对“人肉搜索”第一案判决的质疑

引起广泛关注的所谓 “人肉搜索”第一案的判决书已经于12月18日公开宣布了，其庭审过程也通过了中国法院网进行了网络直播。由于该案涉及到私法上的隐私权、名誉权等与宪法上的知情权、言论自由权的冲突问题，尤其是在立法模糊乃至缺失和理论上对隐私权认识存在分歧的情况下，人们原本对本案的判决充满期待，希望它能够在中国司法实践中起到里程碑的作用，并对未来立法提供参考。从本案主审法官承认应该在言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的基本思路上来看[1]，应该是值得推崇的。但是，本案法官对言论自由的理解、对隐私与隐私权的理解上都存在片面性，其对言论自由与隐私权之间的具体关系的理解上与其试图在言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的初衷存在着逻辑缺陷。换言之，按照其对言论自由的理解、对隐私与隐私权的理解，其关于言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的基本思路根本无法实现。另外，本案法官在界定隐私与隐私权的问题上还忽略了它与社会公众的另外一种权利――知情权的冲突问题。具体分析如下：</P>
<P>　　一、法律上的隐私</P>
<P>　　隐私，作为一个在现代社会被使用最为广泛的概念之一，认识上对其具体内涵与外延却存在很大分歧。之所以如此，一方面，乃在于隐私至少有社会学、心理学、经济学、法学和人们日常生活中使用的概念；另一方面，隐私观念还与地域、历史、文化、民族等诸多因素密切相关，因此存在着地域、文化、民族传统等许多方面差异。由此，人们常常是在不同的语境下使用这一概念的。从法律上看，目前国内理论界也存在有分歧：有的认为，隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活，它包括个人信息的保密、个人生活不受干扰、个人私事决定的自由三方面[2]；有的认为，隐私又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等，它分为私人生活安宁、私人信息秘密两类[3]；也有的认为，隐私，又称生活秘密，是私人生活中不欲人知的信息[4]；还有观点认为，隐私，就是私生活，它相对于公共生活而言，是指与公众无关的纯属个人的私人事务，包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息[5]。有的认为，隐私是指不愿告人或不为人知的事情[6]。</P>
<P>　　尽管人们对隐私的认识存在分歧，但是，它们都有两个共同点：一是对隐私的界定是以个人主观好恶、感受为依据，而忽略了公共利益的关切。这种建立在个人主观好恶和感受基础上的隐私必然是因人而异的。如果按照这种观念，法律上的隐私也必然是一个不确定的范畴，隐私权的范围也就边界不清。从法理上讲，当法律赋予某一主体权利的同时，也就是对他人行为自由的限制。而当社会公众面对一个范围不确定的隐私权时，势必会动辄动被诉侵权，其行为也就没有什么自由可言。实际上，目前这种主流观点属于深受欧盟影响的极端个人主义隐私观之反映。欧盟此种隐私观是在饱受二战法西斯主义践踏人权社会折磨后所作出的极端反映，即它是从一种极端走向另一种极端[7]！二是，这种隐私观完全忽略了不同个人信息的本质及其对主体的不同价值，忽略了不同个人信息对社会公众知情权、言论自由、舆论监督等公共利益的意义。按照这种隐私观，一方面，面对个人言行严重违法或违反基本社会公德时，社会公众的言论自由、知情权等宪法权利基本上是一个空壳。另一方面，这种不加区分地把所有个人信息都视为隐私并纳入到人格权或隐私权保护之下的做法客观上对主体是有害无益的[8]。鉴于此问题与本文所讨论的主旨关系不大，故而，不予展开。</P>
<P>　　生活实践和常识告诉我们：并非所有的个人信息都与主体的人格尊严有直接关系，故而都应该给予隐私权等人格权的保护。笔者曾经主张，对个人信息应该按照其本质功能―――对主体和社会的根本价值进行分类。而各种不同的个人信息对于主体的根本价值差异恰恰在于其与主体人格尊严的关系不同。由此，可以按照与人格尊严有无直接关系把个人信息分为两类：一类是与人格尊严有直接关系的个人信息，另一类是与人格尊严没有直接关系的个人信息[9]。所谓与人格尊严有直接关系的个人信息，是指即使不考虑后续的滥用行为，某些个人信息，如裸照、性生活信息等，一般来说，一经披露或为人知悉，即可对主体的尊严、社会评价或内心精神造成消极影响。而与人格尊严没有直接关系的个人信息，如电话号码、家庭住址、工作单位、教育背景等个人信息，对其披露或一般正常的使用都不会对主体造成任何伤害；对主体造成伤害的只能是后续的滥用行为。为此，对于该类个人信息，即使是未经许可的披露或使用，只要不构成滥用，就属于合理使用范畴。如果属于滥用，那么，法律应该根据滥用行为所具体侵害的利益为主体提供相应的保护，如立法应该通过承认通信自由或信息自由的方式，对于那些拨打骚扰电话、发送垃圾短信、垃圾邮件等行为予以规制。而不是像欧盟立法和主流观点所主张的那样――不加区分地将所有个人信息视为个人隐私，只要是在个人不愿意的情况下都视为一种隐私侵权行为。这样，像他人发送垃圾信息或拨打骚扰电话侵害的就是一种侵权行为，主体可以追究其相应的侵权责任。因此，法律规制的重点应该是后续的滥用行为，而不应该是一般的披露或使用行为。否则，势必会遏制其正常功能的发挥，有碍于社会公共利益。</P>
<P>　　有鉴于此，笔者认为，不同于社会学、心理学等其他学科以及人们日常生活中使用的隐私概念，法律上的隐私应该是一个内涵明确、外延清晰的范畴，否则，将会由于隐私权的范围不确定而对他人的行为自由造成妨碍。为此，在界定法律上的隐私概念时，应该使其具有为一般社会公众所接受的相对客观的标准，这个标准就是“与公共利益没有直接关系，同时有直接攸关人格尊严的个人信息”。对此可作以下理解：</P>
<P>　　首先，此处所谓的公共利益，应该是指为法律[10]和社会基本道德规范所维护的利益；所谓的直接攸关人格尊严，是指（不考虑后续的滥用行为）某些个人信息的披露或为人知晓本身足以对一般社会公众的尊严、社会评价和内心精神造成消极影响。其次，对于那些与人格尊严有直接关系的个人信息，如婚外情等[11]，如果它同时又与公共利益有直接关系的话，也不能被视为隐私而纳入到隐私权的保护范围；只有那些与公共利益没有直接关系且同时攸关人格尊严的某些个人信息才能被视为隐私。据此，法律上的隐私在范围上不但不能及于那些与人格尊严没有直接关系的个人信息，即使是与人格尊严有关系的某些个人信息，只要它又同时与公共利益有直接关系，一般来讲，也不能视为隐私，或者说，基于公共利益而披露或使用这种个人信息一般不应该视为隐私侵权行为。</P>
<P>　　基于上述认识，笔者人为，在立法、司法和理论上，应该区分与人格尊严有直接关系和与人格尊严无直接关系的两类不同性质的个人信息，并区分对个人信息的披露和正常使用及其与后续的滥用行为，不能等同或混淆。在此基础上，将隐私界定为“与公共利益无关但又直接攸关主体的人格尊严的个人信息”。这样，只有那些既攸关人格尊严又与公共利益没有直接关系的个人信息才是法律上的隐私。对于法律上的隐私，即使不考虑（知悉）后续的滥用行为，一经披露或为人知晓，即可对一般人的尊严、社会评价和心理造成消极影响。如果某些个人信息仅仅为人知晓并不会对主体的尊严、社会评价或心理造成消极影响，那么，这类个人信息就不是法律上的隐私。</P>
<P>　　二、言论自由、知情权及其与隐私权、名誉权的冲突解决原则</P>
<P>　　所谓的言论自由，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制[12]。法律上的言论自由主要是一种宪法上的权利，它主要针对的是与公共利益有直接关系的人物、事件或言行，对于私人事件或个人行为而言，原则上应该受到限制，即不得损及他人的权利或者是名誉[13]。当然，在处理言论自由与私人权利，如隐私权或名誉权的冲突问题上，如何找到一个合理的平衡点是值得思考的。本人认为，支撑这个平衡点的原则应该是公共利益优先与尊重最基本的人格尊严。此处所谓的公共利益，是指言论自由的对象应该是与公共利益有直接关系的事件、言行。不过，在涉及到个人行为时，所谓的公共利益就应该理解为该言行严重违法或基本社会伦理道德规范。从法理上讲，当某种行为严重违法时之所以需要追究其公法上的责任，就是因为它涉及到社会公共利益的缘故。就社会最基本的伦理道德规范而言，之所以被称为“基本伦理道德规范”，就是因为它也是社会绝大多数人意志和利益的体现。与法律是通过国家强制力获得实施所不同的是，社会基本道德的贯彻是通过舆论的“强制力”来得以实现的。这里所谓的“舆论的强制力”不仅仅是指社会公众对于特定个人的不道德行为的泛泛的、不指名道姓的舆论批评和谴责，而应该允许指名道姓的批评。否则，如果舆论批评只能指向不特定人或一类现象的话，那么，从心理上讲，作为一个理性人，很可能不会检点自己的言行，进而，伦理道德（的贯彻）就会是一句空话。只有当社会公众的舆论监督或批评指向特定的不道德者，他/她才会因为廉耻感而有反省的心理动因，基本的伦理道德规范才会被遵守。当然，在社会公众对某一特定的违反社会基本伦理道德规范者进行舆论监督或批评时，并非没有任何限制，相反，应该受到应有的限制，尊重该人作为一般人所应该保有的基本人格尊严，即不能以捏造事实或侮辱、诽谤，或使用裸照等让其丧失最基本的做人尊严的方式进行。值得注意的是，在讨论言论自由和私人利益冲突与平衡问题时，很多人往往以社会公众的批评或舆论监督会使违法者或不道德者的社会评价――名誉受损而将社会公众正常的言论自由或舆论监督行为视为名誉侵权行为。笔者人为，这种观点是站不住脚的，因为它没有意识到严重违法或违反基本社会道德行为本身已经涉及到公共利益，不属于隐私的范畴，社会公众对此享有知情权。实际上，违法者或不道德者承受名誉降低正是“道德的强制力”之所在[14]。</P>
<P>　　与社会公众的言论自由密切相关的一个概念就是知情权。知情权也是社会公众言论自由、舆论监督的前提和基础，即如果没有对与公共利益有直接关系的信息知晓的权利，言论自由、舆论监督就是一句空话！因此，在讨论言论自由时，不能离开作为其前提的知情权。作为公法上的知情权，在法理上，其对象也应该是与公共利益有直接关系的信息。这样，在行使知情权时也会遇到与私人的隐私权、名誉权的冲突问题。笔者认为，在处理这类冲突时，应该遵循与上述有关言论自由与私人利益冲突同样的解决原则，即遵守公共利益优先与尊重最基本的人格尊严的原则。即首先不能以隐私权和名誉权为由拒绝社会公众的应有知情权；其次也不能以知情权为由而不顾个人作为人的最基本人格尊严。据此，当某一特定主体的言行严重违法或违反最基本的社会伦理道德规范时，社会公众对此应该享有知情权。因为，其此时的言行已经不再是单纯的个人行为，已经涉及到社会公共利益，因此，应该允许他人知晓和发表言论、进行舆论监督。为此，应该允许知晓者对其（不为人广泛知晓的）言行进行披露，只有这样，社会公众的知情权才有行使的基础，否则，知情权就是一句空话！只有这样，严重违法或不道德的行为、现象才能得到有效预防或减少。同样的道理，知晓者在披露他人与公共利益有关系的言行或社会公众在行使知情权时也应该遵循一个基本原则，即尊重该特定主体作为人所应该享有的基本人格尊严。按照这个原则，即使在披露某一特定主体与公共利益有关的言行时，不得以侮辱或捏造事实的方式侵犯他人的名誉权或披露裸照足以剥夺其作为人应该享有的基本尊严。</P>
<P>　　实际上，关于隐私权、名誉权与知情权、言论自由的冲突问题，作为隐私权概念发源地的美国法的做法也为我们提供了可资借鉴的素材。在美国，被学者们视为隐私权法源的宪法第四修正案并没有明确提出隐私和隐私权的概念，相反，其宪法第一修正案却明确规定国会不得通过法律限制自由言论。美国宪法的这种规定在某种程度上可以说明在美国言论自由的地位要高于隐私权。另外，无论是从美国侵权法重述，还是其普通法判例来看，仅仅是披露和使用个人信息本身并不一定构成隐私侵权；要构成隐私侵权，还必须具备另外一个条件，即构成对主体尊严的高度冒犯[15]。从某种意义上讲，美国宪法对言论自由与隐私权的规定与笔者关于处理隐私权与言论自由、知情权等宪法权利之间冲突应该遵循的“公共利益优先”的原则具有某种共通性；美国普通法对侵权法对隐私权的规定与笔者对隐私的界定――“与人格尊严有直接关系”是殊途同归的。</P>
<P>　　总之，在处理社会公众的知情权、言论自由与个人的隐私权、名誉权冲突的问题上，应该坚持公共利益优先与尊重基本人格尊严的原则。据此，如果某一主体的言行与公共利益没有直接关系，那么，未经许可擅自披露或使用他人与人格尊严有直接关系的个人信息隐私，那么，这种行为就是一种隐私侵权行为；由此而导致主体的社会评价受到消极影响时，也是一种名誉侵权行为。如果某一主体的言行严重违法或违反社会基本伦理道德准则时，我们可以认为该特定主体的该言行不再是单纯的个人言行，属于公共利益的范畴，因此，社会公众基于言论自由、知情权等需要知晓、披露或使用其与人格尊严有直接关系的某些个人信息时，则不应该被视为侵犯隐私权；在此情形下，即使造成对主体社会评价的影响，也不应该视为名誉侵权。当然，即使是基于言论自由、知情权或舆论监督而必须使用他人与人格尊严有直接关系的某些个人信息，如婚外情信息，也要尊重当事人作为人所享有的最基本的人格尊严，如不能以捏造事实或以侮辱、诽谤公开侵害其名誉权，不能使用裸照或披露其性交细节等足以损害其基本尊严的方式。</P>
<P>　　三、对本案判决的质疑</P>
<P>　　本案法官认为，隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系，且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。隐私权一般指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。采取披露、宣扬等方式，侵入他人隐私领域、侵害私人活动的行为，就是侵害隐私权的行为[16]。</P>
<P>　　显然，这是一种典型的极端个人主观主义的隐私观，完全忽略了社会公共利益在隐私与隐私权界定中的地位和作用。如果按照这种观点，法律上的隐私与隐私权在外延上必然无法确定，势必会使社会公共的知情权、言论自由等权利成为一句空话。</P>
<P>　　在此基础上，法官进一步认为，公民的个人感情生活，包括婚外男女关系问题，均属个人隐私范畴。在正常的社会生活中，此类情况一般仅为范围较小的相对特定人所知晓，正常情况下，当事人一般不愿也不会向不特定的社会公众广为散布。本案中，被告基于与姜岩的同学关系，知晓了原告存在“婚外情”的事实，不仅将此事实在“北飞的候鸟”网站上进行披露，还将该网站与其他网站相链接，扩大了该事实在互联网上的传播范围，使不特定的社会公众得以知晓，被告的行为构成对原告隐私权的侵害[17]。</P>
<P>　　实际上，本案法官混淆了婚外情和一般单身男女关系的区别，前者是一种违法行为，它不是男女关系中的两个人之间的事情，还关系到两个家庭中的许多人的利益。同时，它还是一种严重违反基本社会道德行为，涉及公共利益。如果按照这种看法，不仅现行的婚姻家庭法的意义讲丧失殆尽，而且，我们所提倡的婚姻忠诚的基本社会道德规范将由于没有舆论监督的制约作用也将变得没有任何意义。由于在忠诚婚姻的立场上法律与社会基本道德是一致的，因此，法官的这种判决还有悖于婚姻家庭法和社会基本伦理道德规范。</P>
<P>　　为了逻辑上的自洽，法官又提出，在社会生活中，公民为了交往的需要，常常主动将姓名、工作单位、家庭住址等个人信息告知他人，这些个人信息有时也会被他人通过一定途径知晓和利用。这些个人信息的披露、使用等行为是否构成侵犯隐私权，应当视行为人对这些信息的取得与披露目的、方式、范围、后果等因素综合认定。据此，法官认为，本案中，被告对原告的婚姻不忠行为持否定、批判的态度，其在网站上主动披露此事实和原告的个人信息之前，明知披露对象已超出了相对特定人的范围，而且应当能够预知这种披露行为在网络中可能产生的后果。因此，被告在网络中披露原告“婚外情”和个人信息的行为，应属预知后果的有意为之。原告的“婚外情”、姓名、工作单位等信息被披露，成为网民知晓其真实身份的依据之一，引发了众多网民的批评性言论及不满情绪，乃至形成了爆发和蔓延之势。因此，被告在披露原告婚姻不忠行为的同时，披露原告的姓名、工作单位名称、家庭住址等个人信息，亦构成了对原告隐私权的侵害。</P>
<P>　　在名誉权及其与隐私之间的关系问题上，法官认为，名誉是指社会对特定民事主体品德、才能以及其他素质客观、综合的评价。名誉权是指民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价享有的保有和维护的人格权。被告披露原告的上述隐私内容后，在造成众多网民在不同网站上持续发布大量批评和谴责性言论的同时，引发众多网民使用“人肉搜索”的网络搜索模式，搜寻与原告及其家人有关的任何信息，并逐步演变成对原告进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂，甚至发生了网民到原告及其父母住所张贴、刷写侮辱性标语等极端行为。被告的披露行为对原告的影响已经从网络发展到现实生活中，不仅严重干扰了原告的正常生活，而且使原告的社会评价明显降低。这种侵害结果的发生与被告的披露行为之间存在直接的因果关系，因此，应当认定被告以披露原告隐私的方式造成了对原告名誉权的侵害。</P>
<P>　　本人以为，法官此处存在三个值得商榷的地方：一是混淆了两种不同性质的个人信息及其对主体和社会公众的不同价值，没有意识到姓名、工作单位、家庭住址等个人信息与人格尊严本身并没有直接关系，相反，它们是标识特定主体在社会交往活动中必不可少的信息。二是忽略了社会公众的知情权、言论自由，违背了其合理平衡隐私权――个人利益与言论自由――公共利益的初衷。实际上，对于该类信息的披露和正常使用符合该类信息的本质功能，知悉者既可能对其合理、合法地使用，也可能滥用，进而对主体造成伤害。我们不能仅仅因为披露后有可能被滥用而认定使用或披露本身就是一种隐私侵权行为，因为它们不仅仅是社会公众知情权和言论自由赖以实现的基础，也是一般社会交往所必须的个人信息。如果按照此种观点的话，我们也可以认为卖菜刀者乃至任何工具的行为是违法行为，因为他/她应该预测到有人会利用其菜刀等工具实施违法或犯罪行为。事实上，在我们的法律上，已经有对相应的后续违法行为进行规制的制度规范。何况，作为一种违法和不道德行为，婚外情已经不再是单纯的个人信息，它关乎到对第三人姜岩乃至其家庭成员的人格利益，攸关社会公共利益，因此，社会公众有知情权和对此发表合理评价、实施舆论监督的权利。因此，本案被告对婚外情的披露和批评属于他行使言论自由的范畴，也是满足社会公众知情权所必须的。三是将原告名誉降低和其他网友时候对原告及其家庭的其他侵权行为的后果归罪于被告的观念是难以令人信服的。一方面，其他网友在获悉了事实真相之后对原告的批评和评价导致其名誉受损，乃属于舆论监督的正常效果，也是基本社会道德得以贯彻的必要条件。如果从因果报应论上讲，违法者或违反基本社会道德者的名誉降低也是其咎由自取的。同时，按照法官的认识，既然名誉是社会对特定主体的客观评价，那么，本案原告的违法和基本道德行为自然应该获得社会公众的消极评价。但是，法官却为何同时判决被告对此承担责任？显然，这种做法在逻辑上是难以自圆其说的。另一方面，其他网友对原告进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂，对原告及其父母住所张贴、刷写侮辱性标语等行为已经明显不属于正常的言论自由，已经构成民法上的名誉侵权和物权（房屋所有权或使用权）侵权行为，应该由侵权人独立承担责任，与被告的行为之间没有法律上的必然因果关系。本案被告既未与这些网友事前合谋，也未参与其中，更何况他是正常行使其言论自由的权利。因此，以他应当能够预知这种披露行为在网络中可能产生的后果为依据，认为被告在网络中披露原告“婚外情”和个人信息的行为，应属预知后果的有意为之的结论过于牵强，难以令人信服。正如在逻辑上被告对原告个人信息及婚外情的披露本身并不必然导致其他网友的过激或侵权行为方式一样，既然法官仍然认定被告应该对其他网友的行为承担责任，那么，按照这种逻辑，原告更应该为姜岩之死承担法律责任，因为，姜岩之死与原告的婚外情之间也存在着某种联系，而且，这种因果联系似乎较前者更为紧密。</P>