论知识产权纠纷解决机制：以权利冲突为视角

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2007-03-28 阅读数:

刘友华*

湘潭大学法学院讲师、博士研究生

原载《湖南科技大学学报》2007年第2期

摘要：本文从权利冲突的定义出发，分析了权利冲突的实质是社会主体对有限资源的争夺，其发生的根本原因是利益的冲突。而现行解决知识产权权利冲突的立法与司法实践采取的是“非黑即白”的禁令救济方式，这忽视了冲突的利益协调，有悖于效益原则，不利于纠纷的根本解决。因此，应引入补偿法则，由善意一方对对方利益予以补偿，实现冲突权利的共存，寻求权利的调和与社会利益的最大化，从而协调知识产权权利的冲突。

关键词：权利冲突禁令救济补偿法则协调

权利，是现代民主社会的基石与核心要素，是法学的基本范畴。权利的实现程度是社会进步的标志，是法治文明的基本尺度。而权利的实现不仅有赖于健全、完善的立法，也有赖于公正的司法程序。几千年的法律发展史表明，无论法律如何发展、完善，也难以完全消除法律之间的不协调与权利之间的冲突，在社会转型时期的中国尤其如此。随着社会急剧变化与经济转型，随之而来的是社会生活的大部分规范有待确立、完善，这使得权利冲突日益显性化。本文拟就知识产权权利的冲突作一粗浅探讨，以求教于同仁专家。

一、权利冲突之界定

关于权利冲突，主要有以下三种观点：

一种观点认为，权利冲突是所有权利之间的冲突，不仅包括法定权利，而且包括没有上升为法定权利的“习惯权利”与“道德权利”。因而持此观点的学者认为不仅要探讨权利冲突案件的法律适用，而且还要力图为所有的权利排序，从而作出高低阶位有序的权利序列体系（如生命权高于财产权），进而化解权利冲突。这种为权利排序的做法其初衷是好的，也有其合理性，但问题也就在于权利序列是一个价值范畴，无论在理论上，还是实证上，都无法得到一个统一、有序的权利序列。从方法论上看，权利类型的相对无限性决定在特定时空条件不可能穷尽权利序列。以这种理论去解决权利冲突当然有其局限，不可能从根本上解决权利冲突。

另一种观点认为，权利冲突是因为法律规范之间的冲突（即法条的“不相容的竞合”）造成，因此，要化解权利冲突，根本没有必要进行利益衡量，只要从法律规范上加以规定，就化解了冲突。他们认为权利冲突实际上只是司法适用的问题，是一个伪问题。这一观点没有把握权利冲突的根源与实质，回避了协调权利冲突应追寻的实质正当性与形式合理性，不免有其缺陷。

第三种观点认为，权利冲突是法定权利之间的冲突，关注权利冲突，不仅要关注其法律适用，更应关注的是冲突背后的利益选择与取舍，进而探求解决权利冲突的最佳途径，寻求社会效益最大化；不仅要化解冲突，合理解决纠纷，更要实现权利间调和与利益平衡。

笔者赞同第三种观点，从利益选择层面出发，探讨法定权利之间冲突，寻求权利调和与社会效益最大化，是本文的分析起点。

二、知识产权权利冲突的立法与司法实践：禁令救济方式 [1]

有关知识产权权利冲突的案件接二连三的出现，表明权利冲突案的发生不是偶然的，值得深思的不仅仅是个案及其判决本身，而是整个制度的完善与权利冲突理论的重构。

权利包括法定性与利益性两大要素，在形式上具有法定性（强制力保护），内容上具有利益属性 [2]。而利益关系与利益格局是权利的本质属性，利益是权利的实质内核。正是利益冲突导致了权利冲突，这是权利冲突的根本原因。因为“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为每个参加者总想尽可能地取多予少。”[3]由于利益冲突的存在，现实生活中，在法律规则所规定的周边部分，就往往容易发生权利冲突。从权利角度看，利益的冲突是权利冲突之根由。

从法律经济学角度看，权利冲突的发生，是因对有限的资源的不相容使用（争夺）造成的。如就知识产权权利冲突而言，其本质是财产权纠纷，冲突的客体是知识产品，而知识产品在特定时期是相对有限的。因此，知识产权权利冲突实质上是对有限知识产品的争夺。在这个意义上，当权利冲突发生时，关键不是判定一方过失或侵权的问题，而是谁应优先取得资源的使用权的问题。[4]其根本上是权利背后的利益的争夺，如发表权与名誉权冲突时，双方争夺的是互不相容的著作权利益与名誉利益，不再是单纯的权利界限问题。

因此，利益的冲突是权利冲突之根由。在资源相对有限的世界里，所有交易活动 [5]的目的在于更加充分、有效地利用资源，增加社会效益。根据损害相互性理论，形式合法、披上合法外衣的权利间冲突的问题不在于权利的实质合法与否，也不在于权利维护的公平，而在于谁更有资格、有能力有效地使用这一资源。依传统观点，在不具合法权源基础上产生的“合法”权利是侵权行为，对真正权利人造成损害，应被禁止。我们认为，这种观点从权利的公平出发，有其正当性，但它忽视了损害相互性，忽视了资源的有效利用，值得商榷。基于此，要化解或协调权利冲突，有必要重新审视利益关系，调整利益格局与权利的形式对抗性，构建合理利用资源、促进社会效益最大化的冲突协调机制。

如前所述，有学者认为立法上作出规定，使一权利优先于另一权利，从而解决权利冲突。实际上立法也并不表明权利冲突获得了合理解决，因为这种规则只是从形式上简化了冲突，并没兼顾冲突双方当事人的利益与社会利益，同时也没合理解决纠纷。在司法实践上，对于权利冲突，传统理论是从侵权的角度，认定一方侵害另一方权利，从而使一方获得保护。这实际上是一种“非黑即白”的武断方法，它也是在权利序列理论的指导下形成的。传统观点认为，相冲突的两权利不可能调和与共存，因此，要保护一方必然采取否定另一方存在的“禁令”方式。

与此对应，在知识产权领域，情形更是如此。对于知识产权权利冲突的处理，立法上作了保护在先权利的规定。修订的《专利法》第23条规定了外观设计的授权条件为“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，其后的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》解释了在先权利有商标权、著作权、企业名称权、肖像权等。这就在立法上否定了权利的调和与共存，保护在先权利成为其立法中的原则。在司法实践上，“武松打虎”案与“老干妈”案中，为保护在先权而否定冲突的在后权利，并禁止或取缔在后权利，以避免权利冲突是通行做法，其实质也是禁令救济方式。

三、传统“禁令救济”方式之缺陷

（一）禁令救济有悖经济理性：以相互性理论分析为视角

我们谈到权利冲突，不得不提到科斯的权利相互性理论。他认为，损害往往具有“双方性”，因为当人与人之间因为运用稀少的资源而发生冲突时，要保护其中的一方的同时必然也会造成另一方的损害，当双方当事人从事的都是能创造效益的社会活动时，难免不因社会资源有限而发生争夺资源而造成冲突的情形；当诸如侵权冲突发生时，传统做法是要求侵权者给予赔偿；这种做法实际上“掩盖了不得不作出选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[6]从这个意义上说，当两个法定权利发生冲突时，我们面对的问题的实质是不得不选择，是利益的选择与取舍。问题的关键不在于法院如何适应法律，如何判决，而在于法律对利益的选择是否合理？因此，从损害的相互性角度看，冲突双方当事人并非简单的对或错，并非仅仅是施害方造成了损害，受害方也可能造成损害，其保护请求就有可能阻止施害方以更有效的方式利用冲突中的资源。事实上，现代财产权制度其目的不仅在于维护权利人的权利与自由，更在于促进资源的有效利用，知识产品的创新，从而增进社会利益，合理解决社会冲突与矛盾。这一目的的基点在于社会现存的社会资源的存量相对有限。在这一情况下，人们行使权利或使用资源时，不免发生冲突与争夺，这就需法律（法院）解决权利冲突时，选择应予保护的利益并充分说明理由。

无论是立法还是司法实践，传统法律体系的分析多将权利冲突直接归入侵权行为领域，并运用体系性的思维判断是否符合法定请求权的要件。[7]如果认定构成侵权，则判定“在后”侵权人停止“侵权”，并赔偿“在先”权利人损失。这可从人民法院在“武松打虎”案中所作判决中得到证明。然而，这样的思维方式忽略了从社会资源冲突的角度看待纷争解决的观点，并且大陆法系将契约与侵权行为截然二分的结果，亦忽视了当事人双方的互动关系。而在英美法系中的美国，在刑事诉讼领域，仍存在辩诉交易的制度，这是从经济观念入手构建控辩双方互动机制的典型。在知识产权领域，为何我们仍固守“非黑即白”的侵权处理模式呢？

正如科斯所指出，在资源稀少的世界里，至少有些财产权（当然包括知识产权）纠纷是非对错并不是很明显，损害往往具有“相互性”，因为当人与人之间因为运用稀少的资源而发生冲突时，要保护一方必然造成另一方的损害。以“武松打虎”案为例，一方面，人民法院以禁令救济的方式保护了在先著作权，这没有疑问，因为“武松打虎及图”商标确实侵害在先著作权人权利。另一方面，停止继续使用商标的禁令裁决等于强行否决了商标的存在与价值。对消费者来说，一个他们认可的熟悉的具有较大知名度的商标消失了，一种联系不存在了，无法按图索骥找到其想要的商品。由此给消费者带来的不便是显而易见的，从经济角度讲，增加了搜寻成本。如果该商标被停止使用后，又被许可给其它竞争者，这时商标的标识作用不再是积极指引，而是误导消费者了。从企业自身来看，企业在商标信誉的培育过程中付出过努力与代价，这时商标的价值不仅包含原著作权作品的价值，更包括其所载信誉的价值。对企业的损失更多是一种业已存在的较大的社会资源的丧失！正是从这个意义上说，司法实践中的禁令救济有悖经济理性与社会公平。从相互性角度看，对“在先著作权人”的禁令救济，损害了一个业已存在的较大的社会利益与他人利益，这种资源理应由具较大利益一方优先使用。正如波斯纳所说，“正义的另一涵义包括效率，因为在一个资源稀少的社会中，浪费也是不道德的行为，权利应给予那些最珍视、最能充分利用它们的人。”我们应关注的是谁有权优先使用冲突中的资源，而不在于谁应赔偿或谁应负责的问题了。

（二）禁令救济方式不利于纠纷的根本解决：以民事诉讼目的分析为视角

权利的实现有赖于合理的纠纷解决机制，民事诉讼与其他非讼机制一道共同作用于民事纠纷。理论上，权利冲突是民事实体法律关系处于非正常状态的反映，是利益失衡的表现，而民事诉讼是解决纠纷和平衡利益的主要途径。现代诉讼理念表明，民事诉讼的目的已由单纯实现个人权利或维护实体私法体系转为合理解决纠纷，因为法律的最终目的是调整利益关系，维护社会关系之常态。因此，在权利冲突或新的权利出现时，“我们首先必须考虑的问题与其说是适用什么样的法律，还不如说是怎样才能妥当地解决纠纷”。[10]而我们的解决冲突的理论与实践采用的是“非此即彼”的禁令（判决）方式，这种“非黑即白”式的判决，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。只有让当事人满意，充分发挥诉讼程序的吸收不满的功能，处于非常态的纠纷才真正得到化解，诉讼的程序价值才得以实现。从程序视角看，法官不应简单地依据法律的相关规定保护一方权利，而不考虑其它因素，如果那样做了，表面上看纠纷可能得到了解决，但由于相关的利益并未得到协调与平衡，冲突仍潜在地存在，在将来某个时刻则会以另一种形式表现出来。只有合理地协调与整合利益关系，冲突才从根本上得以解决。那么法院和法官的最终目的便是尽可能地满足一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最低限度。

从现行司法实践来看，我们对知识产权权利冲突的解决过多注重形式公平与正义，换言之，我们对一方利益过分关注，而漠视了社会利益与双方利益的调和。以至一位来华交流的美国法官说：“在我们的讲座的讨论中，中国法官几乎总是考虑原告的利益、需要和权利，而且几乎都假定被起诉的人几乎肯定做了什么错事，这一点令我震惊，……在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益显然是不公正的、误导的”。[11]

另一方面，侵权认定与禁令救济的方式不利于当事人在纠纷解决机制中行使程序主体权。民事权利本质上是私权，因而民事权利冲突是私人间的利益冲突，当事人理所当然应成为纠纷的解决主体。程序主体权是民事诉讼当事人的诉讼基本权，是现代民事诉讼理念的必然要求。“非黑即白”的禁令救济方式排斥了当事人意思自治与合意的可能性，阻碍了权利交易，增加了交易成本，一定程度上阻碍了冲突与纠纷的合理解决。

因此，无论是从民事的目的，即合理解决纠纷的角度看，还是从诉讼的程序基本权角度看，传统的禁令救济方式都有悖于现代诉讼法理，我们有必要反思与重构权利冲突的解决机制。

四、权利冲突协调机制的重构

（一）权利配置与知识产权利冲突之化解：立法进路

1．权利配置：化解一般民事权利冲突的重要途径

如前所述，权利冲突产生之根由是利益冲突与权利的不相容性使用。而这种利益冲突可以通立法衡量，由法律预定优先保护哪种利益，从而预先化解权利冲突。譬如，通过确定生命健康权最高、人身权高于财产权原则，人格权高于身份权的原则，就能从很大程度化解一般民事权利间冲突（如生命健康权与汽车通行权的冲突）。从这个意义上说，沈阳的“撞了白撞”规则违背了一般的权利配置方式，是“恶”法，我们的立法实践与权利配置方式是否值得反思？

一般民事权利配置通过两种方式，一种是以制度化的方式或规则的方式；另一种则是衡平的方式。[12]前者是指以宪法或成文法的规则将权利规定下来，并通过司法确立为原则。后者则是法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，这里没有制度化的配置，而只有个案中的“利益”配置。就两种方式来看，制度化的配置权利较衡平方式作用范围更大，指导意义更强。但问题是制度化权利配置模式僵化，并且不可能穷尽地配置所有权利。因此，我们无法指望通过权利的初始配置化解所有的权利冲突。随着社会生活的发展，新的利益、新的权利、新的社会关系将不断出现，这就不可避免地会出现新的权利冲突。通过制度化的权利配置（或者说以制定规则的方式配置权利）的价值在于：它能较大程度地预先避免侵权型知识产权权利冲突的发生，为人们提供较为稳定的行为方式。通过规范，非权利人可以在法律明确界定的权利范围内进行合理的活动。譬如，通过合理界定商标的合理使用类型，这些类型之外则构成侵权，应承担责任。非权利人则可以选择不侵权的行为，进而减少冲突的发生，减少司法资源与社会资源的浪费。

要说明的是，就知识产权权利冲突来说，知识产权各权利（如专利权、商标权、著作权等），不象一般民事权利（如生命健康权、人格权、身份权与财产权等）那样在较大程度上可以明确其重要性或价值大小。知识产权各权利间除少数有强弱（如商标权与商号权 [13]）之分外，各权利处于平等地位，就其本质来看，我们根本无法证明或推定哪一种权利更为重要，进而提出在立法中优先保护哪种权利。与知识产权权利平等性对应的是，知识产权各权利均具法定性 [14]与时间性，这就带来其形式上的先后性。而现今有关权利冲突的立法与司法实践中无例外地保护在先权利原则正是建立在知识产权的形式上先后性基础上。从权利产生的先后入手，保护在先权利，在立法上，有其合理性；在实践上，具可操作性。在这个意义上说，“保护在先权利”原则在制度化权利配置中是可以接受的。

2．权利共存与意思自治原则：化解知识产权权利冲突之另类视角

这里之所以用“化解”二字，而不是“协调”，前者是在立法中预先界定权利及其范围，避免冲突的发生；而后者则是冲突发生后，司法中如何处理、兼顾各方当事人利益的问题。化解只是在一定程度上减少权利冲突的发生，而不是消除权利冲突。笔者认为，可从以下几方面完善知识产权制度，以尽量避免冲突之发生。

（1）确立非竞争性知识产权可共存原则，拓展合理使用制度

如前所述，权利的实质要素是利益，利益的界限及其格局才是权利。个人利益并不完全构成权利，个人利益、他人利益与公众利益的构架才构成权利。而知识产权制度便是以利益平衡为追求，建构知识产权人、公共利益与非权利人的利益平衡制度是其核心方面。这以两方面的制度体现出来：一方面，制度化的法律通过授予权利人各项权利，具体明确其内容，如著作人身权的四项子权利，著作财产权的十七项子权利便是我国著作权立法完善的表现，针对权利人拥有的权利形式以及权利利用方式作了较为完备的规定。由于因特网的出现与网络技术的发展，知识产品的利用方式日益增加，其权利形式也就相应增加，作品的网络传输权便是一例，商标权、商号权与域名的冲突便是基于此。由于利用方式的无限性，我们不可能通过界定权利本身的内容来根本上避免权利冲突的出现。对于知识产权权利冲突，我们可以借鉴日本在处理外观设计专利权、商标权与其它权利发生冲突时的做法，规定只要在后权利与在先权利不构商业竞争，不妨碍在先权利的利用，就认可在后权利。这也就兼顾了“在先”与“在后”两方当事人，同时在认定构成商业竞争与妨碍权利利用两方面也具可操作性，因此，笔者认为这是可行的。另一方面，我们可以从合理使用制度入手，界定权利人利益与公众利益、他人利益。合理使用制度是知识产权制度中的重要问题之一。知识产权制度一方面赋予权利人对知识产品的专有权，与此同时，给予权利人以权利限制，使其它相关公众能够接近知识产品，从而进行再创造。赋予权利人以知识产权是激励其对知识产品的创造，因为“没有权利，将不会有足够的知识产品被生产出来”；给予权利人以权利限制，因为“不予以权利限制就不会有足够的知识产品被传播”。[15]而知识产品的生产与传播是知识产权制度的初衷与归宿。知识产权与知识产权权利限制是其本身悖论的反映，是其寻求利益平衡与协调的制度载体。通过对知识产权专有权的授予，知识产权的创造者才会有强劲的动力去从事知识产品的生产，因此要界定相关产权、保护知识产权人合法权益。同时，专有权的垄断性会导致对知识产品专有权人阻止他人的正当使用，从而难以实现资源优化配置的最佳效益。因此，知识产权制度必须在保留权利人的专有权的前提下为社会公众提供不同形式的使用空间。这些使用空间有：法定许可使用、强制许可使用、合理使用、侵权例外等形式。

在这一点上，专利法的许可使用与强制许可使用制度及侵权例外等规定比较完善，而商标权领域与著作权领域，由于新的网络传播方式的出现，则对合理使用制度带来挑战。譬如，在商标“百脑汇”注册后，一企业将“千脑汇”或“×脑会”登记为企业名称，或另一企业拥有在先的企业名称（商号）权，进而登记了“Bai nao hui. com. cn”域名，形成了善意的重合（毕竟现实生活中词汇资源有限），如何处理？又如“老干妈”商标如何抗争“老干爹”商标或商号？“九头鸟”如何对抗“九头凤”？又如何处理在两行业互竞争领域的著作权与商标权的不相容？笔者认为，在相互冲突的权利间，只要不构成行业竞争，冲突的权利即可共同存在。在先的合法权利并不能消灭或绝对抢在后权利，但在后权利不应妨碍在先权利在原行业领域的使用。在这个意义上说，笔者主张建立一个更为宽泛的合理使用制度，尤其是在著作权与商标权领域，而商标的合理使用制度则更值得研究。因此，确立非竞争性知识产权可以共存的原则是立法中化解知识产权权利冲突的重要原则，它与现行立法与司法实践的在先权利绝对优先原则格格不入，它能减少冲突的存在，也能很好兼顾各方的利益。

（2）意思自治是协调权利冲突的程序保障：反思“绝对保护在先权利”原则之程序视角

权利的实现有赖于良好的程序，程序是权利维护的保障。权利冲突的程序协调机制是协调权利冲突的重要手段。而这一机制的关键便在于意思自治原则的贯彻。知识产权本质上是一种私权，是权利人对知识产品的所有权，是合法的垄断权。作为私权，作为所有权，权利人应有充分的控制权、处分权，进而法律应把权利状态的决定权交还给当事人，而不应由法院直接判定侵权，运用公权手段干预私权。当事人要么选择权利共存（当事人共同对知识产品享有所有权），要么通过自由协商给各自权利定价，达成交易，最终权利将落到肯为它出高价的人（也就是对该权利的效益预期更高的人，往往也是最能有效利用它的人）手里。合则两利，分则两败，当事人是自己利益的最佳判断者，双方都会做出符合理性的，对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优化。从理论上讲，“当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都将是有效率的。这个被称为实证的科斯定理的命题是对法律经济学最著名的论断之一”。[16] 换言之，当事人双方合作或达成权利交易时是最有效率的。实践中养蜂人与苹果种植者的合作事例亦证明了此点，“养蜂人的蜜蜂飞到果园吸收苹果花粉，而这会使得果园的产量更高。相反，养蜂人如果认为他的资产中包括了蜜蜂飞行的社会利益，他就可能会增加产量，使其达到一个比较高的生产水平。”[17]因此，赋予当事人意思自治，由其自由协商解决冲突，达成和解，将更有效率；这同时也可避免当事人的讼累与国家有限司法资源的浪费，避免“赢了官司、损失无法挽回”的情形出现。与现行司法实践中“侵权禁令”及“绝对保护在先权利”原则相比，意思自治具有灵活性，体现了当事人的对纠纷解决的程序主体性，符合现代法治要求。

与此对应，要在权利冲突中贯彻意思自治原则，有必要建立充分自主的当事人协商程序。一方面，这种程序机制应整合当事人协商的方式、效力、内容等方面。如当事人的权利交易或合意不得违背国家利益或社会公德。值得指出的是，笔者认为这里的国家利益或社会公德不应由“形式”法律上来确定，而应从社会总体上考虑。如在“武松打虎图”案中，在后的“武松打虎”商标虽然形式上违反了商标法中“不得侵害在先权利”的规定，但实质上，如果当事人能够达成许可协议，一方继续使用商标，一方继续享有著作权，这应是毫无疑义的。如果依法律强行撤销或禁止在后商标，有违当事人意思自治，也有悖效益原则。另一方面，当事人协商程序在冲突纠纷解决中应具有强制性或前置性，有如调解程序为劳动争议案件的前置程序一样。作为前置性程序，则更易促成当事人达成合意。协商不成，则仍应进入审判阶段，由法官进行利益衡量，在社会总体利益框架下，分配权利与利益。

（二）知识产权权利冲突调和机制：补偿法则之引入

1．知识产权权利冲突之协调：公正与效率再诠释

权利冲突实质上是资源稀缺的社会中主体对资源的不相容性使用，是对有限资源的争夺。当权利冲突发生时，关键已不在于判定一方过失、侵权或责任问题，而是谁应优先取得资源的优先使用权的问题。这个结论是在探究公正与效率后取得的。

所谓公平，就是各得其所。公平与公正、正义紧密相关，托马斯·阿奎那也说，正义是按恒定的意志使每一个人获得其应得的部分，我们可以将公正理解为一种分配方式，使该方式的正当性能使参与分配的主体各得其所。效率，是以最少的资源消耗取得同样多的效果，或用同样多的资源取得较大的效果。良好的法律总是在保障社会稳定与促进社会发展的前提下，力图最大地保护社会财富，使社会财富不是被随意破坏而是被恰当地使用。[18] 法律的作用在于以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足相互冲突的法律范围内的利益，把人们对自身的个人利益的关心和对社会利益的关心结合在一起。正义的另一个涵义包括“效率”，因为一个资源稀少的社会中，浪费也是不道德的行为。[19]因此，公正是使每一个人获得其应得的东西，而不失去其不应当失去的；效率是指恰当的方式利用资源，以最少的阻碍和浪费满足相互冲突的利益。

从损害的相互性（另说“问题的相互性”[20]）角度看，冲突双方当事人并非简单的对或错，并非仅仅是施害方造成了损害，受害方也可能造成损害，其保护请求就有可能阻止施害方以更有效的方式利用冲突的资源。以至一位来华交流的美国法官说：“在我们的讲座的讨论中，中国法官几乎总是考虑原告的利益、需要和权利，而且几乎都假定被起诉的人几乎肯定做了什么错事，这一点令我震惊，……在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益显然是不公正的、误导的”。无论从程序角度还是从实体角度，公正需要的是“一碗水端平”。[21] 从效率原则看，法官不应简单地依据法律的相关规定去保护一种权利；而同时却不考虑其它因素，如果那样做了，可能表面上看纠纷得到了解决，但由于相关的利益并未得到协调和平衡，冲突仍潜在地存在，在将来的某个时刻则会以另一种形式表现出来。只有合理地调整了利益关系，“法院和法官的最终目的便是尽可能地满足一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最低限度。[22]冲突从根本上得以解决，才是真正的公正与效率。

2．知识产权权利冲突之调和：补偿法则

笔者认为，知识产权权利冲突应依照补偿法则协调冲突双方之利益，而不应依现行立法或司法实践认定侵权（非黑即白、非此即彼）的方式单纯保护一方。所谓补偿法则，是指由权利冲突的一方对对方的利益予以补偿的规则。这与赔偿责任（侵权或违约）的根本区别在于：补偿是一种利益衡量规则，而赔偿则是一种责任承担形式。在知识产权权利冲突之所以应采用补偿法则而非赔偿法则也就在于，在这种冲突中无法简单地认定谁是谁非，因而不能仅仅赋予一方责任，保护一方，忽视另一方，而应由补偿法则，对双方利益及社会利益予以关注。其合理性同时还在于：

首先，从法理学视角看，在民事领域引入补偿法则，并非替代赔偿责任制度，而是发挥赔偿责任不能之功效。通过补偿法则之应用，适当地协调、平衡冲突双方之利益，合理地解决民事纠纷，而不是象赔偿责任那样武断地置一方利益于不顾。通过补偿法则，实现冲突的权利的调和，使一方获得实质上合理性，从而达到形式合理与实质合理的统一。以“武松打虎图”案为例，通过在后商标权人对著作权人支付适当许可使用费（补偿法则适用的表现），使商标权获得实质合理性，否则禁止或消灭任意一方都将是不公正、不效率的，也是对公众利益与社会财富的漠视。对于“老干妈”一案，笔者认为也应通过补偿法则实现权利的调和。

其次，从比较法视角看，补偿法则作为一种非责任形式常出现于其它法学领域，在行政法学领域的行政补偿制度就是如此，依行政法学原理，基于社会公共利益而对个人利益予以限制，对行政主体合法行政行为（如征用土地、外资企业国有化、野生资源保护等）造成行政相对人损害，应予补偿，而非赔偿。[23] 补偿制度是平衡对个人利益限制而产生，具有较大程度上协调利益冲突之功能。如前所述权利冲突（无论是民事权利冲突还是知识产权权利冲突）实质是利益的冲突，因此在民事领域引入补偿法则协调权利冲突不失其合理性。

再次，从历史视角看，补偿法则在民事领域也并非少见，补偿法则常常作为利益平衡或权利限制规则出现。如我国台湾《民法》第811条规定：“动产因附合而为不动产之重要部分者，不动产所有人，取得动产所有权。”依此规定，在动产与不动产附合时，法律依据不动产之利用价值（而非依据当事人之权利或是非功过）来决定财产权归属，其目的是出于经济效益的考量。[24] 另一方面，也为适度调和当事人双方的利益。因为由当事人一方包容另一方利益必然会构成不当得利。其第816条也规定：原动产所有权人就其损害，得依不当得利规定请求偿金。这也是补偿法则的适用。我国民法制度中也存在相似规定，如在共有物分割时，不能按实物分割的依价金补偿也是利益衡平之需要，以避免共有人对共有物利用方式相持不下而造成社会资源浪费。

由上观之，在权利冲突协调机制中引入“补偿法则”具有其合理性。值得的说明的是，对于补偿法则中具体补偿数额应由法官根据案情，发挥其主观能动性进行自由裁量。如同精神损害赔偿中无法定赔偿额制度一样，补偿法则不应有具体数额限制，而应由法官综合考虑案情事实和具体因素，妥善、合理地确定。

（三）知识产权权利冲突确权机制：以添附制度为视角

通过引入补偿法则，达到冲突权利间的利益平衡，使双方各得其所，对双方利益及社会都予以了关注。但其存在这样一个问题：通过一方补偿另一方，获得了利益的共同关注与衡平，避免了损害的相互性，但仍未确定权利归属，法院就无法确定谁是补偿主体，这也就带来操作上的问题。因此有必要引入“添附制度”。

1．添附制度及其适用

所谓添附制度，是指不同所有人的物结合在一起形成不可分离的物或具有新质的物。由于因添附形成的财产要恢复原状在事实上已不可能或在经济上不合理，因此依据添附的事实，重新确认新的财产的权利归属的制度。[25] 添附制度是从增进财富、充分发挥物的效用原则出发，重新确认权利归属的制度。学者王利明认为，我国物权法应规定添附制度，它不能由物权请求权、侵权行为或不当得利请求权替代，请求权只是权利人利益获得补救，其本身并不能解决财产被他人添附以后所形成的权利归属问题。例如某人的瓷砖被他人贴在墙面上，即使添附行为人的添附行为是恶意的，已构成侵权，瓷砖的所有人有权请求添附行为人赔偿损失，但关于瓷砖的归属问题仍然需通过添附制度加以解决。

在知识产权权利冲突中，既有侵权行为形成，也有因善意偶然巧合形成。在后一种情形下，它们也无法通过侵权请求或不正当得利制度达到确定权利归属。如前所述，不当得利制度和补偿法则能调和冲突之权利人利益，但无法以权利的方式确认归属，则无法物尽其用。并且还存在这样一个前提性问题：在权利未确认前，究竟由谁来补偿？如“老干妈”一案中，究竟是湖南公司还是贵州公司作为补偿主体，应是在确定权利之后的问题。

知识产权中的添附制度是在先权利与在后权利冲突适用中止侵权、恢复原状显失公平时，以价值较大者吸收价值较小者，强行重新划分所有权，受益者向受损者支付费用，给予补偿。它有两方面的价值：一方面，它能通过价值较大者吸收价值较小者，确认所有权；另一方面，通过受益者向受损者被偿，调和了冲突双方利益。这是单纯的补偿法则无法比拟的。在知识产权权利冲突中适用添附制度，其合理性在于：首先，它具有经济合理性，兼顾双方利益，避免社会利益损失（如武松打虎案的禁令判决就有悖社会利益）；其次，它能较好地兼顾公平与效率，一方面要物尽其用，另一方面，受益方进行补偿，这就实现了公平与效率的统一；再次，知识产权本质上是准物权，具有物权特性，适用于物权的添附制度可适用于知识产权。

添附制度的适用应遵循效率、诚信和公平原则进行。效率原则是指要充分考虑物的利用效率。由价值较大一方取得权利。当然效率原则不是绝对的，他应受到诚信原则的修正。如在后权利的取得完全是恶意的，则不能仅仅根据价值大小来判定权利归属，则应限制其权利取得，但可通过权利人的权利将交易或权利授予从而兼顾添附方利益。如在“老干妈”一案中，即使认定湖南公司具有恶意，也应兼顾其利益，不能禁止其使用，作为添附方，虽不能取得所有权，但仍可通过许可或授权方式使用。公平原则则是效率原则之必然要求，由受益方进行补偿，协调双方利益，才能合乎理性地化解矛盾，解决纠纷。

需要说明的问题是，笔者所涉权利冲突的协调机制的建构不是分割的，而是相互联系的三个层面的问题。以立法进路配置权利是预先化解冲突发生的机制，是冲突的预防机制；以补偿法则为支点的利益调和机制是协调知识产权权利冲突的关键；而以添附制度为内容的确权机制是调和机制的补充，只有在在后“权利人”具有善意的情形下适用。三者的联系统率于公平与效率原则的贯彻之上，都服务于冲突权利人利益的实质平衡，又求得社会效用的增加，真正合理地解决纠纷。

* 刘友华（1977－），湘潭大学法学院讲师，博士研究生。本文系湘潭大学课题“知识产权诉讼机制研究”阶段性成果。

[1] 笔者这里的禁令救济方式指传统侵权认定（非黑即白，要么侵权，要么不侵权的极端方式）的保护方式，即通过否定另一方来保护另一方的方式。

[2] 王利明：《民法》，中国人民大学出版社2000年出版，第45页。

[3] 康芒斯：《制度经济学》，商务印书馆1981年出版，第144页。

[4] 王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年出版，第21页。

[5] 笔者认为，法律行为可理解为交易活动，譬如，知识产权权利的获取实质是权利人与国家的交易。权利人公开知识产品，而国家授予权利，进而使知识产品这一资源总体增加。

[6] 罗纳德·哈里·科斯：《论生产的制度结构》，.盛洪，陈郁译，三联书店1994年出版，第142页。

[7] 例如是否有损害、有无因果关系、“加害人”有无过失等等。

[10] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年出版，第41页。

[11] 宋冰：《外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年出版，第3页。

[12] 苏力，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第185页。

[13] 商标权是全国性的权利，而商号权则具区域性，就其保护力度来说，有强弱之分。