环境与需要解决的问题。华夏文明所滥觞的黄河流域水土流失严重，随时阻塞河床、冲破河堤，淹没人畜，局部治理无济于事。而“15英寸等雨线”所造成的收入不均衡也使得只有全面动员、履亩征赋，才能更有效地赈灾恤邻。[15]这种地理上生存的困难为先民们提出了如何应对环境的问题。显然，中央集权，已无法避免。黄仁宇曾经指出，中国历史和其他各国文化之间的一个重大歧异就在于公元前[Page]221年的秦始皇统一中国。它开展了政治的统一，达致了政治上的早熟，为历史树立了一个中央集权的传统。[16]秦皇统一中国以后，曾在丞相王绾和廷尉李斯之间发生过“分封制”与“郡县制”的争论。王绾列举了建立在血缘基础上的分封制的优势，而李斯则建议把全国分成若干郡，郡下设县，除皇帝外，所有的官位在全国挑选，然后派遣上岗，官位基本没有继承性。最后，秦皇采纳了在现代人看来是一种职业化管理的郡县制。汉代伊始，曾经并存“郡县制”与“分封制”，但之后的“七王之乱”很快使景帝废除了“分封制”。[17]对于统一的国家而言，“分封制”常常威胁到其政权的合法性。中国历史上的分封主要是基于血缘关系的分封，被委派到各地治理的诸侯多是皇帝的儿子、侄子、兄弟或者亲戚等，分封的主要原因是乃是血缘关系以及在开国/建设过程中的战功、影响、威望等。实施上，在皇帝与分封的诸侯之间，存在着诸多的利益冲突。就权力、武力与资源而言，单个的诸侯诚然无法与垄断着主要权力、武力与资源的皇室相比，但如果这些诸侯联合起来，就可以制约国王。在这种情况下，国王也不能随意修改游戏规则。这种由分权而实现的一定程度的民主对最高执法者构成了一种监督和威胁。更重要的是，因分封而产生的诸侯，绝大多数与王室共享同样的姓氏，[18]当他们对王室的统治不满时，经常以自己更顺天意的名义号令天下来威胁王室的政权。或许意识到这一点，统一之后的中华帝国基本上采用的是官僚制的政治模式。这种政治模式存在诸多优势，如可以动员全国的力量应对自然和其他来自外界的挑战、通过科举制基本形成了任人唯贤的用人制度等。但从现代人的角度看，它的优势恰恰变成了不足。正是这种官僚制的治理方法，形成了中央的集权，使王室垄断了几乎所有的资源和权力。它无法在同一级政府的不同部门和分支之间、不同级政府之间、政府和民众之间以及民间内部形成一定的分权。[19]没有分权和民主的保障，也就没有产生独立于权力和政治的第三等级。这样，最高统治者生活在法律的外部，整个社会只能是rule by law，而不能是rule of law。

   

    三、古代中国商人的性格

    由于近代版权制度的产生和发展与具有独立性质的作为第三等级之一部分的商人密切相关，因此，探析古代中国商人乃至出版商地位的变化或许会有一定的助益。这迫使我们不得不考虑城市的发展。因为，“（它）比任何其他中世纪运动更明显地标志着中世纪时代的消逝和近代的开端”，“没有一个运动再比城市的兴起具有更持久的意义。”[20]正是在城市里，集聚了中世纪的商人们，他/她们或者出售别人的产品，或者出售自治的手工制品，借以维持着城市的生产与再生产。然而，中国农本社会的性质及其他因素而引致的中央集权官僚国家一直对商业存有敌视态度。在他们看来，商业交易将导致个人的贪婪，支解帝国的秩序观念。相反，他们公开表明，商业利益必须服从国家的政治利益。晚明之前的“四民”中，商为最低的阶层，而公元前三世纪的哲学汇编《吕氏春秋》里也通过对农商生活方式的对比，显示了对商业的鄙视。[21]尽管自秦汉之时中国已经建立了一个政治上早熟的中央集权的官僚政治体制，试图推行一种计划经济（planned economy），由政治家以鸟瞰的态度裁夺一切事务。但是，由于这种政制没有一种有效的中层机构作上下之间的枢纽，因此，商业还是在行政、思想的压制夹缝实质生存了下来。王朝稳定时期人口的增长促进了国内市场的繁荣，而人口的增长与商业的发展相辅相成。事实上，宋代的商业革命正是由于人口迅速膨胀下的产物。至明代，人口更有了很大的发展。《大明会典》记载的官方人口总人数为：1393年为60，545，812口；1492年为53，281，158口；1578年为60，692，856口。有人通过与相应年份的上报的食盐产量的比较，指出6000万人口可以认为是人口净增长的标志。[22]人口的急剧增长固然是由于社会稳定发展的结果，但它与这个庞大帝国的人口政策不无关系。事实上，在明代的文人看来，人口的增长有利于国家收入——税收的积累。[23]晚明以降，消费人口的增长刺激了商业的发展，而商业又使人口构成发生了变化。“余谓正德以前，百姓十一在官，十九在田，……故家家丰足，人乐于为农。自四五十年来，赋税日增，徭役日重，民命不堪，遂皆迁业。昔日乡官家人，亦不甚多，今去农而为官家人者，已十倍于前矣。昔日官府之人有限，今去农而蚕于官府者，五倍于前矣。昔日逐来之人尚少，今去农而该业为工商者，三倍于前矣。昔日原无游手之人，今去农而游手趁食者，又十之二三矣。大抵以十分百姓言之，已六七分去农。”[24]更为重要的是，至明清时期，商的地位已大大提高，这是十六世纪以后商业的发展迫使儒家对商人社会地位的重新定位。王阳明在《节庵方公墓表》里说：“苏之琨山有节庵方公麟者，始为士，业举子。已而弃去，从其妻家朱氏居。朱故业商，其友曰：‘子乃去士而从商乎？’翁笑曰：‘子乌知士之不为商，而商之不为士乎？’ ……阳明子曰：‘古者四民异业而同道，其尽心焉，一也。士以修治，农以具养，工以利器，商以通货，各就其资所近，力之所及者而业焉，以求尽其心。其归要在于有益于人生之道，则一而已。士农以尽心于修治具养者，而利器通货犹士与农也。工商以其尽心于利器通货者，而修治具养，犹其工与农也。’故曰：四民异业而同道……”该段文字所记载的十五世纪中叶方麟“弃士从商”“弃士从贾”的事例以及王阳明对士、农、工、商在道面前的平等地位，对商业阶层社会价值的重新定位，对于社会结构的变化都具有重要的意义。事实上，在此之前已有儒士提出士必须在经济生活上获得独立自主的特征，然后才能维持个人的尊严与人格。[25]自此之后，“天理”与“人欲”的绝对界限模糊了。

     然而，中西文明引起的城市性格的差别并没有为商人们提供最终的发展空间。尽管韦伯关于中世纪中西城市的类型化比较研究遭受了施坚雅的批评，[26]但前者对中国古代城市的描写还是中肯的。在韦伯看来，尽管中国底层存在广泛的市场交易，但“中国城市的兴盛，主要并不是靠着市民在经济上与政治上的勇敢无畏精神，而是有赖于帝国的行政，特别是治河的行政管理。”[27]因此，中国古代的城市是“在权力居于武力这种政治系统里面统治阶级的一种工具。它是权力的象征，也是维护权力的必要工具。”[28]事实上，中世纪的中国从来都没有建立过拥有独立的明确管辖权的自治市。即使商人们形成类似于英国城市的那种同业公会，其对抗国家权力的能力也非常脆弱。[29]中国行会的兴起与西方的城市行会存在重大差别，它们是“适应政府对市场工商诸行统一分门别类管理的需要而由政府的行为产生的。其主要的功能，首先在于贯彻执行政府有关法令，协助政府进行征缴赋税、科买、定价以及平抑市价等管理工作，具体则由各行行首办理，行首对政府负责。所以行首通常由政府指派，即或是同业推举产生者也必须获官方认可才行。……唐宋以后至明清，历代工商、市井及江湖行会，始终均未摆脱这种政府控管的性质。”[30]显然，中国城市行会的出现不仅没有对国家权力形成制约，反而是依附于国家权力的。诚然，行会在对外方面也与帝国行政机关进行一定的斗争，但帝制中国的行会远远没有发挥马克思和诺思所考察的西方行会对抗国家权力的功能；[31]相反，它们倒是辅助官方衙门解决了大量的社会冲突。[32]

    昂格尔在解释帝制中国法律的性质时曾经指出，中国的商人们既没有动因也没有机会维护自己的利益、发展自己的法律，因此，他们不可能发展成为独立于君主集权政府的“第三等级”。[Page][33]与此同步，由于政治、法制、社会、金融各方面的原因，那时的商业也未发展成为不受官僚歧视的独立经济部门。因此，尽管有时杰出的商人能以其财力影响权要，但这主要是私人性的非法活动。[34]更为重要的是，商业经营所需要的知识以及明清时期与城市商人阶层兴起密切相关的小说戏剧的流行都包含了通俗化的儒家道德思想。至此，商人与儒学已发生了密切的关系。事实上，大多数成功的商人都是士，而成为儒商也成为一些经营者的目标。正如何炳棣在研究清代盐商时所发现的，尽管有的商人聚资达百万两，但他们的趋向仍然是用其捐官，而不是投资。事实上，经商致仕是明清富商子孙的常情。[35]

    马克思主义的观点认为，法律（包括私法）是商品经济发展到一定历史阶段的产物。这里其实也应包含决定私法发展的商品经济必须保持独立的意味；否则，它无法回答中国中世纪后期所面临的问题。在宋代乃至明末，中国的商业都达到了一定的程度，商品交换出现了前所未有的繁荣，商人的地位也逐渐提高。那么，出版商们为何没有联合起来敦促国家制定一部保护自己利益的版权法？或许这可以从中国农本社会的保守性格来解释。[36]这种性格注重内部的稳定，害怕外部的进攻；张扬文官的内敛，批判武将的外扬；扶持农业的发展，宰制商业的兴隆。所有这些都在一定程度上决定了近代以前中国商业/商人的依附性，尽管那时曾出现过比较繁荣的商品经济。事实上，帝制时期中国的江南地区在文学、音乐、戏剧、书法、绘画等领域已经取得颇具影响力的成就。该地区的一些城市不仅是文人墨客的居住中心，同时也是图书收藏出版的核心地区。尽管如此，支持这一地区的商业的不独立却最终影响了私法的发达。

   

    四、士绅阶层的传统

    在探析近世版权制度的产生历程之际，关注中国的士绅阶层是一个法门。因为，士绅在他们所在的社会构成了今日我们所谓的作者群的主要部分，他们在中国古代文艺的创作过程中发挥着主力军的作用。

    根据古代文献上关于“士”的各种用法，似乎只能说“士”在古代主要泛指各部门掌事的中下层官吏。过此以往，便不易再作更精确的推断了。[37]多数近代学者认为“士”最初是武士，经过春秋、战国时期的激烈的社会变动之后方转化为文士。[38]《孟子》中记载，“士”是古代贵族阶层中最低的一个集团，而此集团中的最低一层为下士，它与庶人相衔接，职掌各部门的基层事务。“大夫倍上士，上士倍中士，中士倍下士；下士与庶人在官者同禄，禄足以代其耕也。”显然，士与民属于不同的阶层，他们分别享受着贵族与庶人的饮食文化与风俗。《梁传》中有关“士、农、工、商”的四民的论断，必须以最低层的贵族转化为最高级的庶民为前提。顾炎武氏认为，士都是有职之人，在古代的封建制下，不得与农、工、商同列为四民，“民之秀者”上升为士是难得的例外。在他看来，士成为四民之首，是战国游士既兴以后的事。[39]春秋晚期，古代的封建制度发生了根本的崩坏，由此而导致的阶级固定性的破坏为下士庶人的上升与贵族的沦降敞开了门户。士阶层扩大了，其性质也发生了变化，同时，士也从固定的封建关系中游离出来而进入了一种“无主”的状态。

    士绅阶层的兴起预示着古代知识分子阶层的兴起。[40]士的知识阶层品格从学术史上看乃是源于哲学上的超越与反思。这种哲学上的超越与反思是轴心时代的一个重要组成部分。[41]在这个时代，希腊、以色列、印度和中国都对构成人类处境的宇宙的本质产生了一种现代称之为理性的认识。与这种认识随而俱来的是对人类处境的本身及其基本意义的新解释。其结果是，希腊颠覆了传统神话中的神和英雄理念，产生了明确的哲学概念；以色列通过既有的先知运动而突出了“上帝造人”的普遍观念；印度从印度教和佛教中种种极端的解脱之说中解放出来，而居处于业报与灵魂转世，并视经验世界、实际人生为虚幻的理念之下。在中国，它指向的对象则是古代诗、书、礼、乐的“王官之学”。孔子“述而不作”，但他又给了这些经典以新的价值与解释；[42]而墨子则对这些“王官之学”展开了激烈的批判。尽管中国文明的突破最为温和以致有学者指出不得不修正轴心时代的性质，认为这个时代的精神与其说是超越毋宁说是反思，但这个时代的结果却一致的是在社会上形成了一个显著的“文化事务专家集团”。[43]

    尽管中外学者对士的范围界定至今仍存在着争论，但有一点大致是认同的：士作为中国古代的知识阶层，是道的承担者和传播者，自士出现之后官师政教的范式便不可复合了。儒法合流之后，士主要成为儒学教义确定的纲常伦理的卫道士与殉道者。作为一个阶级，士一出现在历史舞台上，便呈现出理想主义的精神面貌。“君子谋道不谋食”，它要求每个知识分子都能超越其个体和群体利害得失，而追求一种关注整个社会的近乎宗教信仰的浓厚情怀。[44]士的这种不同于西方知识分子的特征在一定程度上依赖于道的历史性和人间性，进而可以追及于上古时期“上天和祖先是知识和权力源泉”的信仰。[45]

    先秦时期，士与权力相对疏远，那时的贵族政治决定了“庶民不议政”的局面。[46]春秋战国以后，士开始参与政治的讨论。孟子说，“士之仕也，犹农夫之耕也。”这种局面的形成得益于封建制度的崩溃，由此，由贵族垄断的对政治和权力的运用开始转移。特别是秦皇以后建立了集权的官僚制度，它必须以大量的文人为政权的有效运作充换血液。于是，科举制度应运而生。科举考试在一定程度上为思想控制和学科训练提供了一般示范的途径。到最后，科举考试逐渐演变到以经义为主体，而对经义的阐述，又被拘束于八股的文体中。自此，从体制上讲，它越来越简单划一了；就思想控制上说，它越来越严密，“愈走进牛角尖了”。这样，“官僚—绅士”便被紧紧地绑在国家机构这一维度上了。[47]有学者曾将中国古代的知识分子分为两类：一类是力图以自己的才能为统治者服务、实现自己的圣贤理想的；另一类是隐逸型和牢骚型的知识分子，他们大致相当于儒家和道家知识分子。尽管存在这样的差别，但他们的眼光总是盯着政治和官场。因此，传统中国知识分子的根本毛病就在于对权力和政治的依赖性。或许他们有时会从“天道”的名义对皇帝提出批评，但这种批评是以世所公认且已经居于统治地位的意识形态为前提的。[48]

    一切知识来自上苍与先祖而引致的中国知识分子的“信而好古”的理念在一定程度上影响了中国知识分子的“创作”的世界观。安守廉教授在一篇文章里对此已有精辟而细致的分析，他得出了这样的结论：在中国文学艺术领域里，主张刻意模仿古人与作品实际取自自然的观念并没有使零星的制止盗印的行为发展成为保护版权的意识形态。[49]事实上，中世纪的西方也曾产生作品不是来自作者而是来自上帝启示的观念。但是，之后的路德宗教改革对此产生了革命性的意义。按照传统的教理，神圣的启示并不因圣书文本而结束，它必须借助教会来传递，个人并无对圣书的理解权。而路德认为，真理只存在于圣书，每一个圣徒都可以直接去解释圣经，而不用依赖于教会。这一认识的变化强调了人的作用，“真理不再需要请权威来肯定了，真理只需要内心的思想来肯定”。[50]这种主观主义开辟了近代的理性运动，由此，人/理性成了世界的中心与主宰。由神向人的转变，给作品的解说提供了一种革命性的变革。从此，作品不再被认为是来自外部的权威了。相反，是人，是作者，创作了作品，界定了作品的意义。由“上帝—真理”到“作者—作品”范式的转变，为近代版权法的完善提供了形而上学的正当性论证：之所以将作品的产权赋予作者，乃是因为，是作者创作了作品，作品与作者之间存在不可分离的连接。[Page]

    “学而致仕”没有使士绅在之后的发展中独立出来。相反，他们认为若要实现道的崇高理想，则必须入世/仕，这样才能为人间秩序的和谐做出贡献以实现自己的人格。显然，尽量公开自己的作品让天下知晓自己的符合道的论述无论对于他获得国家职权中的位置还是对于教化老百姓都有着不可忽视的功用。希望自己的作品广泛传播与“小人喻于利”的思想构成了士人实现自己理想的副产品。因此，在复制技术产生之后，盗印“士”的作品可能会更符合他的利益。“学而致仕”的传统在笔者看来至少产生了方向相反的后果。其一，它为中国文人的创作提供了一个替代性激励机制。中世纪的中国，尽管没有版权制度，仍然产生了灿烂的文化，仍然流传下来大量的文学作品，如史书、唐诗、宋词、元曲、散文等。其原因在很大程度上就在于文人们希望自己创作的作品流传以扩大影响，或者将其呈交给上司乃至皇帝，以换取“致仕”的一种资本。也就是说，不通过授予作者版权给予其经济利益而经由“致仕”给予其政治利益，同样可以保障文化成果的多元化。其二，“学而致仕”的传统加深了文人们对政治和权力的依附性，以致于他们无法展开对官僚政治本身的批评，无法像西方的知识分子那样批评社会主流意识形态。这两个方向相反的结果都没有为作者们主张自己创作的文学成果私有化提供激励，没有作者们的需求，也就没有保护其利益的版权制度产品。

   

    五、法与礼

    陆思礼指出，比较理解的方法有助于解释一种在西方法律概念的框架中不存在的法律制度。 [51]在一篇有关中国调解制度的论文中，他又提出了一种功能主义（functionalism）的路径。在他看来，制度是身负促进一定价值的作用的人们的行为模式；其重点旨在界定相关的人、他们的角色、他们的行为、他们为某一组织和制度追求并为之服务的价值观。[52]按照这一思路，我们就会发现，法在中西社会中所占据的地位和所发挥的作用是存在重大差异的。有学者指出，古罗马这样的西方文明在向国家的迈进中，法律所扮演的角色至关重要，它是缓和社会冲突、构建新的社会秩序的表现，这说明，法是凌驾于社会关系之上的力量，它不但被用来分配和确定权利、义务，而且被当作权利的保障，它对立法者与守法者或者说对统治者与被统治者一视同仁。[53] “它是由全体人民制定的，在罗马，其他形式条规的权威，取决于它与法律的关系。据说，在当时，贵族拒绝服从平民的立法，除非公民大会通过法律，把此种条规转化为法律。”显然，共和时期的罗马，“只有人民，才是全部法律的渊源。”[54]在这里，法凌驾与统治者与被统治者之上。与其说法是统治者的治理手段本身，毋宁说它是统治者治理术合法性的保障。与此相反，由于华夏文明的出现不是技术革命引起的人与自然关系突破的结果，而是导源于人与人之间关系的变化。这样的结果便是：这个按照变化了的人际关系而非地域原则[55]实行统治的国家必然要求保持一个可能不稳定的系统的稳定，不得不求诸一个严密的上级控制系统——宗法制国家。这种宗法制国家通过在战争中强化的权力与族长传统相结合，构成了一种不同于西方文明的奇特的国家形态。如果这一结论为真，那么恩格斯在研究雅典和罗马社会发展史时所强调的铁器、铜器等引起的生产领域的革命的结论就无法用来解释这个由于人与人关系的变化而产生的中国文明。事实上，在中国的新石器晚期，已经出现了青铜器的制作与运用。但它们并没有用于生产领域，而是围绕着战争与祭祀而展开的。《左传》上说，“国之大事，在祀与戎”，这一论断不仅表征了中国青铜时代的家国面貌，也影响了之后中国政治形态的品格。最近的考古研究表明，夏商周三代之间的横向关系才是了解中国古代国家形成过程的关键。一方面，横向层面的三朝之间的敌对状态乃至公开的征战完成了他们之间的更替，在这个过程中，国家机器渐渐成型、强化和完备起来；另一方面，王朝之间的相互威胁为各个朝代加强对内的统治提供了一个合法性的借口，借此，一国之内的统治术逐渐完善起来。“国家不能全靠武力来团结。一个政权要生存下来，其隶下臣民的大多数一定坚信它很难为另一个对他们更好的政权所取代。”[56]其中，这横向层面的王朝之间的征战与王朝对其隶下臣民进行治理的工具恰恰在“刑”这里得到了统一。 “在中国，青铜器生产的开始表示具有能够获取与补充所需的强制劳动力的蓄水库的组织和力量的社会秩序的存在。”[57]更为重要的是，在这个过程中，国家取得了武力的独占。有人认为，这种“合法的武力”即是法。与西方法律传统法与权利相通不同，在古代中国，刑、兵、法倒是一致的。

    中国法律最初的动机既非宗教的，亦非经济的。尽管经济的发展确实于社会变革有重大作用，然而此一法律的产生既不是用以联系传统的宗教，也不是用来保护私有财产，它的主要目的乃是政治的，即对社会施以更为严格的政治控制。[58]事实上，法律在中国自古以来就履行着一般行政工作中的部分职能。在法家看来，法是作为协助专制政府实行行政统治的工具，而在孔孟哲学看来，法律是在不断斗争过程中维系道德秩序的一种手段。总之，法律是政体的一部分，它维持着一种井然有序的秩序。正是法律的这种为国家和社会服务的品质，影响了私法的发达。[59]法律的这种政治品格演变成了人们的意识形态，直至今天。90年代之前的教材在对法下定义时总是强调“法由国家制定或者认可，并由国家强制力来保证实施的行为规范”。

    中国的最高规则形象是“天”。它不允许严格区分上帝与万物，倒是强调人与自然的和谐。一如昂格尔所说，“尽管古代中国有多种宗教观点，但是没有一种认为，世界是上帝依其至少可以被人类部分地理解的方案而创造的。”事实上，在古代中国的文化中，“天”本身就隐含在法律之中。尽管历代的农民起义往往打着“替天行道”的口号，但在革命成功以后，“天”再也没有审视现有实在法的经历。而且，政府权力的集中以及相应的一切贵族或者第三等级集团（商业的、官僚的和学术的集团）对国家利益的屈从，使得先知或者独立的教士集团很难产生。[60]这样就古代中国，就无须像西方文明的政府那样与上帝制定的自然法观念及强大的教会进行斗争，也就“没有出现类型与现代西方所确立的那种与众不同的法律秩序的东西”。

    韦伯曾隐约地把儒教伦理视为中国的最高规则，将之作为宗教，以此来解释西方最早出现资本主义的必要条件。[61]在中国，礼最初周公确定的一整套典章、制度、仪节、风习的总汇，其起源和核心是对祖先的祭祀和尊敬。规定尊卑长幼、上下等级准确而严格的秩序是礼的一个重要内容。事实上，远古氏族常常通过这种原始的仪礼活动将其群体组织起来，以维系整个社会的生存和活动。礼构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都是角色化的骨节，而非个体性的存在。宗法制国家所依仗的礼经历了春秋战国的乱世之后，在孔孟儒家学说那里获得了理论根据，进而它构成了人们的意识形态。自此之后，这种由孔子所创设和支持的家国一体的文化——心理结构获得了一种合法性。[62]在这里，家即是国，国即是家，家族中的伦理关系带有政治色彩，而皇权中的政治关系同样具有伦理性质。在这种伦理政治的关系网络中，礼与法分担着类似的功用。

    更重要的是，自北魏、北齐之后，作为伦理规范的“礼”已经深深地溶入了法中。先秦时代，儒家与法家各持己见，在政治方案上针锋相对，各不相让。儒家强调伦常，注重秩序，倡导长幼有差；而法家反对有别，认为“亲亲则别，爱私则险。民众而以别险为务则民乱”。[Page][63]本来，两家并无妥协的可能。但是，秦皇统一中国以后，法家得势，儒家便转而企图将法律儒家化，逐渐将“八议”、“留养”、“官当”、“服制”等纳入法律中。有学者经过艰苦的文献爬梳，得出结论：“秦汉法律为法家传统，不包含儒家礼的成分。……中国法律之儒家化可以说始于魏、晋，成于北魏，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。其间，实经一长期而复杂的过程，酝酿成长以底于成。”[64]这个“以礼入法”的过程在笔者看来，至少产生了后果：其一，使婚姻、赡养等某些现代私法的内容变成了道德问题，一些民事关系，在传统中国消解在礼与刑/法的范畴了；第二，融合在法中的礼自然无法脱法而存在，事实上，法与礼是一体的。怀疑法的合法性其实就是对礼本身的怀疑。显然，昂格尔所期望的通过更高的法则来审视法律之合法性的目标在这里无由实现。

   

    六、小结

    一如其他法律制度，近代版权反映的是一种法律秩序。它虽源于复制技术的革命，但却是一定的政治结构和意识形态结构的产物。中华帝国尽管最早发明了印刷术，但秦皇统一以后实行的集权官僚政治制度垄断了绝对的资源和权力，致使商人和士绅对政治产生了很大的依赖性，他们无由形成昂格尔所谓的独立的第三等级，无法对国家权力进行有效的制度性制约。加之，中国缺少对国家实在法进行审视的最高规则，集权官僚政治制度的法律蜕变为治理性的工具。这些因素对近代版权制度的自我生成而言，尽管未必是充分的，但却是必不可少的。这种情形一直持续到十九世纪的中、后叶。此后，帝制中国的法律秩序开始在外力的推动下，进行痛苦的嬗变，它牵引并激发着中国从帝制迈向了近代民族国家。

    

【注释】

　　[1] 参见郑成思：《版权法》，北京：中国人民法学出版社1990年版。　

　　[2] 例如，Victor Hazen认为，版权的现代理念和起因可在希伯莱人的口头叙述中发现轨迹。当时的私法和宗教法律要求这些口头叙述者表明自己的身份，这种要求可视为是远古社会版权制度的替代物。[2]公元前3世纪的罗马，图书业已经变成了有教养的罗马人世界的一部分，在这里，书写已经发展成为休闲阶层的一种严肃的职业。诗人Martial曾抱怨他的作品被未经授权地朗诵。中世纪的欧洲，罗马主教通过修道系统垄断知识。修道院发展出了一系列管理书籍原稿的抄本和交换的规则。这些书稿可以用来换取土地、牛羊、货币以及其他特权。Putnam指出这种交换就是欧洲早期的版权，尽管他也认为，这和文学产品中最初创造者的权利没有任何关系。显然，这样的范例为后来的个体作者身份和版权埋下了种子。然而，在前印刷时代，还没有原创性作品之作者的统一性认识。相反，文本的权威来自于口述文化的公有性质以及中世纪欧洲的修道院和上帝。See Victor Hazen, The Origin of Copyright in Ancient Jewish law, Bulletin of the Copyright Society of the U.S.A., Vol.8, pp.23-28; Paul Goldstein, Copyright’s Highway, Farrar, Straus & Giroux, Inc., 1995, p.39.　

　　[3] See Christopher D·Hunter, Copyright and Culture, http://www.asc.upenn.edu/usr/chunter（2004-12-10访问）　

　　[4] 近代版权制度的产生肇始于印刷术的发明及应用。后者动摇了原有图书业的固有结构，打破了其内部的平衡。出版商在印板、技术工人、油墨和纸张的投资使整个图书业变得竞争异常激烈。这种经济保护的动因促进了1469年威尼斯共和国对印刷商冯·施贝叶（Johann Speyer）为期五年印刷书籍的特权经营的授予。这种作法很快传至英国。图书出版的垄断体现了皇室与出版商之间的一种交易，借此，前者获得政治上的稳定,而后者获得了经济利润。垄断的利润并没有维持多久，反对图书垄断的潜流就在1688年的革命中逐渐浮现出来。作为主导先锋的约翰·洛克不仅在1690年出版了至今仍具影响力的《政府论》，借以阐述财产权的基础；他甚至游说反对书商公司许可法的延长。在1692年的一封信中，他视“傲慢和懒惰的书商公司”的垄断为没有生产能力的资本持有者。1694年，书商公司的垄断被取消。作为一个替代性选择，书商公司发明了一种新的受议会支持的修辞学上的战略。他们提出了大量的请愿，论辩作者们根本未能创作新的作品，如果缺少强有力的知识财产权，他们将挨饿受冻。结果，产生了被广泛认为是世界上第一部现代版权法的1709年《安妮女王法》。其后，1769年的Millar 诉 Taylor案和1774的Donaldson 诉Becket案进一步阐明了现代版权法的原理：在前一个判例中，法庭依照洛克的自然法原理确认了作者普通法上的版权；在后一个判例中，法庭确认了《安妮女王法》所规定的版权保护期。See David Saunders, Authorship and Copyright, Routledge, 1992, P.30; John Feather, The book trade in politics: The making of the Copyright Act of 1710, Publishing History, Vol.8, 1980.　

　　[5] 参见金海军：“16-18世纪英国知识产权的历史与功能：一种社会结构整体观”，载刘春田编：《中国知识产权评论》（1），北京：商务印书馆2002年版。　

　　[6] [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，南京：译林出版社2001年版，第63页。　

　　[7] [法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，北京：三联书店2000年版，第27-32页。　

　　[8] 参见王一江：“国家与经济”，《比较》，第18辑，北京：中信出版社2005年版，第4-7页。　

　　[9] 参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第6-32页。　

　　[10] 这方面的论证，参见[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社1995年版。　

　　[11] [德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海：上海译文出版社1985版，第33页。　

　　[12] 参见苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，《阅读秩序》，济南：山东教育出版社1999年版。　

　　[13] 参见瞿同祖：《中国封建社会》，上海：上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版，第259-260页。　

　　[14] [美]道格拉斯·C·诺思：“宪法与承诺”，《制度变革的经验研究》，北京：经济科学出版社2003年版。　

　　[15] 参见黄仁宇：《中国大历史》，北京：三联书店1997年版，第21-27页。　

　　[16] 同上，第18页。　

　　[17] 一位知名的经济学家曾从信任的角度对这种社会结构提出了富有启发的经济学分析，参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店2003年版，第7-8页。　

　　[18] 中国历史上也存在一些因战功而被封候的情况，他们与基于血缘关系而封候的情况不同，与王室没有共同的姓氏。　

　　[19] 王一江，前注[8]所引文。　

　　[20] [美]汤普森：《中世纪经济社会史》（下），耿淡如译，北京：商务印书馆1963版，第407页。　

　　[21] 《吕氏春秋》里说农朴实、易唤、天真，不自私，国家有难，也不弃家而逃；而商人心肠坏、不听话，诡计多，很自私，其财产为动产，易搬，一旦国家有难，总是逃往国外。　

　　[22] 参见黄仁宇：《16世纪明代中国之财政与税收》，北京：三联书店2001年版，第73页。　

　　[23] 当然这是一种非客观的分析，是一种意识形态的偏见。因为他们很少顾及由于人口增长所导致的人均收入的下降。参见黄仁宇：《16世纪明代中国之财政与税收》，北京：三联书店2001年版，第73页。　

　　[24] 参见何良俊：《四友斋丛》，卷十三。　[Page]

　　[25] 余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》，合肥：安徽教育出版社2001年版，第195-196页。　

　　[26] [美]施坚雅：《中华帝国晚期的城市》，叶光庭等译，北京：商务印书馆2000年版，第4页。　

　　[27] [德]马克斯·韦伯：《韦伯作品集》（Ⅴ），康乐等译，桂林：广西师范大学出版社2004，第47页。48.　

　　[28] Hsiao-tung Fei, China’s Gentry, Chicago University Press,1953, p.95.　

　　[29] 史料表明，中国自7世纪就出现了比较发达的行会组织。不过，有关图书印刷的行会则出现得非常晚，至16世纪晚期才出现。　

　　[30] 曲彦斌：《行会史》，上海：上海文艺出版社1999年版，第6页。7.　

　　[31] 参见《马克思恩格斯选集》（第一卷），北京：人民出版社1972年版，第28-29页；[美]道格拉斯·C·诺思：“宪法与承诺：17世纪英格兰治理公共选择制度的演进”，载《制度变革的经验研究》，北京：经济科学出版社2003年版。　

　　[32] [美]施坚雅，前注[26]所引书，第731-761页。　

　　[33] [美]R·M·昂格尔，前注[6] 所引书，第94页。　

　　[34] [美]黄仁宇：《放宽历史的视界》，北京：中国社会科学出版社1998年版，第277页。　

　　[35] Ping-ti Ho, The Ladder of Success in Imperial China, New York, 1962, p.69.　

　　[36] 关于中国农本社会的论述，可参见[美]黄仁宇：《中国大历史》，北京：三联书店1997年版，第9-29页。　

　　[37] 陈梦家：“西周文中的殷人身份”，《历史研究》，1954年第3期。　

　　[38] 顾颉刚：《史林杂识初编》，北京：中华书局1963年版，第85-91页。　

　　[39] 余英石：《士与中国文化》，上海：上海人民出版社1987年版，第18页。　

　　[40] 知识分子这一术语来自西方，其原意为具有独立性和原创能力、反对主流意识形态的阶层。在这个意义上，中国的士绅不能称之为知识分子。参见王人博：《宪政的中国之道》，济南：山东人民出版社2003年版，第156-163页。　

　　[41] 轴心时代这个观点，来自雅斯贝斯所发表的一系列关于人类文明发展史、尤其是对哲学发展特别关注的专论中所提出的观点。参见杜维明：《现代精神与儒家传统》，北京：三联书店1997年版，第30页。　

　　[42] 参见冯友兰：《中国哲学简史》，北京：北京大学出版社1996年版，第36页。　

　　[43] See Talcott Parsons, “The Intellectual: A Social Role Category”, On Intellectuals, 1970, pp.7-8.　

　　[44] Richard Hofstedter, Anti-Intellectualism In American Life, Vintage,1963, pp.27-29. 　

　　[45] 关于上天和祖先是知识和权力源泉的形成传统，参见张光直：《中国青铜时代》，北京：三联书店1999年版。　

　　[46] 蒋书丽：“知识分子和权力”，《书屋》，2004年第8期。　

　　[47] 瞿同祖将士分为两个群体，“士子—绅士”和“官僚—绅士”，前者是指得到功名但没有官职的那部分，他们生活于家乡社会，社会的领导阶层；而后者则保有政府官职，属于国家官僚集团。　

　　[48] 邓晓芒：“当代知识分子的身份意识”，《书屋》，2004年第8期。　

　　[49] 参见[美]安守廉：“知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视”，梁治平：《法律的文化解释》，北京：三联书店1998年版。　

　　[50] [英]罗素：《西方哲学史》（上），何兆武等译，北京：商务印书馆1963年版，第14页。　

　　[51] See Stanley B. Lubman,Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao, Stanford University Press, 1999, pp.11-39.　

　　[52] 陆思礼：“毛泽东与调解：共产主义中国的政治和纠纷解决”，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社2001年版。　

　　[53] 梁治平：《法“辩”》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第65页。　

　　[54] [美]C·H·麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵阳：贵州人民出版社2004年版，第37-38页。　

　　[55] 考古人类学者的研究结论认为，就世界范围来看，文明的产生，即从原始社会向阶级社会的转变有两种基本方式：一种以人与自然关系的改变为契机，通过技术的突破，通过生产工具和生产手段的变化引起社会的质变，它以两河流域的苏美尔文明为代表；另一种则以人与人关系的改变为主要动力，它在技术上并没有大的突破，而主要通过政治权威的建立与维持开创了一个新的时代，它以玛雅—中国文化连续体为代表。前者在兴起的时候突破了自然生态系统的束缚，并与旧时代之间产生了断裂；而后者则从史前继承了各种制度、观点与仪式。参见张光直：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第17页。　

　　[56] 张光直：《中国青铜时代》，北京：三联书店，1999年版，第67页。　

　　[57] See Ursula Frankin, On Bronze and Other Metals in Early China, 1969.　

　　[58] [美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，南京：江苏人民出版社1995年版，第7页。　

　　[59] 费正清：《美国与中国》，张理京译，北京：世界知识出版社1999年版，第113页。　

　　[60] [美]R·M·昂格尔，前注[6] 所引书，第63页。　

　　[61] 参见[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆1995年版。　

　　[62] 在中国文明形成的过程中，与人类学者强调青铜时代不同，有的学者更强调了孔子的作用。参见李泽厚：《美学三书》，合肥：安徽文艺出版社1999年版。　

　　[63] 参见《商君书·开塞第七》。　

　　[64] 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京:中国政法大学出版社1998年版，第381页。