现代国家的法定职责：重塑知识产权法的对价与衡平

徐 瑄

　　我们重申传统专利法、版权法、商标法的立法宗旨，可以更清楚地理解现代国家的职责：必须在知识产权扩张法案中强调对价，并通过对价实现法律上的新衡平。这些立法原则事实上早已写入近代英美国家的宪法中，因此，应该属于宪法中知识产权法的立法原则。正因为如此，近代国家创制专利权、版权、商标权才具有合法性、正当性。美国法学界和知识产权界关注“知识公有领域”，实际上是发现知识产权法已经偏离了公平。美国建国以来私权至上原则的运用，导致版权不断扩张，忽视了现代国家的公共职责。美国200多年版权法的历史，就是版权不断扩张的历史，“私有产权助长了一个人牺牲他人的自由为代价的自由。”美国专利商标局不断地修改专利审查指南，将软件予以专利法保护，创造了微软等世界霸权的典型，也制造了全球知识产权战争的恐慌局面。根据现代国家立法的衡平原则，重新修正日益扩张的知识产权制度，是现代国家的法定职责。这个法定职责恰恰被现代国家忽视了。

必须重新明确“在对价中实现衡平”的精神

　　既然近代国家经过周密的考虑、充分的权衡才创制出绝对排他性的专利权、商标权、版权，现代国家及其授权机关就要对它的衡平性负责，经过对价后的衡平应体现在每个知识产权的立法法案中。授权行政机关只能严格执行国家的对价条件，无权修改对价条件和衡平原则。否则，就是法律上的“越权”。特别是在信息社会，任何国家也无权对全球范围内的信息专利权等作出只有利于本国利益的立法。因为知识产权作为传播中产生的财产权，毕竟是建立在社会公众的学习自由权、教育权、信息自由权等基本人权之上的。

　　这个冲突发生在发达国家与发展中国家之间时，需要以发展中国家牺牲本国人民基本人权为代价；即使在发达国家内部，该成本发生在少数垄断集团和社会公众之间时，它也需要以社会公众牺牲自己宪法上的自由权为代价。这就违背了知识产权创制的对价条件：社会公众暂时让度的承诺，并没有出卖自己的自由，而是为了实现每个人的自由。除非为了人类的共同发展，否则，版权、专利权向社会公共信息垄断的扩张就没有正当性；如果现代国家坚守“鼓励创新、鼓励表达、鼓励新知识的创造”、促进人类文明传播与科学繁荣的宪法职责，就必须在知识产权与公共知识资源、共享性智慧信息、社会公共利益与个人私权之间重新进行对价与衡平，目的是为了支持真正自由民主的现代社会和现代法治国家。

国家不干预私法自治的原则不应该成为现代国家放任知识产权扩张的理由

　　对价与衡平作为知识产权立法原则，应该属于现代国家的宪政原则，并与私权神圣的理念并存。因为知识产权是制定现行宪法近代国家“创制”的。近代国家在“不得不”的情形中参与知识产权的创制，但它仅提供以“机会”为标的的公平机制，目的是打破平等主体之间的封闭状态或制衡状态，求得各方共同发展，并没有违反私法自治的原则。这是近代国家参与制造的、促进人类文明发展的“多赢机制”，没有干预私法自由。类似一家三兄弟，只有一个上学机会，为公平起见，三个人不能获得平等的机会就不能进行选择；三人中任何人都没有权利要求别人让度自己的机会，但三个人都不让步就都失去了上学机会。这是一个封闭的僵持和制衡，在这种情况下，母亲有权“主持公道”并“发布命令”，让兄长上学。其他兄弟承诺暂时让度，是为共同获得新的机会，并没有放弃自己读书的权利。兄长获得增加知识和技能的机会，同时产生帮助和照顾兄弟、为他们带来更大发展机会的责任。否则，母亲“总有责任”对兄长提出补偿兄弟的要求（母亲因此成就了家族共同发展的梦想）。如果你的权利建立在他人限制自由的承诺下，他人的让度应该表达为你的责任，使大家共同获益，否则就不公平。对让度人来说，暂时让度自己的自然权利，是为了自己真正实现自然权利。这就要求在知识产权对价中，国家必须满足“至善”的衡平条件，实现“多赢”的目标，否则，就会出现社会公众暂时的让度超过可以忍受的限度，使宪法上的言论自由、思想自由、表达自由等权利受到侵害的情况发生。因此，疯狂扩张知识产权特权人应该受到现代国家更多的监管和限制，现代国家理性维持衡平的责任应该在宪法中重申并被确定下来。

　　为避免社会公众的宪法基本权利受到侵害，现代国家必须恢复或重建公共利益的空间以恢复传统衡平。第一，必须继续并保留知识产权法中为社会公众保留的、具有权利保障性质的衡平空间。比如，版权法中的合理使用制度、保护期限限制等，专利法中的强制许可制度、不授予专利的主题等。这些衡平空间作为社会公众基本人权的保障，也是社会公众神圣不可侵犯的公共利益。如果版权的扩张最终限制了作者获取创作素材和创作的自由，并最终因为自由的限制而丧失作品的自由创作，就会造成一个新型的、现代的封闭社会。第二，现代国家主持的对价，必须由国家依据理性原则来掌握衡平，不能被少数垄断权人控制。如果少数人的垄断权建立在社会公众支付的成本基础上的话，国家有权站在衡平的立场，让社会公众暂时让度宪法上的权利而使自己宪法权利在更高程度上实现。否则，现代国家就会成为少数垄断权人控制社会公众基本需求的工具。第三，现代国家重新建立对价条件，必须拥有实现衡平的正当理由。比如，在传统专利法的框架下，专利权人的绝对排他性权利是以牺牲后续发明人的自然权利为代价的话，那么，近代国家有“正当的理由”这样做：1．后续发明人可以在公开技术基础上继续发明创造，这个权利对任何人都平等存在；2．专利权人的绝对排他性权利是“有期限”的权利，而“有期限”中的衡平是保证技术发明人能够正当地收回其技术投资的成本，并获得相应的投资回报；3．有期限垄断的许诺最后是为了社会公众的信息自由、技术普及和整个社会的技术进步；4．国家保留强制许可制度，允许公共利益与私权冲突时，国家行使特殊的衡平职责。对价与衡平在具体领域和具体对象的知识产权审查许可中，应该成为政策性立法的基本原则

　　人类知识活动的领域不同，目的和追求的意义不同。因此，不同的知识领域的智慧信息对人们的稀缺程度是有差别的。比如，建立在版权与专利权上的对价条件是不同的。如果将为了公开目的的智慧信息（包括作品、软件作品等）适用专利法来许可专利，就混淆了不同对象的不同对价条件和衡平要求。专利权应该仅限在技术改造领域而不能扩张到公共信息领域。专利保护的“适格性”应限制在可“物化”的技术领域，否则，就会出现将公共性日趋增强的智慧信息许可给某个人垄断的情况。在生物技术领域的衡平也需要经过重新对价：基因技术已经接近了人类的本质，揭开人类的生命奥秘，这些是人类共同的智慧结晶，也是人类共同的资源。如果将其不加区分地许可给某个人专利，就会让某个人控制人类的生命奥秘，形成对人类生命的垄断权。因此，现代专利法必须经过严格的适格性审查和限制、提高创新审查标准，并在为人类共同发展的至善目标下，重建新的对价与衡平。

对价允许不同主权国家掌握自己的“衡平空间”

　　对价和衡平应该是各个主权国家宪政的权力和内容。对价应该允许各个主权国家制定自己的知识产权政策以建立本国的衡平机制，促进本国的文明和技术发展。因为不同国家的技术发展程度有极大的差异，人类知识活动应该求得全球共同发展的至善目标。依据对价的立法原则，应该允许不同国家、不同文化背景、不同道德观念、不同经济发展程度的国家，制定符合本民族、本地区、本国的知识活动发展程度的对价与衡平机制，就像允许每个母亲有权来衡平自己儿子读书的机会。[Page]1709年英国安娜法案保护版权14年，是当时的英国政治、经济、文化水平和发展状况的对价。美国1909年的版权保护也不过28年，并长期不保护外国作品。为什么世界贸易组织要求包括中国在内的全世界的发展中国家，著作权保护期一定不少于50年，否则就以不许入世相威胁？

　　结 论

　　我们看到，几百年前近代国家创制的知识产权制度，不过是为我们提供了一个保护知识活动，追求智慧生活的“衡平的机制”。具体的权利客体的获得条件需要立法者、司法者和授权行政机关，根据人类知识活动的特点，经过特别的对价来确定应不应该保护和用什么样的对价条件来保护，以实现知识活动过程中不同责任分配，促进知识活动的发展。各国知识产权立法都应体现私法的衡平并实现公法上多赢的目标。衡平性是它的合法性标准，对价是实现衡本的技术手段。多赢是它的至善目标。而且，这个衡平的机制作为有法律效力的立法原则，给我们留下足够的知识产权与共享智慧之间的衡平空间或政策性调整空间，来使这个多赢的机制继续为人类创造科学技术与文学艺术的繁荣。因为它不仅创造了近代文明，也创造了我们今天的信息社会。肯定知识产权正当性，维护知识产权这个对价机制的衡平，实现多赢的至善目标，是人类社会共同的责任。知识产权法中的衡平空间，也是现代国家的对知识产权扩张进行调整的“责任空间”。知识产权法应该重塑现代国家的衡平责任。这应该成为现代法治国家宪政的主题乃至国际社会宪政的主题。

转载自：中国知识产权报