知识产权刑事案件办理程序的思考与实践

　　明确技术鉴定机构的选择。鉴于技术秘密所涉领域广泛，许多有国家鉴定资质的技术鉴定机构并无司法鉴定资质，或因检测设备所限，一些鉴定机构需要将鉴定 事项的某些内容转托其他机构进行检测，而转托过程记载不清晰，在诉讼中常引发当事人的争议。为此，一是办案机关应当指定具备鉴定资质，具有主要检测设备， 客观上具备鉴定能力的鉴定机构进行技术鉴定，在同等条件下优先选择具备司法鉴定资质的鉴定机构进行技术鉴定。二是对于涉及特殊技术领域的司法鉴定，鉴定机 构因缺乏专业检测设备，需要委托其他检测机构就鉴定事项中的部分内容进行技术检测的，应当审查委托单位的资质、检测条件，并就委托过程作详细记载说明。三 是明确了犯罪嫌疑人、权利人的知情权。在对鉴定机构及鉴定专家的回避事项作出规定的同时，也明确要求办案机关应及时将鉴定机构以及鉴定专家组成情况告知犯 罪嫌疑人、权利人，并明确告知其申请回避的权利及期限。同时，考虑到办案机关在侦办案件过程中，往往需要根据鉴定结论决定是否采取强制措施，如果过早披露 鉴定信息，可能使犯罪嫌疑人得以逃匿，特别根据刑事案件的特点，对办案机关的告知时间可作灵活性的制度设计，即办案机关确因案件侦查等客观原因不能及时告 知上述信息的，应当在侦查结束后及时告知。
　　明确技术秘密鉴定的主要内容。在刑事或行政执法领域，在组织技术秘密鉴定时，最常见的做法是将鉴定材料全盘提交给鉴定机构，由鉴定机构就技术方案中哪 些内容属于商业秘密进行筛选并作出鉴定结论。而在民事程序中，商业秘密权利人要求保护商业秘密的，首先必须向法庭明确其主张的技术信息或经营信息中哪些内 容不为公众所知悉，即明确秘密点。根据一般科学常识，一套技术方案或生产工艺中如果存在技术秘密，其表现形式也应当是由技术秘密和公知技术共同组成，而全 部内容均为技术秘密的可能性很小。因此，要求权利人将公知技术从技术秘密中剔除出去，是为了保护公众利益，同时也有利于节约办案资源，提高办案效率。对于 秘密点的确定，民事程序中已经形成了较为成熟的审判经验，可以适当引入到刑事或行政程序中。一是办案机关在委托鉴定前，应当首先要求权利人明确技术秘密的 具体内容。二是办案机关在委托鉴定书中应当准确无误地表述委托鉴定的事项。鉴定事项应当属于鉴定机构有权鉴定的技术事实范畴，而不属于法律判断问题，例 如，将委托鉴定事项表述为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”，就属于超越技术事实鉴定的范畴，将属于法律认定的问题交由 鉴定机构越俎代庖了。委托鉴定事项一般包括两方面内容，正确的表述是：权利人所主张的技术信息或经营信息是否不为公众所知悉；被控侵权技术与权利人主张的 技术秘密是否相同或者实质性相同。三是鉴定机构应当在充分收集相关技术资料的基础上做出鉴定结论。这意味着在侦查阶段犯罪嫌疑人无法及时提出公知信息抗辩 的情形下，鉴定机关负有主动收集有利于犯罪嫌疑人的公知信息的义务，以防止鉴定结论出现偏颇。
　　明确引入公知信息抗辩制度。公知信息抗辩又称公知技术抗辩，是指在商业秘密案件审理中，权利人指控他人侵害其商业秘密，而被控侵权人就该信息已为公众 所知悉，不构成商业秘密，其行为不构成侵权所提出的不侵权抗辩。公知信息抗辩在商业秘密民事侵权案件中已广泛适用，且取得了成熟的审判经验。允许被控侵权 人提出公知信息抗辩，有助于在商业秘密案件审理中划清权利人主张的商业秘密与公知信息的界限，从根本上看有利于防止权利人划界过宽，不当侵犯公众利益。为 此，《程序性意见》尝试将民事程序中已经普遍适用的公知信息抗辩制度引入商业秘密犯罪案件审理中，具有制度创新意义。一是要求办案机关应当面或书面听取犯 罪嫌疑人对鉴定事项的意见，并应当告知犯罪嫌疑人有权就涉案技术信息是否为公众所知悉，以及被控侵权技术与权利人主张的技术秘密是否相同或者实质性相同等 提出意见，同时应当允许犯罪嫌疑人提供相应技术资料或线索证明其观点。对于犯罪嫌疑人提出的意见，办案机关应当及时转递至鉴定机构，并要求其充分审查。二 是作为对等性权利，办案机关可以当面或者书面听取权利人对鉴定事项的意见。当面听取意见的，应当制作详细笔录。对于权利人提出的意见，办案机关应当及时将 意见转递至鉴定机构，要求其充分审查。
　　明确鉴定报告的预审查制度。近年来，江苏法院在审理知识产权民事案件时普遍采取了鉴定报告预审查制度，即在正式鉴定报告出具之前，要求鉴定机构向合议 庭提供鉴定报告初稿，由合议庭对鉴定报告的制作是否符合委托鉴定事项要求，鉴定过程记载是否清楚详细，鉴定结论用语表述是否清晰、是否容易产生歧义等方面 进行预审查，并在不影响鉴定机构独立作出鉴定结论的前提下提出意见。建立鉴定报告预审查制度具有实践上的必要性。例如，在挪赛夫玻璃钢公司诉耐波特船舶设 备公司侵犯技术秘密纠纷一案中（江苏省高级法院(2006)苏民三终字第0078号民事判决书），一审鉴定结论为“被鉴定的救生艇制造技术在生产阶段不为 公众所知悉，但一旦进入市场后即逐渐为公众所知悉”。对于该鉴定结论，双方当事人各取所需均作出对已方有利的解释。原告认为鉴定结论并未明确该技术进入市 场为公众所知悉的时间，也未明确诉讼时该技术是否为公众所知悉，且无法对“逐渐”作出准确的时间界定，故涉案技术信息不为公众所知悉；而被告则认为鉴定结 论已明确该技术已为公众所知悉，其行为不构成侵权。由于该鉴定结论用语模糊，无法作为证据采信，二审法院只得重新组织鉴定。{3}为此，《程序性意见》明 确引入了鉴定报告预审查制度，要求在鉴定报告正式出具之前，办案机关可以就鉴定过程记载是否清楚详细，鉴定结论是否符合委托鉴定事项要求，鉴定结论的表述 是否清晰、是否容易产生歧义等方面进行预审查，并在不影响鉴定机构独立作出鉴定结论的前提下提出意见。
　　明确对鉴定结论的庭审质证。鉴定意见属于刑事诉讼法明确规定的证据种类之一。对于鉴定机构出具的鉴定报告，人民法院在开庭审理中，应当组织控辩双方就 鉴定报告进行质证。在质证过程中，被告人、辩护人可以对鉴定报告提出异议，其异议的内容可以包括鉴定程序不合法、鉴定机构或鉴定专家有法定回避事由未依法 回避、鉴定结论依据不充分等。人民法院可以根据案件审理需要，要求鉴定机构和鉴定专家出庭接受询问，或者作出书面说明。未经质证的鉴定意见不能作为定案根 据。
　　（作者单位：江苏省高级人民法院） 【注释】
{1}吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21页。
　　{2}曲三强主编：《现代知识产权法》，北京大学出版社2009年版，第12一13页。
　　{3}孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年5月版，第84－85页。