知识产权权利冲突之命题解构
来源：《知识产权》2012年第7期 作者：谭华霖 时间：2013-04-08 阅读数:
知识产权法律视域下的权利冲突研究是近年来的学术热点问题。伴随着民法典制定过程中有关知识产权立法模式的论争、为加入世贸组织而进行的知识产权单行法的修改，以及《国家知识产权战略纲要》制定和实施后的再次修法，为立法论层面对知识产权权利冲突的讨论提供了充分的时代背景。实践中，大量的案例不断进入行政程序和司法程序，以及媒体的广泛关注和传播，又为研究的开展提供了丰富的实证素材。司法过程中，以最高人民法院为代表的有关部门，也试图通过一系列批复、纪要等司法解释或规范性文件来确立相关司法规制。⑴一定程度上，知识产权权利冲突作为对特定法律现象的概括已经为司法实践和学术界所接受。但作为学术命题，相关研究讨论尚存有争议，仍有进一步厘清基础概念的必要。本文从相关文献研究出发，对知识产权权利冲突命题进行阐释分析，以求教学界同仁。
一、知识产权权利冲突研究文献梳理
通过对知识产权权利冲突为主题的学术文献进行定量分析可以发现，20世纪80年代文献数量极少，90年代略有增加，进入新世纪后，相关文献数量呈快速增长趋势，这一过程也恰好契合了我国知识产权法律的制定和相对完善过程，表明了学术界的整体性关注，也构成了我们进行相关研究文献梳理的主要脉络，依此，做如下阶段划分。
（一）研究萌芽阶段：20世纪80年代末到90年代初期
20世纪80年代是我国知识产权法律体系初创阶段，以《商标法》、《专利法》、《著作权法》为代表的知识产权单行法相继颁行，特别是《民法通则》明确把知识产权作为一种法定的民事权利加以规定。随着知识产权成为法定权利，实践中发生了一些知识产权与其他民事权利相冲突的现象，如著作权的行使与肖像权之间的冲突，商标权与肖像权的冲突等，典型案例如1988年全国人体油画艺术展引发的人体模特肖像权纠纷。这一阶段对知识产权权利冲突的研究明显带有个案讨论性质，主要关注点在于对以肖像权、名誉权为代表的其他民事权利的保护，⑵零星的研究尚处于萌芽阶段，并未引起过多的学术关注。
（二）研究发展阶段：20世纪90年代中末期
随着建立社会主义市场经济步伐的推进，特别是在中美贸易谈判背景下的以《商标法》、《专利法》为代表的知识产权单行法律的修改，实践中涌现越来越多的知识产权权利冲突案例，知识产权权利冲突带来的消极影响也逐渐为行政机关和司法机关所关注。这一阶段的知识产权权利冲突已经从外部冲突转为内部冲突，集中表现为商标与版权、商标与商号、商标与外观设计、版权与外观设计等知识产权之间的冲突。行政主管机关通过部门规章来规制权利获取过程中的利益冲突，最高人民法院也通过纪要、司法解释等对相关权利冲突案件的法律适用做出了原则性规定。这一阶段针对权利冲突的学术讨论也逐渐增多。⑶
（三）研究深化阶段：2000年以来
为了加入世界贸易组织，2000年前后我国先后完成了对知识产权单行法的修改，并新颁行了一系列的知识产权行政法规，知识产权的法律保护体制不断完善。有关知识产权基础理论的研究又进一步推动了相关立法的体系化，进而表现为立法中出现的协调知识产权权利冲突的相关规定；⑷特别是随着国家知识产权战略的制定和实施，知识产权各单行法相继启动了主动修法程序，有关权利冲突协调又体现出了时代特点，如对域名与商标之间冲突的考虑、专利权保护与人权之间的冲突等纳入立法者视野。这一阶段，对知识产权权利冲突的研究从分散走向全面、从法理走向制度。知识产权权利冲突作为对特定法律现象的概括已经为实务界和学界研究所接受。
二、知识产权权利冲突概念界定
知识产权权利冲突作为一个法学概念，其中心词为“冲突”，而落脚点在“知识产权”。对该命题的研究，即是围绕这两个关键词展开的。无论是“知识产权”还是“冲突”，都是含义丰富的概念，也说明了知识产权权利冲突含义的复杂性。有关知识产权权利冲突的概念界定主要有以下几种学说：
（一）客体同一说
客体同一说着眼于从知识产权保护客体来界定权利冲突现象，代表性观点如曹新明教授认为知识产权权利冲突是“指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态”⑸，任寰博士指出“知识产权的权利冲突是指基于同一客体依法衍生的两项以上（包括两项）的知识产权并先后归属于不同主体，在后权利的取得具有形式上的合法性但实质上欠缺法定或约定的根据而与在先权利发生矛盾或冲突的法律现象。”⑹
（二）边界模糊说
边界模糊说从权利所设定的行为法律空间来界定权利冲突。如王克金认为“权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。”⑺张平华认为，权利冲突是“因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。”⑻
（三）民事纠纷说
这种观点认为知识产权权利冲突是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事人以行使自己享有的知识产权为由进行抗辩形成的争议。⑼民事纠纷说在审判实践中具有一定的意义，将权利冲突定位于民事纠纷，使得司法可以介入到纠纷的处理中，从而通过司法活动来解决知识产权权利冲突。
（四）权利冲突否定说
否定说在广义上不承认法定权利之间的冲突现象，如郝铁川等学者主张权利的边界是清晰和可界定的，认为“之所以会有权利冲突问题是因为大家都忽略了任何权利都有自己特定的边界，只要人们找到了边界，不越过边界，根本就不会发生所谓的权利冲突。”权利冲突是一个“不成问题的问题”，是“伪命题”。⑽知识产权学者对此也有赞同，便形成了知识产权权利冲突否定说。⑾但对于作为建立在知识产品之上的无形财产权而言，知识产权的边界恰恰存在难以界定的模糊地带，由于分别单行立法等原因，越过边界所发生的权利冲突是客观存在的法律现象。持否定论者的论证前提即暗含了此逻辑判断，其论证的更积极意义在于如何找到权利的边界，进而提出解决权利冲突或协调权利冲突的方案。
以上几种学说在认识论角度存在差别，都有各自的可取之处，也同样存在不足。客体同一说抓住了知识产权系建立在权利客体之上的法律之力的本质，试图通过不变的客体来界定范围相对可变的权利可能性空间的重叠，但恰恰由于知识产权客体的非物质性特点，对于客体同一的界定本身就存在很多争议，这使得客体非同一但权利行使的法律空间范围相重叠的情形被排除在概念之外，从而导致外延不周延。而边界模糊说更加关注权利行使的法律空间，从权利表象上来界定冲突的含义，但却失之于对客体在权利构造中积极作用的忽略。
知识产权权利冲突作为一个法学概念，⑿系对特定法律现象从法学角度做出的归纳总结，其本身具有一定的模糊性，需要在学术讨论中达成共识。没有完美无瑕、一劳永逸的概念总结，定义的不同源于研究者对问题的不同理解，而研究是在已有的学术共识基础之上展开的，本文将知识产权权利冲突定义为：两个以上权利主体因客体的关联发生的知识产权行使相抵触、相矛盾的法律现象。其具有如下含义：第一，将知识产权权利冲突定位为一种法律现象，是对一系列法律现象的归纳总结。第二，权利主体相分离是权利冲突发生的前提。第三，关注对知识产权权利客体在权利冲突现象中的重要意义，将客体关联（包括同一或牵连两种样态）作为权利冲突发生的基础。第四，权利冲突的外在表现为权利行使的相互抵触及矛盾的状态。此种界定的知识产权权利冲突的外延相对较宽，不仅包括了知识产权之间的冲突，也包括了知识产权同其他民事权利之间的冲突，以及知识产权同法益之间的冲突，但有利于更全面地阐释相关机理并提出化解机制。
三、知识产权权利冲突与相近概念比较
（一）知识产权权利冲突与知识产权法律冲突
法律冲突有几种不同意义。一种理解是国际私法意义上，是指在世界各国民商事法律规定互异的情况下，解决含有涉外因素的民商事法律关系，应当适用哪国法律的问题，法律冲突体现为法律适用中的冲突。知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识产品，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。⒀
另一种理解指法律规范意义上，即一国法律体系内，不同法律规范调整同一事项而又有不同的法律后果，所产生的法律之间的不一致或相抵触状态。规范意义上的法律冲突，可以分为同位法和异位法之间的冲突。⒁“并非一切法律规范处于同一位阶，它们在法律秩序中的位置是不同的。在出现价值评价矛盾（规范冲突）时，上位阶的法优于下位阶的法。”⒂我国立法法对于法律冲突问题设计了三种解决机制：一是明确了五个法律适用规则，即上位法优于下位法、同位阶的法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施、特别规定优于一般规定、新法优于旧法、法律不溯及既往。⒃二是规定了备案审查制度，主要实行被动审查。三是规定了对冲突法规的裁决和改变与撤销制度。
法律冲突与权利冲突在质的规定性上并不矛盾。二者的关注点不尽相同，法律冲突主要是指法律体系的矛盾，是规范与规范之间的不和谐状态；而权利冲突则侧重于权利之间因行使而发生的相互影响、相互抵触的状态，其更加具有动态因素。德文中“Recht”一词，兼具法律和权利双重含义。法律是客观的权利，权利是主观的法律。为权利而斗争，就是为法律而斗争。⒄规范意义上的法律冲突与权利冲突具有同质性，二者互相影响，法律冲突在权利领域表现为权利构造的不和谐，权利冲突则外化为法律冲突。
二者也存在不同之处：第一，范围不同。法律冲突可能会引起权利冲突，但并不仅局限于权利冲突。下位法同上位法由于权利行使规则相抵触引起的法律冲突是法律适用的问题，此时，下位法因违反级别效力而排除适用，并不构成权利冲突。而因为对利益的多重保护引起的权利冲突，也往往并非法律冲突。第二，解决方法不同。在法律冲突情况下，通过法律适用规则宋确定法律之间的效力问题，包括上位法优于下位法、⒅位阶的法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施、特别规定优于一般规定、新法优于旧法、法律不溯及既往等规则。⒆而权利冲突协调机制的建立则更多地着眼于法律体系内部，如确定权利行使的顺位解决不相容的权利之间的冲突：特定情况下的权利排除规则，如知识产权权利穷竭原则等。
在我国，知识产权法律冲突现象比较常见，不仅体现在不同位阶的知识产权法律相抵触，也表现为同位阶法律规定不一致或法律价值取向不同。知识产权单行法之间及法律与行政法规、规章之间存在相互矛盾和冲突，例如对于地理标志的法律保护问题。⒇对于因法律冲突而引起的权利冲突属于立法技术层面的，可以通过法律冲突中法律适用规则来解决，而对于非因法律之间的规定相抵触或不一致而产生的权利冲突，系逻辑上的权利冲突，其适用规则要遵循法解释规则来进行，如果不能协调或化解，则需要通过修法形式来加以解决。
权利冲突与法律冲突存在关联，也表现出差异，二者系观察视角不同的两个问题，在研究上作出区分仍然有必要。
（二）知识产权权利冲突与知识产权侵权行为
知识产权本身蕴含着形式上的合法性要求，不具备法律形式要件不能够受到知识产权法的保护。知识产权权利冲突与对知识产权的侵权行为具有相似性，有学者将知识产权权利冲突分为“侵权型权利冲突”与“非侵权型权利冲突”。(21)所谓侵权型权利冲突实际上是具备形式上合法性的在后权利对在先权利的侵害，是侵权行为。由此可以看出，权利冲突与侵权行为具有一定的交叉性，并不是所有的侵权行为都是权利冲突，也并非所有的权利冲突都构成侵权。二者属于两个不同的研究领域，具有关联性，也存在差异。
1．关注的角度不同。知识产权权利冲突系对权利之间矛盾、抵触状态的描述，其解决过程需满足权利行使过程中的利益再次分配的衡平；而对知识产权的侵权则是侵犯法律的权威性，是对法律进行的利益分配的侵害，其关注的是对利益失衡下的补正。因而，对权利冲突和侵权行为的研究虽然都着眼于法律秩序的和谐、稳定，但二者关注角度不同决定了其不能相互替代。
2．解决方式存在差异。知识产权权利冲突的解决可能最后适用侵权法规则，从而认定一个权利的行使对另外一个权利产生侵害，但这并不能反推所有知识产权侵权行为都是权利冲突。如在摄影作品著作权人行使展览权、发行权时，如果对模特的肖像权、名誉权造成了损害，则构成对他人肖像权、名誉权的侵害，表现为一种侵权行为，其实质是两种权利在行使时的冲突，而这种冲突属于逻辑上的冲突，并非立法技术上的不成熟。权利冲突在一般情况下，不构成侵权，其是由权利边界不清晰造成的，对其采用的协调规则是权利的共存、补偿或一个权利的消灭。
3．影响不同。权利冲突对于权利体系的发展具有积极意义，权利冲突引起的对权利边界的划分或重新界定，使权利范围廓清，或进一步催生新的权利诞生，因而权利冲突并不总是破坏性的。而对知识产权的侵权行为，不仅表现为对私权利的侵害，同时也是对法秩序价值的破坏，在这两个维度上都不具有正义性。因而，侵权行为属于法律所要禁止和消除的。
知识产权权利冲突命题本身不包含合法性／违法性的判断，是个中性的词汇，按照侵权行为法的思路来分析权利冲突行为合法性／违法性是研究路径依赖的必然结果。权利冲突发生在权利行使过程中，通过对行为合法性的判断来分析权利取得、行使等行为的法律效力，需要侵权法提供方法论上的指导。同时知识产权权利冲突的法律调整制度构建也要吸收侵权法解决利益失衡的处理规则，吸收其合理因素，以此来完善权利冲突协调机制。
四、知识产权权利冲突作为法律现象的利弊分析
（一）知识产权权利冲突的积极意义
知识产权法律作为确认知识产品之上利益归属与利用的制度设计，承担着化解与协调知识产品利益冲突的制度功能，正所谓定分方能止争。正是由于知识产权法律确认了权利主体对于特定知识产品的垄断性权利，才满足了人们对于智力创造行为保护和工商业竞争秩序维持的合理期待，实现知识产品创造者的特定利益需求，进而保障权利人的自由范围。但我们仍不能忽略单行立法所带来的不足，特别是由于缺乏统一的立法价值取向，各项知识产权法律制度在各自的坐标体系上发展，呈现出相互交错的法律图景。随着权利体系的发展而伴生的权利抵触、冲突现象愈加凸显，受到不同法律保护的各项知识产权，在特定情况下，确实存在着无法都获得圆满实现的情形。可以说，根植于权利体系发展进程的知识产权权利冲突，正是知识产权体系化进程的副产品。
作为法律制度体系化发展的副产品，知识产权权利冲突并不必然表现为负效应，在价值衡量上也并不必然代表负价值。正是由于知识产权权利冲突的存在，才不断推动知识产权法律体系的结构调整与制度变迁，不断推动知识产权法律良性发展。如在著作权法领域，艺术作品作者享有的追续权诞生在大陆法系国家，并为《伯尔尼公约》所规定。这一定在程度上来自于作者和艺术作品原件所有人之间的利益冲突协调，这种利益冲突以所有人行使处分权同作者的著作人格权之间的冲突为表象，背后反映的是艺术作品原件利益再分配过程中权利体系设计问题，我国《著作权法》修改草案对此也有所规定(22)。这些权利或权能的出现，丰富和发展了知识权利体系和权利理论，体现了权利冲突的制度价值，具有积极意义。
权利体系的发展遵循着从“利益冲突”到“权利产生”，再到“权利冲突”，并最终形成“新的权利”的模式，权利冲突起到法律制度自身缺陷的“警报器”作用。(23)通过建立起协调权利冲突的运行机制，可避免因单纯的权利冲突带来的消极影响，限制其负面作用，从而发挥法律体系的自适应功能。
（二）知识产权权利冲突的消极影响
1．对法律权威性的冲击
权利是法律人用来描述、认识、表达、改造客观世界的法律技术工具，(24)而这种工具一旦被用作法律构造的基础质料时，也将同时影响着人们对法律的期待，即希望更多的拥有权利并实现权利。知识可以创造财富，而人们一旦发现知识本身就是财富时，对于这种权利往往具有更高的期待值。在权利冲突的情况下，两个都具有合法性的权利行使上出现抵触，往往会使一方权利不能实现，甚至被撤销或无效。这时，会使得当事人对设置权利的法律产生怀疑，如果权利冲突成为权利行使的常态，其后果必然会对法律的权威性造成冲击，不利于法律秩序的维护。
2．市场秩序不稳定，风险具有不可预测性
知识经济时代，企业的竞争力很大程度体现为知识产权领域的竞争，知识产权的作用在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要，甚至于知识产权贸易成为了与货物贸易、服务贸易相并列的第三大国际贸易种类。知识产权进入市场，带给企业巨大的竞争力，能够使得权利人在市场竞争中占据优势地位。但由于知识产权非稳定的存续性，权利冲突中一方权利往往被撤销或无效，导致为实现知识产品的产业化进行的投入变成沉没成本，由此带来的商业风险往往会导致社会财富的巨大浪费。
3．当事人寻求救济法律成本高，司法资源耗费大
当事人通过诉讼寻求司法救济成本高、耗时长、程序过多，占用有限的司法资源。知识产权诉讼管辖法院有限，诉讼费用高于一般的财产案件，从事知识产权审判的法官数量少，知识产权案件往往需要其他学科专业背景知识，从而加大了审理难度，这些因素决定了知识产权司法资源的稀缺性。知识产权保护的司法程序与行政程序不衔接，纠纷解决程序过于冗长，特别是对于专利技术这种应用性与时效性表现得很明显的权利，更加不利于冲突的利益协调。
结语
知识产权权利制度设计并非不是先验的逻辑证明，更多地体现为一种利益博弈。知识产权权利冲突是知识产权法律体系化进程中的副产品，需要通过一系列的纠纷处理、司法实践逐步来完善。这个过程需要依靠法学界与法律实务界做出不断的探索与研究，深化权利冲突在理论法学层面的思考，进一步完善权利冲突的化解机制，限制并逐渐消解权利冲突的消极影响，达到利益平衡。
【作者介绍】北京航空航天大学法学院副教授，法学博士
注释与参考文献
⑴典型代表为最高人民法院曾在2005年就《审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）征求意见，主要涉及注册商标授权争议的知识产权权利冲突、企业名称字号之间以及企业名称字号与注册商标之间的权利冲突等问题，并最终于2008年颁布了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释[2008]3号。
⑵如史浩明：《公民肖像权若干问题研究》，载《青海社会科学》1992年第3期。
⑶代表性文献如曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期。
⑷如2001年《商标法》修改新增加一个条文，即第9条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
⑸曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期。
⑹任寰：《论知识产权权利冲突及其法律调整》，北京大学2003届博士论文。
⑺王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期。
⑻张平华：《权利冲突辨》，载《法律科学》2006年6期。
⑼参见（2010）佛中法民知终字第38号判决书。
⑽最高人民法院倾向于将权利冲突界定为民事纠纷，相关观点可参见《审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释[2008]3号。
⑾魏小毛：《知识产权权利冲突是一场误会？》，载《中国知识产权报》2006年4月21日第12版。
⑿本文此处区分法律概念与法学概念。法律概念系在法律条文中直接予以规定，体现在法律规范中的术语；而法学概念系对法律现象进行的学理研究归纳。法律概念必然是法学概念，而法学概念并不必然是法律概念，但可以通过立法而转化为法律概念。这种区分表现在立法论和解释论上有不同的含义，一般而言，解释论所讨论的是对法律概念的精准理解，而立法论可以对法学概念进行深入研究，以推动和促进法律制度的完善，在这个意义上，对法学概念的研究有助于法律体系的良性发展。
⒀朱揽叶、刘晓红：《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第72页。
⒁同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同，相同位阶的法称为同位法；不同位阶的法，即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第151页。
⒂[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第122页。
⒃参见《立法法》第5章“适用与备案”，第78至第85条相关规定。
⒄耶林在其名篇中谈到了为权利而斗争的意义，同时也说明了为法律而斗争的意义。“众所周知，Recht这个词是在双重意义上被使用的，即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序，主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht在这两个方向上都是遭遇抵抗，它不得不在这两个方向上克服这种抵抗，也即，必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象，但我不应忽视我的主张：斗争是Recht的本质，这在第一个方向上也证明我是正确的。”参见耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，中国政法大学出版社2007年版，第87页。
⒅同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同，相同位阶的法称为同位法；不同位阶的法，即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第151页。
⒆参见《立法法》第5章“适用与备案”，第78条至第85条相关规定。
⒇在我国，对地理标志的保护存在着商标保护、地理标志产品保护和原产地标记保护三个独立的地理标志保护体系，并表现为工商行政管理部门的商标保护和质检部门的地理标志产品保护两种体制之间的矛盾。而产生这种管理体制上的矛盾根源来自于法出多门与相互冲突，目前我国调整地理标志保护的法律主要有《商标法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及《地理标志产品保护规定》等。这些法律或规章从整体上似乎构筑了一个综合立体的地理标志保护网络，并基本符合《TRIPs协定》的最低保护标准，但相互之间由于立法缺乏沟通、修法程序缓慢等因素，存在较为严重的矛盾和冲突。有关地理标志法律保护内容可参见王笑冰：《论地理标志的法律保护》，中国人民大学出版社2006年版。
(21)冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第58页。
(22)参见国家版权局2012年3月公布的《著作权法（修改草案）》征求意见稿第11条第3款第13项：“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”
(23)谭华霖：《知识产权权利冲突的内在机理及化解机制》，载《知识产权》2011年第2期。
(24)申卫星：《溯源求本道“权利”》，载《法制与社会发展》2006年第5期。
一、知识产权权利冲突研究文献梳理
通过对知识产权权利冲突为主题的学术文献进行定量分析可以发现，20世纪80年代文献数量极少，90年代略有增加，进入新世纪后，相关文献数量呈快速增长趋势，这一过程也恰好契合了我国知识产权法律的制定和相对完善过程，表明了学术界的整体性关注，也构成了我们进行相关研究文献梳理的主要脉络，依此，做如下阶段划分。
（一）研究萌芽阶段：20世纪80年代末到90年代初期
20世纪80年代是我国知识产权法律体系初创阶段，以《商标法》、《专利法》、《著作权法》为代表的知识产权单行法相继颁行，特别是《民法通则》明确把知识产权作为一种法定的民事权利加以规定。随着知识产权成为法定权利，实践中发生了一些知识产权与其他民事权利相冲突的现象，如著作权的行使与肖像权之间的冲突，商标权与肖像权的冲突等，典型案例如1988年全国人体油画艺术展引发的人体模特肖像权纠纷。这一阶段对知识产权权利冲突的研究明显带有个案讨论性质，主要关注点在于对以肖像权、名誉权为代表的其他民事权利的保护，⑵零星的研究尚处于萌芽阶段，并未引起过多的学术关注。
（二）研究发展阶段：20世纪90年代中末期
随着建立社会主义市场经济步伐的推进，特别是在中美贸易谈判背景下的以《商标法》、《专利法》为代表的知识产权单行法律的修改，实践中涌现越来越多的知识产权权利冲突案例，知识产权权利冲突带来的消极影响也逐渐为行政机关和司法机关所关注。这一阶段的知识产权权利冲突已经从外部冲突转为内部冲突，集中表现为商标与版权、商标与商号、商标与外观设计、版权与外观设计等知识产权之间的冲突。行政主管机关通过部门规章来规制权利获取过程中的利益冲突，最高人民法院也通过纪要、司法解释等对相关权利冲突案件的法律适用做出了原则性规定。这一阶段针对权利冲突的学术讨论也逐渐增多。⑶
（三）研究深化阶段：2000年以来
为了加入世界贸易组织，2000年前后我国先后完成了对知识产权单行法的修改，并新颁行了一系列的知识产权行政法规，知识产权的法律保护体制不断完善。有关知识产权基础理论的研究又进一步推动了相关立法的体系化，进而表现为立法中出现的协调知识产权权利冲突的相关规定；⑷特别是随着国家知识产权战略的制定和实施，知识产权各单行法相继启动了主动修法程序，有关权利冲突协调又体现出了时代特点，如对域名与商标之间冲突的考虑、专利权保护与人权之间的冲突等纳入立法者视野。这一阶段，对知识产权权利冲突的研究从分散走向全面、从法理走向制度。知识产权权利冲突作为对特定法律现象的概括已经为实务界和学界研究所接受。
二、知识产权权利冲突概念界定
知识产权权利冲突作为一个法学概念，其中心词为“冲突”，而落脚点在“知识产权”。对该命题的研究，即是围绕这两个关键词展开的。无论是“知识产权”还是“冲突”，都是含义丰富的概念，也说明了知识产权权利冲突含义的复杂性。有关知识产权权利冲突的概念界定主要有以下几种学说：
（一）客体同一说
客体同一说着眼于从知识产权保护客体来界定权利冲突现象，代表性观点如曹新明教授认为知识产权权利冲突是“指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态”⑸，任寰博士指出“知识产权的权利冲突是指基于同一客体依法衍生的两项以上（包括两项）的知识产权并先后归属于不同主体，在后权利的取得具有形式上的合法性但实质上欠缺法定或约定的根据而与在先权利发生矛盾或冲突的法律现象。”⑹
（二）边界模糊说
边界模糊说从权利所设定的行为法律空间来界定权利冲突。如王克金认为“权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系做出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。”⑺张平华认为，权利冲突是“因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。”⑻
（三）民事纠纷说
这种观点认为知识产权权利冲突是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事人以行使自己享有的知识产权为由进行抗辩形成的争议。⑼民事纠纷说在审判实践中具有一定的意义，将权利冲突定位于民事纠纷，使得司法可以介入到纠纷的处理中，从而通过司法活动来解决知识产权权利冲突。
（四）权利冲突否定说
否定说在广义上不承认法定权利之间的冲突现象，如郝铁川等学者主张权利的边界是清晰和可界定的，认为“之所以会有权利冲突问题是因为大家都忽略了任何权利都有自己特定的边界，只要人们找到了边界，不越过边界，根本就不会发生所谓的权利冲突。”权利冲突是一个“不成问题的问题”，是“伪命题”。⑽知识产权学者对此也有赞同，便形成了知识产权权利冲突否定说。⑾但对于作为建立在知识产品之上的无形财产权而言，知识产权的边界恰恰存在难以界定的模糊地带，由于分别单行立法等原因，越过边界所发生的权利冲突是客观存在的法律现象。持否定论者的论证前提即暗含了此逻辑判断，其论证的更积极意义在于如何找到权利的边界，进而提出解决权利冲突或协调权利冲突的方案。
以上几种学说在认识论角度存在差别，都有各自的可取之处，也同样存在不足。客体同一说抓住了知识产权系建立在权利客体之上的法律之力的本质，试图通过不变的客体来界定范围相对可变的权利可能性空间的重叠，但恰恰由于知识产权客体的非物质性特点，对于客体同一的界定本身就存在很多争议，这使得客体非同一但权利行使的法律空间范围相重叠的情形被排除在概念之外，从而导致外延不周延。而边界模糊说更加关注权利行使的法律空间，从权利表象上来界定冲突的含义，但却失之于对客体在权利构造中积极作用的忽略。
知识产权权利冲突作为一个法学概念，⑿系对特定法律现象从法学角度做出的归纳总结，其本身具有一定的模糊性，需要在学术讨论中达成共识。没有完美无瑕、一劳永逸的概念总结，定义的不同源于研究者对问题的不同理解，而研究是在已有的学术共识基础之上展开的，本文将知识产权权利冲突定义为：两个以上权利主体因客体的关联发生的知识产权行使相抵触、相矛盾的法律现象。其具有如下含义：第一，将知识产权权利冲突定位为一种法律现象，是对一系列法律现象的归纳总结。第二，权利主体相分离是权利冲突发生的前提。第三，关注对知识产权权利客体在权利冲突现象中的重要意义，将客体关联（包括同一或牵连两种样态）作为权利冲突发生的基础。第四，权利冲突的外在表现为权利行使的相互抵触及矛盾的状态。此种界定的知识产权权利冲突的外延相对较宽，不仅包括了知识产权之间的冲突，也包括了知识产权同其他民事权利之间的冲突，以及知识产权同法益之间的冲突，但有利于更全面地阐释相关机理并提出化解机制。
三、知识产权权利冲突与相近概念比较
（一）知识产权权利冲突与知识产权法律冲突
法律冲突有几种不同意义。一种理解是国际私法意义上，是指在世界各国民商事法律规定互异的情况下，解决含有涉外因素的民商事法律关系，应当适用哪国法律的问题，法律冲突体现为法律适用中的冲突。知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识产品，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。⒀
另一种理解指法律规范意义上，即一国法律体系内，不同法律规范调整同一事项而又有不同的法律后果，所产生的法律之间的不一致或相抵触状态。规范意义上的法律冲突，可以分为同位法和异位法之间的冲突。⒁“并非一切法律规范处于同一位阶，它们在法律秩序中的位置是不同的。在出现价值评价矛盾（规范冲突）时，上位阶的法优于下位阶的法。”⒂我国立法法对于法律冲突问题设计了三种解决机制：一是明确了五个法律适用规则，即上位法优于下位法、同位阶的法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施、特别规定优于一般规定、新法优于旧法、法律不溯及既往。⒃二是规定了备案审查制度，主要实行被动审查。三是规定了对冲突法规的裁决和改变与撤销制度。
法律冲突与权利冲突在质的规定性上并不矛盾。二者的关注点不尽相同，法律冲突主要是指法律体系的矛盾，是规范与规范之间的不和谐状态；而权利冲突则侧重于权利之间因行使而发生的相互影响、相互抵触的状态，其更加具有动态因素。德文中“Recht”一词，兼具法律和权利双重含义。法律是客观的权利，权利是主观的法律。为权利而斗争，就是为法律而斗争。⒄规范意义上的法律冲突与权利冲突具有同质性，二者互相影响，法律冲突在权利领域表现为权利构造的不和谐，权利冲突则外化为法律冲突。
二者也存在不同之处：第一，范围不同。法律冲突可能会引起权利冲突，但并不仅局限于权利冲突。下位法同上位法由于权利行使规则相抵触引起的法律冲突是法律适用的问题，此时，下位法因违反级别效力而排除适用，并不构成权利冲突。而因为对利益的多重保护引起的权利冲突，也往往并非法律冲突。第二，解决方法不同。在法律冲突情况下，通过法律适用规则宋确定法律之间的效力问题，包括上位法优于下位法、⒅位阶的法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施、特别规定优于一般规定、新法优于旧法、法律不溯及既往等规则。⒆而权利冲突协调机制的建立则更多地着眼于法律体系内部，如确定权利行使的顺位解决不相容的权利之间的冲突：特定情况下的权利排除规则，如知识产权权利穷竭原则等。
在我国，知识产权法律冲突现象比较常见，不仅体现在不同位阶的知识产权法律相抵触，也表现为同位阶法律规定不一致或法律价值取向不同。知识产权单行法之间及法律与行政法规、规章之间存在相互矛盾和冲突，例如对于地理标志的法律保护问题。⒇对于因法律冲突而引起的权利冲突属于立法技术层面的，可以通过法律冲突中法律适用规则来解决，而对于非因法律之间的规定相抵触或不一致而产生的权利冲突，系逻辑上的权利冲突，其适用规则要遵循法解释规则来进行，如果不能协调或化解，则需要通过修法形式来加以解决。
权利冲突与法律冲突存在关联，也表现出差异，二者系观察视角不同的两个问题，在研究上作出区分仍然有必要。
（二）知识产权权利冲突与知识产权侵权行为
知识产权本身蕴含着形式上的合法性要求，不具备法律形式要件不能够受到知识产权法的保护。知识产权权利冲突与对知识产权的侵权行为具有相似性，有学者将知识产权权利冲突分为“侵权型权利冲突”与“非侵权型权利冲突”。(21)所谓侵权型权利冲突实际上是具备形式上合法性的在后权利对在先权利的侵害，是侵权行为。由此可以看出，权利冲突与侵权行为具有一定的交叉性，并不是所有的侵权行为都是权利冲突，也并非所有的权利冲突都构成侵权。二者属于两个不同的研究领域，具有关联性，也存在差异。
1．关注的角度不同。知识产权权利冲突系对权利之间矛盾、抵触状态的描述，其解决过程需满足权利行使过程中的利益再次分配的衡平；而对知识产权的侵权则是侵犯法律的权威性，是对法律进行的利益分配的侵害，其关注的是对利益失衡下的补正。因而，对权利冲突和侵权行为的研究虽然都着眼于法律秩序的和谐、稳定，但二者关注角度不同决定了其不能相互替代。
2．解决方式存在差异。知识产权权利冲突的解决可能最后适用侵权法规则，从而认定一个权利的行使对另外一个权利产生侵害，但这并不能反推所有知识产权侵权行为都是权利冲突。如在摄影作品著作权人行使展览权、发行权时，如果对模特的肖像权、名誉权造成了损害，则构成对他人肖像权、名誉权的侵害，表现为一种侵权行为，其实质是两种权利在行使时的冲突，而这种冲突属于逻辑上的冲突，并非立法技术上的不成熟。权利冲突在一般情况下，不构成侵权，其是由权利边界不清晰造成的，对其采用的协调规则是权利的共存、补偿或一个权利的消灭。
3．影响不同。权利冲突对于权利体系的发展具有积极意义，权利冲突引起的对权利边界的划分或重新界定，使权利范围廓清，或进一步催生新的权利诞生，因而权利冲突并不总是破坏性的。而对知识产权的侵权行为，不仅表现为对私权利的侵害，同时也是对法秩序价值的破坏，在这两个维度上都不具有正义性。因而，侵权行为属于法律所要禁止和消除的。
知识产权权利冲突命题本身不包含合法性／违法性的判断，是个中性的词汇，按照侵权行为法的思路来分析权利冲突行为合法性／违法性是研究路径依赖的必然结果。权利冲突发生在权利行使过程中，通过对行为合法性的判断来分析权利取得、行使等行为的法律效力，需要侵权法提供方法论上的指导。同时知识产权权利冲突的法律调整制度构建也要吸收侵权法解决利益失衡的处理规则，吸收其合理因素，以此来完善权利冲突协调机制。
四、知识产权权利冲突作为法律现象的利弊分析
（一）知识产权权利冲突的积极意义
知识产权法律作为确认知识产品之上利益归属与利用的制度设计，承担着化解与协调知识产品利益冲突的制度功能，正所谓定分方能止争。正是由于知识产权法律确认了权利主体对于特定知识产品的垄断性权利，才满足了人们对于智力创造行为保护和工商业竞争秩序维持的合理期待，实现知识产品创造者的特定利益需求，进而保障权利人的自由范围。但我们仍不能忽略单行立法所带来的不足，特别是由于缺乏统一的立法价值取向，各项知识产权法律制度在各自的坐标体系上发展，呈现出相互交错的法律图景。随着权利体系的发展而伴生的权利抵触、冲突现象愈加凸显，受到不同法律保护的各项知识产权，在特定情况下，确实存在着无法都获得圆满实现的情形。可以说，根植于权利体系发展进程的知识产权权利冲突，正是知识产权体系化进程的副产品。
作为法律制度体系化发展的副产品，知识产权权利冲突并不必然表现为负效应，在价值衡量上也并不必然代表负价值。正是由于知识产权权利冲突的存在，才不断推动知识产权法律体系的结构调整与制度变迁，不断推动知识产权法律良性发展。如在著作权法领域，艺术作品作者享有的追续权诞生在大陆法系国家，并为《伯尔尼公约》所规定。这一定在程度上来自于作者和艺术作品原件所有人之间的利益冲突协调，这种利益冲突以所有人行使处分权同作者的著作人格权之间的冲突为表象，背后反映的是艺术作品原件利益再分配过程中权利体系设计问题，我国《著作权法》修改草案对此也有所规定(22)。这些权利或权能的出现，丰富和发展了知识权利体系和权利理论，体现了权利冲突的制度价值，具有积极意义。
权利体系的发展遵循着从“利益冲突”到“权利产生”，再到“权利冲突”，并最终形成“新的权利”的模式，权利冲突起到法律制度自身缺陷的“警报器”作用。(23)通过建立起协调权利冲突的运行机制，可避免因单纯的权利冲突带来的消极影响，限制其负面作用，从而发挥法律体系的自适应功能。
（二）知识产权权利冲突的消极影响
1．对法律权威性的冲击
权利是法律人用来描述、认识、表达、改造客观世界的法律技术工具，(24)而这种工具一旦被用作法律构造的基础质料时，也将同时影响着人们对法律的期待，即希望更多的拥有权利并实现权利。知识可以创造财富，而人们一旦发现知识本身就是财富时，对于这种权利往往具有更高的期待值。在权利冲突的情况下，两个都具有合法性的权利行使上出现抵触，往往会使一方权利不能实现，甚至被撤销或无效。这时，会使得当事人对设置权利的法律产生怀疑，如果权利冲突成为权利行使的常态，其后果必然会对法律的权威性造成冲击，不利于法律秩序的维护。
2．市场秩序不稳定，风险具有不可预测性
知识经济时代，企业的竞争力很大程度体现为知识产权领域的竞争，知识产权的作用在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要，甚至于知识产权贸易成为了与货物贸易、服务贸易相并列的第三大国际贸易种类。知识产权进入市场，带给企业巨大的竞争力，能够使得权利人在市场竞争中占据优势地位。但由于知识产权非稳定的存续性，权利冲突中一方权利往往被撤销或无效，导致为实现知识产品的产业化进行的投入变成沉没成本，由此带来的商业风险往往会导致社会财富的巨大浪费。
3．当事人寻求救济法律成本高，司法资源耗费大
当事人通过诉讼寻求司法救济成本高、耗时长、程序过多，占用有限的司法资源。知识产权诉讼管辖法院有限，诉讼费用高于一般的财产案件，从事知识产权审判的法官数量少，知识产权案件往往需要其他学科专业背景知识，从而加大了审理难度，这些因素决定了知识产权司法资源的稀缺性。知识产权保护的司法程序与行政程序不衔接，纠纷解决程序过于冗长，特别是对于专利技术这种应用性与时效性表现得很明显的权利，更加不利于冲突的利益协调。
结语
知识产权权利制度设计并非不是先验的逻辑证明，更多地体现为一种利益博弈。知识产权权利冲突是知识产权法律体系化进程中的副产品，需要通过一系列的纠纷处理、司法实践逐步来完善。这个过程需要依靠法学界与法律实务界做出不断的探索与研究，深化权利冲突在理论法学层面的思考，进一步完善权利冲突的化解机制，限制并逐渐消解权利冲突的消极影响，达到利益平衡。
【作者介绍】北京航空航天大学法学院副教授，法学博士
注释与参考文献
⑴典型代表为最高人民法院曾在2005年就《审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）征求意见，主要涉及注册商标授权争议的知识产权权利冲突、企业名称字号之间以及企业名称字号与注册商标之间的权利冲突等问题，并最终于2008年颁布了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释[2008]3号。
⑵如史浩明：《公民肖像权若干问题研究》，载《青海社会科学》1992年第3期。
⑶代表性文献如曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期。
⑷如2001年《商标法》修改新增加一个条文，即第9条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
⑸曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期。
⑹任寰：《论知识产权权利冲突及其法律调整》，北京大学2003届博士论文。
⑺王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期。
⑻张平华：《权利冲突辨》，载《法律科学》2006年6期。
⑼参见（2010）佛中法民知终字第38号判决书。
⑽最高人民法院倾向于将权利冲突界定为民事纠纷，相关观点可参见《审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释[2008]3号。
⑾魏小毛：《知识产权权利冲突是一场误会？》，载《中国知识产权报》2006年4月21日第12版。
⑿本文此处区分法律概念与法学概念。法律概念系在法律条文中直接予以规定，体现在法律规范中的术语；而法学概念系对法律现象进行的学理研究归纳。法律概念必然是法学概念，而法学概念并不必然是法律概念，但可以通过立法而转化为法律概念。这种区分表现在立法论和解释论上有不同的含义，一般而言，解释论所讨论的是对法律概念的精准理解，而立法论可以对法学概念进行深入研究，以推动和促进法律制度的完善，在这个意义上，对法学概念的研究有助于法律体系的良性发展。
⒀朱揽叶、刘晓红：《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第72页。
⒁同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同，相同位阶的法称为同位法；不同位阶的法，即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第151页。
⒂[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第122页。
⒃参见《立法法》第5章“适用与备案”，第78至第85条相关规定。
⒄耶林在其名篇中谈到了为权利而斗争的意义，同时也说明了为法律而斗争的意义。“众所周知，Recht这个词是在双重意义上被使用的，即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序，主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht在这两个方向上都是遭遇抵抗，它不得不在这两个方向上克服这种抵抗，也即，必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象，但我不应忽视我的主张：斗争是Recht的本质，这在第一个方向上也证明我是正确的。”参见耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，中国政法大学出版社2007年版，第87页。
⒅同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同，相同位阶的法称为同位法；不同位阶的法，即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第151页。
⒆参见《立法法》第5章“适用与备案”，第78条至第85条相关规定。
⒇在我国，对地理标志的保护存在着商标保护、地理标志产品保护和原产地标记保护三个独立的地理标志保护体系，并表现为工商行政管理部门的商标保护和质检部门的地理标志产品保护两种体制之间的矛盾。而产生这种管理体制上的矛盾根源来自于法出多门与相互冲突，目前我国调整地理标志保护的法律主要有《商标法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及《地理标志产品保护规定》等。这些法律或规章从整体上似乎构筑了一个综合立体的地理标志保护网络，并基本符合《TRIPs协定》的最低保护标准，但相互之间由于立法缺乏沟通、修法程序缓慢等因素，存在较为严重的矛盾和冲突。有关地理标志法律保护内容可参见王笑冰：《论地理标志的法律保护》，中国人民大学出版社2006年版。
(21)冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第58页。
(22)参见国家版权局2012年3月公布的《著作权法（修改草案）》征求意见稿第11条第3款第13项：“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”
(23)谭华霖：《知识产权权利冲突的内在机理及化解机制》，载《知识产权》2011年第2期。
(24)申卫星：《溯源求本道“权利”》，载《法制与社会发展》2006年第5期。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
