知识产权侵权行为归责原则的还原与发展

　　第二，按照《民法通则》的规定，会造成诉讼时效适用的混乱无序，导致当事人利益不能得到充分保护。依据《民法通则》第135条 的规定，一般情形下，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。如果将物上请求权的内容归为责任方式的一种，则停止侵害、排除妨碍、消除危险请求 权等也应适用这二年的诉讼时效，这就为受害人权益的保护设置了障碍，同时也变相地为加害人的行为开了绿灯。实际上，物上请求权的适用，通常无时效限制，加 害人不能因时间的经过而获得不当利益，受害人的正当权益由此能得到有效保护。物上请求权是物权的一个非常重要的权能，只要物存在，物权就存在，物上请求权 也就存在，自然不受诉讼时效的限制。从逻辑上讲，物上请求权中的物权请求权不应适用于诉讼时效[27]。
　　其实，只要我们回到大陆法系民法典的老路上，承认物上请求权制度，上述问题自然会迎刃而解。作为具有类似属性的绝对财产权——知识产权，破解与之相关的侵权行为归责原则难题，其方法与依据和物权并无二致。
　　四、侵权行为归责原则之争的厘清及其对我国民事立法的启示
　　解决侵权行为归责原则的一个必要前提就是明确侵权行为的含义，但这一基础工作长期以来都被忽视。事实上，这一概念的界定直接影响着我们对于归责原则的 认识。按照侵权行为的字面含义，它指的是任何侵犯权利的行为。如果坚持这种理解，我们将会面临如下诘难：其一，对于那些权利人只要求行为人停止侵害、排除 妨碍等的侵权行为，在对其适用归责原则时必然会出现前文所述的三种意义上无过错责任的现象，令人无所适从；其二，对于那些只是侵犯未上升为权利的法益的行 为，我们则很难通过现有的侵权行为概念加以调整。面对第一类诘难，很多学者只是简单地主张某些行为适用无过错责任而大多数行为适用过错责任，至于通常意义 上的无过错责任与停止侵害等责任方式行使时无需证明过错存在之间的区别则讳莫如深。这种模棱两可的态度在理论研究中表现为说理不充分，在实践中表现为判决 的确定性不强。面对第二种诘难，很多学者则扩充侵权行为概念中“权利”的内涵，主张应当涵盖那些还没有成为权利的法益[28]，《侵权责任法》第2条第2款即是此种观点的体现。但是，这种超越文字通常含义的解释，其利与弊，并不是我们能在短时间内予以准确评价的。
　　如果我们转换思路，追溯“侵权行为”的本源，上述两种诘难就不复存在了。国内学界通常所谓侵权行为者，在德国《民法典》中用语为 Unerlaubte Handlung,法国《民法典》 中用语为 delit,本意均为不法行为，权利是否被侵，被侵的是否为权利，在所不问[29]。不法行为的构成，以特定损害结果的存在为要件，责任方式限于损害赔 偿，旨在填补损害至不法行为未发生之前。过错对于损害赔偿具有决定性的作用，因此我们才在各类损害赔偿案件中讨论归责原则的适用。
　　至于排除妨碍、停止侵害、消除危险、返还原物这几种所谓的责任方式的适用前提是行为并未造成特定的损害结果，或者权利人对于特定损害结果不予追究，权 利人的目的只在于恢复权利的对世状态，过错是否存在对这些主张的成立不产生任何影响。更言之，对于损害赔偿这种责任方式我们才有讨论归责原则的必要，而对 于停止侵害、排除妨碍等物上请求权的行使方式，无所谓归责原则的适用。物权法中如此，知识产权法中亦然。《民法通则》拒绝釆用请求权的制度设计，将本属物上请求权内容的停止侵害等规定为责任方式，由此生出种种困惑。
　　因此，我国部分学者所主张的在知识产权侵权归责原则中适用的无过错责任原则，无关乎风险分担，并非本来意义上的无过错责任原则，而是类似于物上请求权 的行使，只是不需要考虑对方的过错而已。将此种情形下请求权的行使也放到归责原则之下考虑，只能增加更多的混乱。至于一些学者主张适用无过错责任原则以加 强对权利人的保护，其逻辑值得商榷[30]。我们可以继续沿用过去几十年对于“责任”一词的界定，但在使用之前，必须明确其本来含义，如此，我们才可能在 实践中不至于迷失方向。归责原则问题本身并不复杂，在其他国家也不会成其为问题，但由于我国《民法通则》和《侵权责任法》的创新，却引起实务与理论研究中的混乱[31]。是坚持错误，还是有所改进，取决于立法者的勇气与智慧。
　　从知识产权侵权归责原则问题的梳理中，我们不难发现，物上请求权的缺失对于整个民事立法的影响。同样的，在知识产权领域中，类似于物上请求权的知识产 权请求权制度的确立，对于整个知识产权立法也有着非凡的意义。因此，我们有必要百尺竿头更进一步，在我国知识产权立法中建立知识产权请求权制度，如此方才 能彻底明晰归责原则的设定与责任的归属。 【注释】 作者简介：孙山，西北政法大学经济法学院讲师，法学博士
　　本文系作者所主持的2013年国家社科基金青年项目“知识产权请求权的理论基础与规范设计研究”（13CFX089）和参与的2013年度天 津社科规划项目“著作权网络侵权的博弈分析”（TJFX13-003）、西北政法大学校级青年学术创新团队项目《文化产业发展中的知识产权法律问题研究》 的阶段性成果。
　　[1]参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期，第81～90页。
　　[2]唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期，第71页。
　　[3]参见吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期，第68～79页。
　　[4]参见姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期，第88～92页。
　　[5]参见郎贵梅：《论知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计——兼论过错在知识产权侵权行为认定和赔偿责任确定中的意义》，载《法律适用》2004年第1期，第30～34页。
　　[6]吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质要件》，载《法商研究》2001年第5期，第8页。
　　[7]参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期，第20-28页。
　　[8]负外部性（negative externality）为经济学常用术语，是指某个经济行为个体的活动使他人或社会整体受损害，而造成外部不经济的人或组织却没有为此承担成本。
　　[9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。
　　[10]参见蓝承烈：《侵权行为的归责原则浅探》，载《法学与实践》1986年第5期。
　　[11]参参见周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第781～783页。
　　[12]“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负损害赔偿责任”。
　　[13]“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任”。
　　[14]“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务”。
　　[15]“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务”。
　　[16]参见孙山：《语词变换背后的思维转向——以六组民法范畴的考察为视角》，载张文显、杜宴林主编：《法理学论丛》（第六卷），法律出版社2012年版，第149～151页。
　　[17]魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的制定》，载《现代法学》2006年第3期，第46页。
　　[18]可参见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期，第67～76页。
　　[19]申政武：《民法通则结构的技术分析及其对制定统一民法典的启示》，载《吉林大学社会科学学报》1992年第2期，第86页。
　　[20]唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期，第72页。
　　[21]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第323页。
　　[22]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第52页。
　　[23]实际上，将德国《民法典》中第2、3、4、5编翻译为“债务关系法”、“物法”、“亲属法”和“继承法”既符合所用术语的本来含义， 也符合法典的内在逻辑，此四者本就是法律关系得以产生的原因。部分学者主张创设侵权责任编的理由之一是要在权利编之后附随权利救济编，其实大谬。
　　[24]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第647页。
　　[25]参见唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期，第71～72页。
　　[26]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第7页。
　　[27]参见马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第32？页；侯利宏：《论物上请求权》，载梁彗星主编：《民商法论丛?第6卷》，法律出版社1997年版，第688页。
　　[28]对于法益的争论，可参见刘芝祥：《法益概念辨识》，载《政法论坛》2008年第4期，第95～105页；孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2011年第1期，第59～70页。
　　[29]参见孙山：《侵权行为概念辨正》，载《前沿》2010年第24期，第14～17页。
　　[30]对于这类看法，张玉敏教授曾著文批驳，论理甚详。参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期，第28页。
　　[31]部分实务界的人士就曾陷入这种误区，如陈锦川：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，载《人民司法》2002年第2期，第65～67页等。