平衡点：关于知识产权的“对价”理论

□ 徐瑄

　　知识产权的“对价”理论是本文作者经过长期研究思考，借鉴了美国知识产权研究的最新成果，特别是在研究美国版权扩张合宪性审查诉讼及莱斯格法律思想的基础上，在知识产权制度研究中挖掘出的关于知识产权正当性的系统诠释理论，它是构建知识产权系统理论的尝试，以“知识产权‘对价’理论”冠名。它以“对价”逻辑起点和基本法律概念，论证具体知识产权制度不过是不同“对价”条件的制度安排，并以“对价”为核心完成整个系统诠释理论的构建。知识产权“对价”理论坚持实证分析的原则，以现存知识产权制度为分析对象，力图揭示其内在机理或内在机制及该机制运行的匹配条件或激励机制激励与发展的法律条件，证明该条件作为该机制运行的“平衡点”就是“对价”——平等个体之间自由与自由让度和补偿的衡平性。不同性质的自由之间的让度和补偿具有不同的对价条件因此具有不同的衡平性。挖掘其宪政分配责任设计知识产权的立法原则，阐述知识产权法的本质是国家制定的、调整知识活动各方法律关系、符合“对价”条件的社会契约。该社会契约设立的目的是通过保护个人对共享性私人信息的知识产权来促进个人对人类知识活动、知识经济贡献并促进人类知识活动的共同发展。

寻找立法的“平衡点”：知识产权“对价”理论的提出及理论前提

　　“对价”（consideration）原本是英美合同法上的效力原则，其本意是“为换取另一个人做某事的允诺，某人付出的不一定是金钱的代价”，也许是“购买某种允诺的代价”。合同无“对价”无效。从法律关系看，“对价”是一种等价有偿的允诺关系：“某人允诺是为了换取另外一个人对允诺的承诺”。从法经济学角度说，“对价”就是冲突双方处于帕累托最优状况时实现帕累托改进的条件：在平等个体之间法律关系冲突情况下，效率的解决只能通过平等个体之间的妥协关系来解决。在协调平等主体之间相互冲突的法律关系过程中，只要满足“对价”：自由让度并给予及时补偿而不使任何一方损失的条件，就能实现帕累托最优到帕累托改进的效率。只要满足了逻辑上自由与自由让度和补偿的衡平性，就一定能设计出符合作为“激励机制”的法律规则体系。“对价”因此被用来解决公共资源私人占有冲突博弈僵局状况下的效率发生，它也是在承认每个人自由、平等的前提下，以效率和公平为目标，公平地分配发展责任的方法。在竞争性冲突状态下，除非某人让度自由，否则任何一方自由的状况不能获得改进；只要某人让度自由并及时获得自由的补偿，任何进一步的改进都不会使任何一方的自由状况变得更糟。

　　知识产权法发生于表达自由的选择和公开表达责任分配的博弈。知识产权法调整的是人类共同的知识活动。生产新意义、新价值的科技创新、文化创新、促进知识活动发展是宪政国家的责任。如何在平等的个体之间进行公平的分配，生产新意义、新价值的责任？新知识的稀缺性“不是因为使用的人多，而是发现、创造的人少”。新意义、新价值的发现需要个人投入大量艰苦的劳动，承担巨大的风险才能获得。如果人们之间是平等的，这个责任就不能公平分配：宪法保护的表达自由包含了积极表达自由和消极的不表达自由。知识产权法的发生也是在表达自由的个体选择造成博弈僵局，即帕累托最优状况下发生的情形：首先，知识产权的权利客体是基于“表达”而发生的。技术、发明、设计、商标和识别性标记、各种作品都依赖个体的具体“表达”而存在，通过“表达”而被他人知晓，不表达则不为人所知。其次，知识产权法保护的类型化客体的本质是“智慧信息”——一旦公开表达，就在不完全受个人控制的在空间中“自由传播”。智慧的本质是共享的。智慧的共享性和私人性使公开表达的逻辑前提是一种“帕累托最优状态”：对任何个人来说，不说没有人知道，说了又不受个人完全控制，因此，每个人都有权选择“不说”。在尊重个人平等权的前提下，除非使某人“表达自由”的选择权作出让度，否则该“公开表达”责任无法进行公平的分配。在不损害个人表达自由、尊重每个人不表达自由的前提下，只能通过表达者之间表达自由的让度、先表达者获得先占权并给予让度人补偿的方式进行分配表达责任和负担及权利和义务的分配。按照宪法自由保护的原则，只有满足消极自由和积极自由之间的让度和补偿的衡平条件，就能促进表达自由的增长。

“对价”因此成为“表达自由”博弈僵局状况改进、表达自由不断增加的激励条件和激励机制的平衡条件及“平衡点”，或寻找平衡点的方法：只要让个人对公开表达的选择自由作出让度同时换取别人对公开表达的选择自由的补偿的允诺，就会使每个人都有可能选择积极的公开表达自由使表达自由状况都得到改善，而不是变得更糟。这就是帕累托最优状况实现帕累托改进的条件。它因为基于平等个人之间宪法上的自由的让度，又满足了实施宪法权利的条件，因此，使知识产权的设立具有了正当性的制度前提和宪法上的根据。

宪法自由价值的冲突与“对价”及知识产权的发生

　　一方面，任何公共资源交由私人占有都需经过“对价”才能使个人权利具有正当性。知识产权的正当性也根源于此。

　　1．从财产对象的公共性角度看，知识产权法的调整对象具有“公私混合”的法律属性，构建知识产权必须与公共利益“对价”

任何发明创造都是在利用人类共同积累的知识上进行的，知识活动有代代相续的继承性。人类共同积累的知识总量是每个人开发智慧、追求新知识的前提。在这种情况下，“我创造的，因此就全都属于我”很显然是不适当的。另一方面，人类共同的知识活动象生产活动一样，不是抽象的，而是具体的。人类共同的生产活动、知识活动总是通过“单个”个人的知识活动、生产活动来完成的，极具私人性。这样，保护知识产权就同时具有公共目标和个人目标两种法律价值。

　　知识产权正当性正是基于知识产权的权利客体不是纯粹的私人物品，而是“共享性私人信息”或“智慧信息”，其法律属性是公共性和私人性不可分割的混合性，其公共性中又包含了公共继承性，并且具有全球范围内的共同性，因此，其公共性属性成为其分配责任的困难。智慧信息又具有双重结构，其本质是智慧，包括智能、方法、技巧、思想、观点、观念等，借助信息进行复制和传输，使其外部特征表现为“流动性”、“符号性”、“无形性”的知识形态，法律无法直接规制“智慧”，只能通过规制知识形态来促进智慧信息的生产和再生产。其复杂性在于共享性和私人性不可分割并且在全球范围内共同使用、共同继承，其外部特征的流动性使它不是可以“固定”的财产对象，而只能通过外部表达形式的“指称”来“确定”。因此，法律只能通过保护外部形态的有限期限的控制权来促进对共享智慧的生产。“有限期限”的限制是知识产权法最基本的规范特征。

　　2．从宪政的角度来看，知识产权又关乎到基本人权的价值冲突

　　知识产权与宪法中的政治权利如表达自由、思想自由、言论自由、出版自由等基本人权“互为成本”。因此，知识产权立法需要满足宪法权利保障下“对价”的衡平条件，才能获得知识产权正当性的立法理由。比如，政治权利中的思想、言论、表达、出版、结社及信息的自由，都依赖个人知识活动能够不断地创造出新知识、新信息。这些产生宪政要分配的“发展责任”，包括作品生产责任、教育责任、科技创新责任、财产增值责任等。同时，这些基本人权又必须受到高度的保障。因此，如何分配责任关系到宪政目标的实现和基本人权保障的冲突价值。必须在冲突价值中取舍和“对价”。

　　3．从“创新”的角度看，知识产权必须基于创新的社会目的而“对价”[Page]

　　人类知识活动的生产和再生产是一个学习成本、教育成本和新知识生产创造不断循环的过程。学习、教育成本是知识产权作为财产权构建的前提，但过高的学习、教育成本会使新知识生产的效率降低甚至无力生产新知识。从成本角度来说，对个人如此，社会如此，国家也如此。因此，知识产权作为学习、教育的成本就不能高于创新者的支付能力和创新需要的基本保障。

　　在尊重每个人平等自由的前提下，如何在冲突价值的选择中分配表达责任、新作品和新信息的生产责任、财产责任能够体现公平和效率并符合社会正义的目标？“对价”确立了知识产权法的几个基本的立法原则：1）尊重知识活动的自然规律和个人在知识活动中的自然自由；2）不能使知识活动的自然权利和自然自由受到损害；3）任何制度安排不能使个人的自由状况比在知识活动自然状态下的自由状况变得更糟。这些基本原则就是知识产权保护体系建立的合法性、合宪性标准，它决定了知识产权法基本的制度结构。在基本衡平的框架下，“对价”确立了知识产权发生的“公平起点”或公平的逻辑前提。

知识产权法的基本制度架构和基本保护模式

　　在现行知识产权制度中，我们看到，知识产权法律体系体现了“对价”原则并成功地分配了下列责任和负担及权利和义务：第一，尊重个人知识活动在自然状态下的自然自由或习惯、规约等，比如，作者权保护模式、商业秘密保护模式等；第二，立法者对公开表达责任分配的制度安排没有破坏自然自由或习惯、规约等，比如，专利法的制度安排没有替代或取消商业秘密保护制度，只是法律提供了两种可供选择的保护模式；第三，任何分配责任的制度安排不能使个人知识活动的状况变得比自然状态更糟，比如，专利法是经过“特别对价”的保护条件和保护模式。先占先得并排斥他人，也就是后续发明人的自然权利。因此，专利法的“特别对价”条件是：专利权人公开他的技术信息给全社会而因此获得排他性独占技术信息的权利；公开的信息检索系统来补偿后续发明人的损失，公开后的技术信息是每个后续发明人自由的学习权利；对专利权人的专利权做“有限期限”的限制来避免超出“对价”条件的垄断。因此，后续发明人不仅没有因让度选择自由而实际损失，反而增加了可选择的自由。特别是，“先占先得”并没有排斥任何一个智力活动者，公开的免费系统也没有限制任何人的自由使用，因此，这种补偿是足够的、充分的，因此，其激励功能的发挥也是最好的。

　　又比如，著作权法的衡平机制是在作者、传播商、公众和国家的利益之间的“对价”形成的制度架构，著作权保护期、合理使用制度、作品的创新标准都是该制度架构“对价”的条件。如果单方面改变某个条件就会使该架构失去衡平。比如，保护期限的延长如果没有增加社会公众作品使用的自由，就是“单方面的延长”会限制社会公众的学习自由而没有补偿。如果保护期限的延长同时采取申请登记或审查批准制度，也会使权利人的权利增加而至少不会使社会公众受损失更大或自由减少得更多。

这样，知识产权法只要保持了立法上的“平衡点”，任何进一步的制度调整和安排都不会使每个人的自由更少，反而会使各方自由成倍数地增长，进而成为促进社会不断进步、促进知识活动不断发展的“发动机”。知识产权法的目标是促进人类共同进步和共同发展，直至全球共同进步目标的实现。因此，知识产权法承担了人类共同发展的多赢机制的社会功能。特别是这个“发动机”是在思想自由、信息自由、言论自由、表达自由、财产自由、经济自由、学习自由、教育自由之间的全面对价，必然带来政治自由、经济自由、财产自由、人格自由的成倍数或几何级数的增长，因此，它暗示了全球共同文明、共同进步、共同民主、共同富裕的未来。

知识产权法是国家允诺强制保护的、符合“对价”的“社会契约”

　　从法律关系角度，知识产权法是调整自由与自由之间的法律关系的规则系统。这种法律关系的本质是对抗性的：某人自由的增加必然使某人自由的减少。知识产权权利人的自由的增加就是社会公众自由的减少。收取学习成本、限制自由使用、限制自由学习，使权利人与学习者、教育者、消费者产生对抗性的“收费”法律关系和“不给钱就不许使用”的对抗性。国家如何不断的协调这种对抗性，实在是立法者的沉重的立法责任。

　　1．关于知识产权的权利属性及相对性与绝对性。从宪政的立场看，财产法的本质是在自由和自由“对价”中的自由与限制的“社会契约”。该社会契约设立的法律关系从根本上具有“相对性”：除非签署该社会契约以不损害为前提，并为基本人权保留了足够的保障空间，并且，权利人承诺不滥用其权利，按照诚实信用原则遵守对价条件，否则，国家代表全体社会成员签署该社会契约而推定“全体一致同意”就没有根据。因此，作为调整最具广泛知识活动领域社会契约的知识产权法，只有满足对价条件才使知识产权具有正当性。

　　专利法的“强制许可”制度为社会公众保留了保障空间，使专利权的绝对排他性“淡化”；专利审查标准、专利保护期限、专利适格性审查限制等，都是专利法的“衡平空间”；商业秘密和作者权保护模式因为不排他地进行个人相同相类似的创作作品，不排他地拥有个人独立开发的商业秘密等，具有“相对性”。版权法的合理使用制度给社会公众也保留了保障空间。但其“相对性”主要是指智慧信息传播的“逻辑空间”设立的“制度空间”。法律所赋予知识产权人的对抗和非对抗法律关系的法律含义都是在“制度空间”所有相关人的“付费义务”、“许可义务”等的自由和限制。权利人对其他人限制使用和“收费”的“制度范围”及收费价格都是知识产权作为“财产权”的权利内容。所谓“无传播则无财产权”，就是指知识产权人对使用者收费才拥有财产权。从这个角度说，知识产权法是国家代表社会公众与权利人签署的付费和使用限制的“合同”或“社会契约”。为什么人们要承认这样的社会契约并愿意接受付费和受限制的义务？因为，“制度空间”经过了公共利益的“对价”，保留了“强制许可”、“合理使用”等“保障的制度空间”，也划分了权利人“自由许可”、“自愿许可”等“保护的制度空间”，使公众利益和知识产权之间保持了基本的“制度空间的衡平性”，可以推定全体社会成员“普遍同意”或“一致同意”。在制度设计合理的条件下，消费者愿意为学习、教育支付成本。

　　2．从知识产权法作为社会契约的角度看，国家分别通过三种形式签署社会契约并允诺给予强制保护，以激励和刺激知识活动者承担公开表达责任并享受“先表达”的知识产权。这就是国家立法的三种形式：确认法、制定法、许可法。立法责任和衡平与对价的具体条件也因此分配给了立法者、司法者、行政执法者负责掌握，成为国家立法、司法和行政机关的共同责任。

　　（1）“确认”立法形式。确认了作者权、技术秘密等商业秘密法保护模式。国家充分尊重了当事人的意识自治。（2）“制定”的立法形式。国家对知识活动的创造性成果采用制定法的形式进行保护，实际上是基于自然状态知识活动成果保护的缓慢状态而进行的制度安排。这种制度安排是基于这样的前提：如果鼓励保密不利于技术进步，国家在不损害自然状态知识产权模式的前提下，进行对价与衡平的制度安排既不违反不损害原则又能鼓励技术公开。（3）“许可”的立法形式。如果说，确认法上的知识产权法，国家仅仅确认了自然状态知识活动获得保护的自然对价与衡平的条件，制定法上的知识产权法，国家仅仅规定了法律状态、知识活动获得保护的法律创制的对价与衡平条件，那么，知识产权法的“许可法”的立法形式就是国家授权行政机关、司法机关对具体知识形态进行审查、许可确权的立法形式。在经过了确认法和制定法上的基本的对价条件的衡平设定后，对知识活动过程中的具体对象、具体权利客体到底符合还是不符合法律保护的条件，到底应该还是不应该授予专利权、商标权等，都是行政机关、司法机关（有些国家还包括行政执法机关）进行确认和审查的。因为知识活动是一个永无止境的动态过程，因此，许可法上的知识产权法基本上属于“政策空间”，并且是一个动态的政策空间和动态的政策系统。该系统的基本的衡平条件需满足法律上的对价条件。从知识产权法作为宪法自由的“社会契约”的角度来说，行政机关、司法机关只是履行法律授权对具体对象的审查，都无权任意修改和变更宪法层面的“对价”条件和“平衡点”，否则，就会破坏知识产权法的基本制度架构。知识产权法的制度特征要求立法者在宪政基本衡平条件下设立动态的政策衡平系统，才能满足法律的激励机制获得不断激励和不断发展的充分条件和必要条件。它同时要求知识产权与竞争法、贸易法、反垄断法维持适度的“制度平衡”，才能实现经济发展。[Page]

　　“对价”理论强调主权国家的立法责任和宪政原则，可为中国参加WTO谈判提供理论工具。“对价”理论强调知识产权的“政策空间”是行政机关的立法和执法双重责任，中国应充分利用政策空间制定促进中国科技产业发展的“动态系统”，共同履行宪政发展目标下“对价”和“衡平”的立法责任，协调知识活动冲突各方的矛盾和法律关系，使知识产权法成为“多赢的机制”，促进科学技术文化的繁荣。同时，中国目前可以利用“对价”理论与发达国家讨价还价，用低成本引进高技术，发展民族产业。

转载自：中国知识产权报