新中国知识产权法学学科的开拓者

郑老师与笔者早年藉参与立法之缘，结为诤友。二人学术观点每每各持己见，合而不同。此番争论，经过讨论与交流，终获共识，意识到知识产权基础理论研究的重要性。此后，郑教授更关注基础研究，关注知识产权与民法的关系问题。在他指导的博士论文中对基础问题作了很有价值的贡献。在人大至今已毕业的40多位攻读知识产权法学的博士中，半数以上的论文选题属于基础理论研究，他们分别对知识产权的基本概念、法律属性、对象与客体、法律体系建构、价值评估、归责原则、侵权赔偿、历史梳理、文化价值等知识产权和与知识产权最密切联系的理论问题进行了深入的探讨。相对于1996年之前的状况，这是一个质的飞跃。在北大、法大、西南政法大学、中南财经政法大学等学校，有越来越多的博士论文选择基础问题研究。知识产权的理论建设，蔚然成风。但是在肯定成绩的同时，也要看到问题、困难与阻力。目前的体制以及由该体制造成的知识产权的部门立法的弊端并没有克服，知识产权法自身的非体系化以及欠缺与民法整合的局面在短期内难以改变。现实的力量和影响是强大的，它既影响知识产权的法制建设，也间接影响知识产权理论的进步，甚至会影响研究者的信心与理念。因此这一回归民法的阶段尚未完成，还需要长期努力。

      笔者认为，在知识产权理论回归民法的同时，应当适时地开启第三阶段“寻找自己”的研究。所谓“寻找自己”，是知识产权法在完成对民法的“认祖归宗”，确保私法基因的基础上，划清与物权法、债权法、人格权法的界限，寻找知识产权法的自我，逐步建立起理性、科学的知识产权法独有的学术体系。这同样是一个艰巨而长远的任务。

      (二)构建有中国特色和中国风格的知识产权法学体系

      1.知识产权和知识产权法的本质问题是知识产权理论的核心，是知识产权研究的基础与出发点。它决定着知识产权理论与制度的根本面目。对知识产权的本质的争论，伴随知识产权法学的建设与发展。尽管1986年颁布的《民法通则》明确将知识产权归于民事权利， 1994年的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》以多边条约的形式宣示了文明社会的共识：“承认知识产权为私权”，但由于知识产权在产生程序中公权力机构的介入，模糊了人们的视线，致使实践中对知识产权本质的曲解。诸如“知识产权属于行政特许”、“知识产权系私权公授”或“知识产权的私权公权化”，以及“知识产权法属于公法与私法的混合(或称：实体法与程序法的混合)”等说法多年来不绝于耳。这种曲解，客观上为有关部门极力主张的所谓知识产权现行“行政执法”模式提供了理论根据。对此，人大学者明确坚持知识产权的私权属性，提出：“知识产权作为民事权利的属性是客观的，它不以人的主观意志而改变。”并理性地分析了知识产权与公权力的关系，指出：“在私权的运行机制中，离不开公权力的辅助。知识产权在权利形成、权利赋予、权利行使、权利请求和权利救济中，离不开公权力的参与……有必要指出，社会生活中公权力与私权往往交织在一起，但二者却有本质的区别。在私法体系中，私权和公权力之间，私权始终居于目的、实体、主体、第一性的地位，公权力则居于手段、程序、辅助、第二性的地位。公权力的作用再突出，也不可能超越法律对私权确认的实体性规定。相关政府部门，比如商标局或专利局，对民事主体提出的确认私权的请求所作出的决定，有义务给出理由，这些理由所依照的是商标法或专利法等私权法律，而非公权法的规定。构思该理由的方法是私法的，而非公法的。按照私法的逻辑，该理由不仅是可以理解的、正当的，而且是可以证明的。这不会导致私权属性的变化，不会出现私权公权化。”那一时期，金海军的博士论文《知识产权私权论》在考察知识产权制度发生、发展历史的基础上，深刻、系统论述了知识产权的私权属性。