知识产权诉讼费用保险机制探析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴玫 朱雪忠 时间：2009-03-01 阅读数:
50万美元的三类诉讼费用保险，附带25％的共付比率(c0一 payment percentage)。14这里的共付(co-payment)是指一种费用分担的安排。由投保人自行承担免赔额之外的一定比例的保险金额。诉讼风险管理公司(LRM)15是位于休斯顿和德克萨斯的机构．也可以提供相同类型的保险。这两个公司都具有审查的职能，负责计算每个独立企业的知识产权诉讼风险并且在向相关保险公司提交申请之前对保费金额加以评估。
防御型保险主要适用于以下几个方面。否则知识产权专家将建议企业不要购买此类保险：该企业是进入新的商业领域的中小型企业，而该领域主要专利已由现有大型企业拥有；该企业有理由认为其将在某项专利侵权诉讼中成为被告：企业的专利产品太少以至于影响某件产品的重大专利侵权将致使其经营歇业；有协议规定必须保护被许可人免受侵权之诉，而除了保险别无他法。
另一类知识产权诉讼费用保险是“进攻型保险”(亦称为追诉保险)。这是为任何种类的知识产权(包括专利、商标、版权和商业秘密)所有人设计的，用于帮助原告支付起诉侵权者的诉讼费用。它不仅提供了权利人实施知识产权过程中所涉及的诉讼费用，同时也包含了法院判处原告支付被告的损害赔偿金。该保险用于较为确定的诉讼，为原告提供了机会选择较有能力和经验的法院。而且保险单的形式是与合同相结合的产物。如果被保险人起诉并胜诉，他需要偿还保险人已花费的款项另加额外的比例。一般，偿还总额为实际诉讼费用的125％。16如果被保险人败诉的话，保险公司支付主要的诉讼费用，承担少量的共同保险。
这一类保险在欧洲由英国伦敦劳合社(LIOYD)所承担，在美国也有限地适用。劳合社(UOYD)提供的保险可以依据欧洲所提议的保险计划做出变更，既可以是自愿性的也可以是强制性的。涉及专利诉讼费用保险时，保险人通常会要求进行风险评估用以调查专利的有效性与可实施性，但也可能会在保险是强制性的时候被免除。该保险的适用可以延及欧盟保险计划之下，包括对产品的生产、使用或销售侵犯了欧盟专利持有人专利权的侵权主张予以承保。
1．对知识产权诉讼费用保险市场的展望
从保险市场的发展趋势来看，公共法律费用援助将会逐步减少，转而由个人承担。因此在不久的将来，诉讼费用保险市场的扩张是必然的。此外，从财产保险公司业务发展的角度来讲，由于传统的财产保险业务已经开发得比较充分．大量优质客户均已进人保险公司的承保范围，如果继续在这些险种上下功夫，则必将面临着边际风险递增、边际承保效益递减的尴尬局面。18与此形成鲜明对比的是，知识产权保险市场处于尚未开发的阶段，大量的知识产权权利人是等待保险公司去挖掘的优质客户．知识产权保险是收益风险比率大大高于充分竞争的成熟险种。因此，无论是作为开发商的保险公司还是作为消费者的企业与个人，都对发展知识产权诉讼费用保险市场存在着巨大的需求。
但是对于我国而言，知识产权诉讼费用保险的立即推行，仍然面临较大的障碍。其具体表现为：1)信誉体系不成熟及其他客观原因。导致我们的保险体系只是以实物的保险为主，知识产权保险之类的信誉和风险保险很难在制度不完善的情况下产生；2)市场资金体系不成熟，保险业也将存在这个问题，一旦公司破产或者变更，按照该公司情况度身定制的知识产权保险随环境和客观条件的改变，其作用就不存在了；3)中国知识产权的专业人才．特别是知识产权评估师非常匮乏，人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础；4)中国公司的知识产权意识薄弱。他们并没有很好地理解知识产权，而对于知识产权保险又十分陌生，使得新险种的推行在一开始就有很大的风险，可能导致恶意投保，损害保险公司利益的情况产生：5)中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间，现在我国知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度，缺乏与国际接轨的统一标准，不利于保险成本的计算和标准保险金额的定制。
2．对中小型企业的建议
在这种形势下。面临知识产权侵权诉讼威胁的广大中小型企业应该如何积极地应对呢?笔者认为可从以下三方面人手加以改进：
(1)企业应当改变对知识产权诉讼的偏见
中小型企业可以借鉴美国的经验，以诉讼作为一种捍卫自主知识产权不受侵犯的战略，通过知识产权诉讼来划分彼此之间的权利范围。在美国，专利权的获得往往要通过诉讼让竞争对手清楚自己专利权的范围，也就是说诉讼可以划分市场上竞争对手之间的界限。如果在一个很小的技术领域或市场，往往一起诉讼就可能把所有其它的竞争对手屏除到市场之外。知识产权诉讼费用高、时间长、压力大，使得许多公司在开始的时候尚能比较积极应对，最后可能承受不了这么大的压力而放弃诉讼或者在对自己不利的条件下选择和解。有了知识产权诉讼费用保险的保障．无疑大大排解了企业的后顾之忧。在进行诉讼时，专利权拥有者不见得会选择很明确的对手来起诉。因为专利权的范围往往是通过诉讼确定的。企业可能找一个对抗能力较差的竞争对手进行诉讼，通过打官司的过程获得对其有利的司法判决，这至少会解决很多专利权范围上的问题和基本的法律问题。即使原告在开始就明知没有多大的把握打赢这场官司，如果案件最终能以和解的方式结案的话仍然对其十分有利。
(2)企业应当制定完备的知识产权战略
企业要充分保护和实施所拥有的知识产权，保证其不向外流失，不被第三者侵犯，使其得到充分的开发利用．必须从知识产权战略的高度来考虑并制定相关措施。例如：识别拥有的全部知识产权；在知识产权资产登记簿上登录有关这些资产的适当细节并定期对其进行审计：确定知识产权的权属以使其他人了解谁拥有该知识产权；严格监控市场动态，了解竞争对手最新的产品开发情况和侵权发生现状；当其知识产权受到侵犯或威胁时要及时采取合法手段维护其权利，积极地参与起诉或应诉等。
(3)企业应当做出审慎的保险决策
由企业专职的保险经理识别和衡量知识产权的法律风险，决定是否投保，如果决定投保，则具体拟定保险费、免赔额、保险限额，办理投保和安排索赔事务。在处理知识产权的保险事宜时，需要与保险公司协商。仅以专利为例，具体应遵循下列程序19：1)企业将发明申请专利并选择为专利投保；2)专利持有人得知竞争对手正侵犯其专利权；3)被保险方与专利保险公司联系，由该公司联系并告知侵权方有保险客户认为其专利权正受到侵犯；4)侵权方对保险公司的通告做出答复；5)侵权方的答复被反馈给专利持有人及其顾问，由该顾问来决定案件的下一步程序；6)如果当事人无法达成和解，保险公司将待决案件的审查送达至专利持有人，其中包括对该企业胜诉可能性的评估；7)保险公司对保险的条件是否已满足做出评估。并将案件提交担保人授权，担保人负责支付法律费用；8)保险公司被要求赔偿时，需偿付案件的相关费用，包括专家、律师鉴定报告费用等。保险公司持续支付案件的费用直到以和解或判决方式结案为止。案件结束时，清算已发生的费用和可能的案件赔偿金。案件赔偿金将增加至保险公司诉讼费用全部或部分的承保范围之中。
防御型保险主要适用于以下几个方面。否则知识产权专家将建议企业不要购买此类保险：该企业是进入新的商业领域的中小型企业，而该领域主要专利已由现有大型企业拥有；该企业有理由认为其将在某项专利侵权诉讼中成为被告：企业的专利产品太少以至于影响某件产品的重大专利侵权将致使其经营歇业；有协议规定必须保护被许可人免受侵权之诉，而除了保险别无他法。
另一类知识产权诉讼费用保险是“进攻型保险”(亦称为追诉保险)。这是为任何种类的知识产权(包括专利、商标、版权和商业秘密)所有人设计的，用于帮助原告支付起诉侵权者的诉讼费用。它不仅提供了权利人实施知识产权过程中所涉及的诉讼费用，同时也包含了法院判处原告支付被告的损害赔偿金。该保险用于较为确定的诉讼，为原告提供了机会选择较有能力和经验的法院。而且保险单的形式是与合同相结合的产物。如果被保险人起诉并胜诉，他需要偿还保险人已花费的款项另加额外的比例。一般，偿还总额为实际诉讼费用的125％。16如果被保险人败诉的话，保险公司支付主要的诉讼费用，承担少量的共同保险。
这一类保险在欧洲由英国伦敦劳合社(LIOYD)所承担，在美国也有限地适用。劳合社(UOYD)提供的保险可以依据欧洲所提议的保险计划做出变更，既可以是自愿性的也可以是强制性的。涉及专利诉讼费用保险时，保险人通常会要求进行风险评估用以调查专利的有效性与可实施性，但也可能会在保险是强制性的时候被免除。该保险的适用可以延及欧盟保险计划之下，包括对产品的生产、使用或销售侵犯了欧盟专利持有人专利权的侵权主张予以承保。
1．对知识产权诉讼费用保险市场的展望
从保险市场的发展趋势来看，公共法律费用援助将会逐步减少，转而由个人承担。因此在不久的将来，诉讼费用保险市场的扩张是必然的。此外，从财产保险公司业务发展的角度来讲，由于传统的财产保险业务已经开发得比较充分．大量优质客户均已进人保险公司的承保范围，如果继续在这些险种上下功夫，则必将面临着边际风险递增、边际承保效益递减的尴尬局面。18与此形成鲜明对比的是，知识产权保险市场处于尚未开发的阶段，大量的知识产权权利人是等待保险公司去挖掘的优质客户．知识产权保险是收益风险比率大大高于充分竞争的成熟险种。因此，无论是作为开发商的保险公司还是作为消费者的企业与个人，都对发展知识产权诉讼费用保险市场存在着巨大的需求。
但是对于我国而言，知识产权诉讼费用保险的立即推行，仍然面临较大的障碍。其具体表现为：1)信誉体系不成熟及其他客观原因。导致我们的保险体系只是以实物的保险为主，知识产权保险之类的信誉和风险保险很难在制度不完善的情况下产生；2)市场资金体系不成熟，保险业也将存在这个问题，一旦公司破产或者变更，按照该公司情况度身定制的知识产权保险随环境和客观条件的改变，其作用就不存在了；3)中国知识产权的专业人才．特别是知识产权评估师非常匮乏，人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础；4)中国公司的知识产权意识薄弱。他们并没有很好地理解知识产权，而对于知识产权保险又十分陌生，使得新险种的推行在一开始就有很大的风险，可能导致恶意投保，损害保险公司利益的情况产生：5)中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间，现在我国知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度，缺乏与国际接轨的统一标准，不利于保险成本的计算和标准保险金额的定制。
2．对中小型企业的建议
在这种形势下。面临知识产权侵权诉讼威胁的广大中小型企业应该如何积极地应对呢?笔者认为可从以下三方面人手加以改进：
(1)企业应当改变对知识产权诉讼的偏见
中小型企业可以借鉴美国的经验，以诉讼作为一种捍卫自主知识产权不受侵犯的战略，通过知识产权诉讼来划分彼此之间的权利范围。在美国，专利权的获得往往要通过诉讼让竞争对手清楚自己专利权的范围，也就是说诉讼可以划分市场上竞争对手之间的界限。如果在一个很小的技术领域或市场，往往一起诉讼就可能把所有其它的竞争对手屏除到市场之外。知识产权诉讼费用高、时间长、压力大，使得许多公司在开始的时候尚能比较积极应对，最后可能承受不了这么大的压力而放弃诉讼或者在对自己不利的条件下选择和解。有了知识产权诉讼费用保险的保障．无疑大大排解了企业的后顾之忧。在进行诉讼时，专利权拥有者不见得会选择很明确的对手来起诉。因为专利权的范围往往是通过诉讼确定的。企业可能找一个对抗能力较差的竞争对手进行诉讼，通过打官司的过程获得对其有利的司法判决，这至少会解决很多专利权范围上的问题和基本的法律问题。即使原告在开始就明知没有多大的把握打赢这场官司，如果案件最终能以和解的方式结案的话仍然对其十分有利。
(2)企业应当制定完备的知识产权战略
企业要充分保护和实施所拥有的知识产权，保证其不向外流失，不被第三者侵犯，使其得到充分的开发利用．必须从知识产权战略的高度来考虑并制定相关措施。例如：识别拥有的全部知识产权；在知识产权资产登记簿上登录有关这些资产的适当细节并定期对其进行审计：确定知识产权的权属以使其他人了解谁拥有该知识产权；严格监控市场动态，了解竞争对手最新的产品开发情况和侵权发生现状；当其知识产权受到侵犯或威胁时要及时采取合法手段维护其权利，积极地参与起诉或应诉等。
(3)企业应当做出审慎的保险决策
由企业专职的保险经理识别和衡量知识产权的法律风险，决定是否投保，如果决定投保，则具体拟定保险费、免赔额、保险限额，办理投保和安排索赔事务。在处理知识产权的保险事宜时，需要与保险公司协商。仅以专利为例，具体应遵循下列程序19：1)企业将发明申请专利并选择为专利投保；2)专利持有人得知竞争对手正侵犯其专利权；3)被保险方与专利保险公司联系，由该公司联系并告知侵权方有保险客户认为其专利权正受到侵犯；4)侵权方对保险公司的通告做出答复；5)侵权方的答复被反馈给专利持有人及其顾问，由该顾问来决定案件的下一步程序；6)如果当事人无法达成和解，保险公司将待决案件的审查送达至专利持有人，其中包括对该企业胜诉可能性的评估；7)保险公司对保险的条件是否已满足做出评估。并将案件提交担保人授权，担保人负责支付法律费用；8)保险公司被要求赔偿时，需偿付案件的相关费用，包括专家、律师鉴定报告费用等。保险公司持续支付案件的费用直到以和解或判决方式结案为止。案件结束时，清算已发生的费用和可能的案件赔偿金。案件赔偿金将增加至保险公司诉讼费用全部或部分的承保范围之中。
注 释：
1．“诉讼费的收费标准和计算方法(表)”，http：／／www． hicourt．gov．cn／sszn／q020．
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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