“步升诉百度案”：走向“帮助侵权”规则

二、百度的行为构成“帮助侵权”

那么，百度人为地设置众多MP3歌曲栏目的行为，是不是一种在明知他人正在实施侵权行为的情况下，提供实质性帮助的行为呢？对此，首先需要明确的是：未经许可将他人享有著作权的录音制品转成MP3格式，并置于网上供公众下载，是对“信息网络传播权”的直接侵犯。而国内热门流行歌曲的著作权人、表演者和唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，这是很多人都知道并可通过简单调查就可明白的事实。换言之，目前网络中出现的所有免费MP3热门流行歌曲均是未经授权的，这是一个百度清楚地知晓，至少是不可能不知晓的事实。其次，百度在明知其他网站上出现的MP3流行歌曲均未经过授权的情况下，仍然人为地设置“歌手列表”等一系列栏目，将大量热门流行歌曲加以系统化地归类、排列，并在其中列出对MP3歌曲文件本身的直接链接，使公众能够通过歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地寻找和直接下载热门流行歌曲，大大简化了原本复杂的搜索过程。

例如，公众总是希望在网上找到能够免费下载的当前最热门的流行歌曲。但是，在通常情况下，公众并不十分清楚目前热门流行歌曲的排行情况，更不知道有哪些网站提供这些歌曲的免费下载服务。他们只能先在其他音乐网站或电视、报纸等媒体上找到歌曲排行榜，然后再逐一在搜索引擎中输入歌曲名称，在由此得到的海量链接中寻找最相关的网页，最后才可能发现一个有效的链接。这一过程不仅费时费力，而且往往还无法得到满意的结果。而在百度的“MP3”专栏中，只要进入“新歌TOP100”和“歌曲TOP500”，立即就能分别找到100首和500首最受欢迎的新歌和热门歌曲的名称及有效链接，并轻而易举地进行下载。百度的这种做法所导致的必然后果，就是极大地扩大了其他网站侵权行为的损害范围。它使侵权MP3歌曲能够被更多的用户所下载，对正版录音制品市场造成了更大的影响。因此，百度对“MP3”专栏中各种栏目的设置和安排，构成了实质性地帮助其他网站实施著作权侵权的行为。

需要特别指出的是：即使“MP3”栏目中对所有MP3歌曲的链接均为系统自动生成，百度的行为仍然构成“帮助侵权”。这不仅是因为百度人为地设置各种栏目，还因为百度的经营管理人员只要看到过栏目中所列出的歌曲名称、歌手名称，就能凭借最基本的常识知道这些链接所指向的MP3歌曲均为侵权内容。这是一个任何心智正常的人都不可能不发现的事实。而百度在明知被链接的MP3歌曲侵权的情况下，继续维持链接而不予断开，也符合“帮助侵权”的构成要件。

三、国际公认的“避风港”并不适用于百度的行为

虽然目前各国普遍对“信息定位服务者”规定了豁免侵权责任的“避风港”，但它对于百度的上述行为是根本不适用的。所谓“避风港”是指：只要提供“信息定位服务”的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任。（注：需要指出的是：美国等国还规定：“信息定位服务”提供者适用“避风港”的条件还包括提供者没有从“信息定位服务”中获得直接经济利益，这是因为美国等国除了“帮助侵权”规则之外，还有“替代责任”规则。因我国《民法通则》尚未对“替代责任”做出全面规定，因此本文并不讨论百度是否应当承担“替代责任”的问题。）显然，适用“避风港”的前提是网络服务商并不知道被链接的内容侵权。而且，在这一领域具有代表性的立法——美国的《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》均明确地规定：即使无法证明网络服务商“明知”链接的对象侵权，只要网络服务商意识到了能够明显从中推断出被链接的内容侵权的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。（注：17 U.S.C.§512(c)(1)(A)(ii);E-Commerce Directive,Article 14.1(a)）美国国会对此的解释是：如果（被链接的对象为）侵权内容的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然飘扬，以致于网络服务商显然能够发现，网络服务商就应当立即断开链接，否则仍然构成“帮助侵权”。（注：Commerce Rep.(DMCA),p.53;S.Rep.(DMCA), p.44）换言之，虽然网络服务商并没有积极查找侵权内容的义务，但也不能采取“鸵鸟政策”，像鸵鸟一样将头埋入沙子之中对显而易见的侵权内容故意视而不见。在本案中，百度对于其他网站中存在的热门流行