从权利限制看平行进口

2006年9月26日22:7:7

袁真富

上海大学知识产权学院

 

【摘要】

    所谓平行进口，是指未经国（境）内知识产权人授权，将该知识产权人或其被许可人在国（境）外投放市场的产品向国（境）内进口，而该产品在国（境）内享有知识产权。权利用尽理论在解决平行进口这一政策性问题上，陷入了困境，因此权利限制原则应当取代权利用尽理论，成为支持平行进口合法与否的理论基础。在权利限制原则的框架中，根据不同的政策考虑，平行进口有三种不同的立法选择。

【关键词】知识产权；平行进口；权利用尽；权利限制；立法选择 

 

　　郑重声明：　

　　作者最近发现，本文（完成于2002年5月）已经被他人窃为己有， 并发表在《学术界》2003年第4期。在谴责这种行为的同时，请读者分清本文的真正作者。　

　　谢谢：）　

 

　　平行进口问题在国内业已引起相当的重视，近年来有关著述颇多，但主要集中于对于国外平行进口立法与判例的评介，而且许多学者都根据国外的研究，把平行进口与权利用尽理论相联系，从而在理论上亦步亦趋、大同小异，抹杀了学术独立及其创新的品格[1]。本文在梳理平行进口的概念及其表现后，否定了权利用尽理论是支持平行进口合法与否的法理基础，进而从权利限制的角度来观察平行进口的立法选择，为平等进口提供了新的理论基础。 　

 

　　一、平行进口的概念及其表现 　

　　（一）平行进口的概念 　

　　所谓平行进口，是指未经国（境）内知识产权人授权，将该知识产权人或其被许可人在国（境）外投放市场的产品向国（境）内进口，而该产品在国（境）内享有知识产权，比如专利权、商标权、版权及集成电路布图设计权等。由于该进口与知识产权人的进口相对平行，故称之为平行进口[2]。平行进口发生于国际贸易中，其原因主要是由于产品在进口国与出口国存在价格差异，以及进口人搭便车利用进口国经销商的商业信誉、广告宣传和营销投入等原因。[3] 　

　　关于平行进口，有几点须加以说明： 　

　　1，平行进口的产品涉及进口国（以下所称的国家，包括独立的关税区）的知识产权。该产品在出口国有无知识产权，在所不问。[4]平行进口是相对于进口国权利人的进口行为，而且对平行进口合法与否的态度也由进口国决定，所以进口的产品只要求在进口国享有知识产权即可，其在国外有无知识产权，在商业效果和法律政策上并没有实质的区别。 　

　　2，平行进口的产品是在国外合法投放市场的，并且是由进口国的知识产权人或其被许可人在国外投放市场的。如果进口的产品不是由进口国的权利人或其被许可人在国外投放的，不属于平行进口[5]，如果未经许可而进口，当然侵犯了进口国的知识产权。 　

　　3，平行进口未经进口国知识产权人授权。这里的知识产权人，只包括知识产权所有人和其独占被许可人。非独占被许可人在取得知识产权许可的同时，并不在其得到许可的地域内享有独占的、排他的权利，因此非独占被许可人对平行进口没有法律上的利害关系，也没有提出异议的权利，当然也没有授权他人平行进口的权利。 　

　　（二）平行进口的表现 　

　　1，甲在A国和B国都有某产品的知识产权，乙将甲（包括其被许可人，下同）在B国投放市场的该产品进口到A国，构成平行进口。 　

　　2，甲在A国有某产品的知识产权，但在B国无该产品的知识产权，乙将甲在B国投放市场的某产品进口到A国，仍构成平行进口。 　

　　3，甲在A国有某产品的知识产权，甲在B 国（无论有无知识产权）投放市场的该产品被销售到C国（也无论有无知识产权），乙从C国将该产品进口到A国，仍构成平行进口。 　

 

　　二、权利用尽的理论困境 　

　　（一）平行进口与权利用尽 　

　　平行进口合法与否向来为学者所争论，各国实践也反复不定，意见不一。在目前的理论与实践中，平行进口的合法性与知识产权的权利用尽理论关系密切。权利用尽，又称之为权利穷竭，指知识产权所有人及其被许可人将带有知识产权的产品合法投放市场后，其他人不需经过许可就可以使用或转售该产品。权利用尽理论被发展为两个分支： 　

　　1，权利国际用尽理论。该理论认为，知识产权的权利用尽不具有地域性，经知识产权人或其被许可人生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即在世界范围内丧失了对它的控制权，无论何人在何地使用或转售该产品，都无须征得权利人的许可，也不侵犯知识产权。[6]这个理论是支持平行进口合法的法理基础。 　

　　2，权利国内用尽理论。该理论认为，知识产权权利用尽和知识产权本身一样，都是有地域性的。权利在一国的用尽，并不导致它在国际市场上用尽，在其它国家仍旧处于“未曾行使”的状态[7]。因此权利人仍可以根据其在进口国取得的权利来对抗平行进口的产品。权利用尽的地域性是支持平行进口非法的理论支柱。 　

　　（二）权利国际用尽理论的否定 　

　　如果坚持知识产权的地域性[8]，就不存在所谓的权利国际用尽。知识产权的地域性是指根据一国法律发生的知识产权，只在一国有效，而在其它国家并没有效力。根据《巴黎公约》第4条之2以及《伯尔尼公约》第5条之2的规定，专利权、商标权及版权在各国相互独立，因此，就同一主题而言，在一国取得的知识产权与在另一国取得的知识产权是两个不同的权利，尽管这两个权利可能归属于同一个自然人、法人或其他组织。所以，在一国取得的知识产权只在该国有效，一旦逸出该国法律管辖范围之外，其权利不复存在，因为权利来源于法律，没有法律就无所谓权利，在知识产权领域尤其如此。该主题在他国是否有能获得知识产权，得依他国法律确定，如果享有知识产权，也是依他国法律产生的另一个独立的权利。 　

　　既然，知识产权只有地域性，即只存在于国内，而不延及国外。那么所谓权利的国际用尽，就如同空穴来风，无中生有了。因为权利用尽的一个前提，是有知识产权存在，而根据地域性，在本国取得的知识产权，在国外都不存在，又何来国际用尽呢？正如王志刚先生指出的，权利国际用尽理论“只看到知识产权在不同国家的权利内容基本相同这一表象，而没有认识到根据不同国家的知识产权法产生的是不同的知识产权这一本质”[9]。所以，我认为，当前讨论平行进口所屡屡提及的权利国际用尽理论，是子虚乌有的。但这个理论却成了国内不少学者支持平行进口合法的理由，并建议我国立法应承认国际用尽理论。[10]当然，一些国外的判例也支持权利国际用尽理论[11]，但这些判决所表明的法律理论未必是正确的见解，我们不必以之作为金科玉律。 　

　　（三）权利用尽理论不能解决平行进口问题 　

　　既然没有所谓权利国际用尽的理论基础，那么权利用尽（且惟有国内用尽）的理论似乎呼应了平行进口的非法性。如此一来，平行进口的讨论好像是对现行法律的误解，因为根据知识产权的地域性，无论法律是否明确规定平行进口，都可以得出其非法的结论。 　

　　但是，平行进口不仅仅是商标法，专利法等知识产权法律制度中的问题，而且是事关国家贸易政策与本国经济利益的问题[12]。其原因在于，平行进口的产品是进口国的知识产权人及其被许可人在国外合法投放市场的，与进口国的权利人有相当密切的经济联系，因而为政策衡量提供了空间。正如学者指出的，法律概念的形成，乃基于利益衡量和价值判断，赋予不同的法律效果，以满足社会生活的需要。[13]平行进口亦然，虽然从权利用尽的角度似应予以禁止，但从各种利益的衡量看，未必就得出相同的答案。正如 “将已经发表的作品改成盲文出版”，在著作权理论上似应得到著作权人的许可并支付报酬谢，但我国著作权法却规定为合理使用，可以不经著作权许可，也不向其支付报酬。[Page][14] 　

　　目前，我国法学界对平行进口问题没有统一认识。有的学者从保护消费者利益和商品自由流通的角度[15]，从中国长时间内基本上仍旧只可能是低价位市场的实际出发[16]，支持平行进口的合法性。有学者从强调保护知识产权的重要性、保护独占使用权利人的合理性（例如，权利人花费资金和精力开发国内市场）、保护产品质量的必要性等角度[17]，从我国是有潜力的知识产权大国上考量[18]，主张平行进口的非法性。可以看出，多数学者在讨论平行进口是否允许时，并没有从权利用尽理论上寻找依据，而是从国家利益、消费者利益、权利人保护、自由贸易、促进竞争等政策方面加以衡量。所以，权利用尽理论只是支持平行进口合法与否的工具，最终起决定作用的因素，并不是权利用尽理论，而是平行进口背后的政策考虑。 　

　　权利用尽理论由于只存在国内用尽，因而丧失了作为支持平行进口合法与否的工具意义，因为权利用尽理论只能支持平行进口的非法性，妨碍了对平行进口进行政策衡量。此外，权利用尽理论是从出口国的角度来讨论的，但前面谈到，平行进口的产品并不要求在出口国享有知识产权，因此即使承认权利国际用尽理论，也无法对在出口国不享有知识产权的产品的平行进口做出合法的解释，因为在出口国该产品并无知识产权，无从谈起权利用尽的问题。那么在抛弃了权利用尽理论后，在立法上如何根据政策考虑，灵活规定平行进口的合法性？我认为，应当将平行进口问题从权利用尽理论的樊篱中解放出来，置于知识产权权利限制的框架中，对平行进口做出立法选择。权利限制本身就是一个政策性原则，可以根据具体的形势做出灵活的调整，以适应平行进口这一个政策性问题。 　

 

　　三、权利限制框架中的平行进口 　

　　（一）权利限制原则 　

　　权利限制原则指在法律上对权利人的权利内容、权利行使进行一定的限制，使其在享受权利的同时，对社会履行一些义务。权利限制原则旨在缓和个人利益与社会利益之间的紧张状态，是知识产权法中的一项重要的政策性原则，在国际公约及各国立法中都有反映。比如，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》在充分考虑了个人利益与社会利益、发展中国家利益与发达国家利益的基础上，规定了翻译和复制强制许可制度。[19]《保护工业产权巴黎公约》第5条之三也规定了不应认为是侵犯专利权人权利的情形。我国著作权法规定的合理使用制度、法定许可制度，即是对著作权人的权利限制；我国专利法规定的专利实施强制许可制度、第63条规定的不视为侵犯专利权的行为，也是对专利权人的权利限制。 　

　　权利限制原则在知识产权法中得到了广泛的应用，就权利用尽本身而言，也是权利限制的表现形式。由于权利限制是一项政策性原则，立法者可以根据各方面的政策考量，游刃有余的做出灵活规定。各国知识产权法上的权利限制各有不同，就表明了权利限制原则的灵活性与适应性。将权利限制应用于平行进口问题，并不是把权利用尽扩展到权利国际用尽，而是在一定条件下，限制权利人依本国取得的知识产权阻止平行进口，使平行进口在一定条件下与权利用尽、合理使用、强制许可等制度一起，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。 　

　　以权利限制原则来观察平行进口，与权利用尽理论相比较，更具优势： 　

　　首先，权利限制原则的柔韧性很大。反映到平行进口问题上，可以根据具体的政策考虑，承认平行进口的合法性，或者有限制的允许平行进口，当然也可以禁止平行进口。而权利用尽理论由于知识产权的地域性，只存在国内用尽的情形，所以，权利用尽理论只能支持平行进口的非法性，没有政策考量的余地。 　

　　其次，权利限制原则可以对不同的知识产权区别对待。由于权利限制是一个政策性原则，因此，对于不同的知识产权，比如对于专利权与版权，可根据具体情形对平行进口给予不同的限制。而权利用尽理论由于没有灵活发挥的余地，对不同知识产权领域内的平行进口难以区别对待，只能是一刀切，要么全部禁止，要么全部允许，否则在理论上不能自圆其说。 　

　　（二）权利限制下平行进口的政策考量 　

　　平行进口在立法中应作何对待，为政策上的重大问题。因此须考察平行进口所产生的各种影响[20]，综合权衡，以在平行进口问题上，对知识产权人的权利做出合理的限制。 　

　　1， 平行进口产生的积极影响主要有： 　

　　（1）防止垄断，平抑价格。由于权利人往往通过知识产权来分割国际市场，从事垄断性经营，如果允许平行进口，则国外同样的产品涌入国内，有利于在平地进口商与国内的销售商之间，促进竞争，消除垄断，降低产品价格。 　

　　（2）增进消费者权益。由于销售同样产品的经营者至少有国内销售商与平行进口商两家以上，他们相互竞争，降低售价，将增大消费者的选择自由和公平交易的机会，有利于消费者权益的实现。 　

　　（3）促进自由贸易。平行进口符合商品自由流通的目的，有利于统一市场的形成。在经济全球化的时代，关税逐渐递减，而禁止平行进口却为自由贸易设置了知识产权壁垒。因此，允许平行进口将促进商品的跨国流动。 　

　　2，平行进口产生的消极影响主要有： 　

　（1）削弱知识产权许可、转让的动力。如果允许平行进口，则国内的独占被许可人或权利受让人的独占经营将受到威胁，因为未取得独占许可地位的经营者可以通过从国外平行进口该产品，使被许可人或受让人的独占权在一定程度上形同虚设。 　

　（2）不正当竞争。国内销售商可能通过广告宣传、促销活动、售后服务等经营策略，使其产品在国内获得良好的声誉，而平行进口商在未付出任何努力的情况下，却在销售平行进口的产品时，无偿分享他人的商业信誉，从而出现搭便车等不正当竞争行为。 　

　（3）来源混淆及品质差异。由于平行进口的产品与国内销售商的产品可能在不同国家和地区生产，其质量并不相同，消费者却会误认为产品的来源相同。如果平行进口的产品比国内销售商的产品质量差，对消费者利益将构成损害，因为消费者可能是根据对国内销售商的产品的信赖，才做出购买的决定。同时，因平行进口产品的质量和售后服务问题，消费者可能由于来源混淆而投诉国内销售商，从而损害了国内销售商的利益。 　

　　应当指出的是，在不同的知识产权领域，上述平行进口两方面影响在程度上表现得并不一样。比如，在商标权领域，平行进口引起的来源混淆和不正当竞争可能更加明显。在专利权领域，如果平行进口的产品与国内的产品使用不同的品牌，来源混淆和不正当竞争可能就不会那么明显。而版权领域的平行进口，即使来源容易引起混淆，但品质差异可能微不足道。 　

 

　　四、平行进口的立法选择 　

　　对平行进口上述各种影响进行政策权衡后，可以根据本国实际情况做出不同的立法选择： 　

　（一）全面允许平行进口 　

　　如果认为平行进口的积极影响相较于消极影响更值得鼓励，那么可以全面允许平行进口。但全面允许平行进口，不正当竞争、来源混淆等消极影响等将十分突出，恐怕不容忽视，因而全面允许平行进口似乎不值赞同。而且从世界各国及国际组织的态度来看，禁止平行进口原则上已越来越受立法与司法实践所肯认。 　

　　在专利权领域，世界各国基本上对平行进口持否定态度。1980年德国专利法第9条规定了专利权人的进口权，司法上对专利权用尽的解释是国内用尽。德国的相关判例也一致赞成禁止平行进口的观点。法国1978年修改的专利法30条明确规定：专利权用尽以在法国国内将产品投放市场为前提。据此，产品在欧共体之外的第三国投放市场不会导致法国专利权的用尽。比利时[Page]1984年3月28日的专利法第28条规定，只有在比利时国内将产品投放市场，才会导致比利时专利权的用尽。[21]因此平行进口将违法。只是日本1997年做出的BBS铝制车轮案，承认了平行进口的合法性，[22]令世界为之侧目。在商标权领域，欧洲法院在1998年夏，在对Silhouette一案的判决中，确认了欧共体商标指令第7条建立了绝对的共同体内权利用尽原则。在版权领域，美国是明确禁止平行进口的具有代表性的国家。美国版权法针对平行进口专门明确规定“非依本法规定经版权人所有者授权而将在美国国外取得的某一作品的复制件或录音制品带进美国者，均属对第106条规定的发行复制件或录音制品的专有权利的侵犯。”美国1976年版权法第602条也明确规定，禁止一切未经版权人许可的进口活动。瑞典版权法第53条规定：“进口享有版权的复制品，只有经版权人许可方可视为合法。”可见瑞典对平行进口也持禁止态度。[23]1992年世界知识产权组织在日内瓦召开的制定伯尔尼公约附加议定书第二次专家会议上提出了《关于伯尔尼公约可能拟订的议定书的问题》中建议：“除私人用于个人目的而进口的情况外，许可将其作品的复制品进口到本议定书某参加国或构成一个经济团体或一个整体市场的几个本议定书参加国，这是作者的专有权，即使复制品的制作已经得到作者的许可。”[24]这显然是承认了作者在任何情况下的进口权，同时也排除了平行进口的合法可能性。 　

　　（二）有限制的允许平行进口 　

　　原则上允许平行进口，但法律上有一定的限制。这里所谓的限制，旨在避免或消除平行进口的上述消极影响，即不会引起不正当竞争和来源混淆等情况。以商标权领域为例，只要平行进口商的平行进口行为未在进口国独家代理商的广告宣传中获得好处，就应允许平行进口的存在： 1）进口国的独家代理商未创造出不同于商标所有人的信誉。 2）在平行进口的商品上以显著方式标明商品的不同来源。一方面，这既使进口国的独家代理商不垄断该商品的销售，也避免了因平行进口可能造成消费者的混淆；另一方面，这也有利于促进商品之间的公平竞争，降低商品售价，有利于消费者。如在日本派克钢笔案中，法院认为，Schulyro公司虽以“派克”笔商标的独家专用权在日本登记注册，但因其未创造出与美国商标所有人不同的商标信誉，消费者购买派克笔并不是基于Schulyro的广告或服务，而是对派克商标的认同。因此，第三人从香港进口派克笔不在禁止之列。[25]但是，认定上述消极影响的标准弹性很大，立法上如何规定这些限制条件，有很大的困难，而在执法与司法上如何把握这些限制条件就更加难以捉摸了。 　

　（三）原则上禁止平行进口 　

　　如果认为平行进口的消极影响相较于积极影响，危害甚大，从维护消费者与公共利益的角度考虑，可以禁止平行进口，但应设有不受禁止例外。须指出的是，这些不受禁止的例外，与前面有限制的允许平行进口不同，前者是原则上禁止平行进口，后者是原则上允许平行进口；两者出发点不同，而且前者允许平行进口的例外情形，比起后者允许平行进口的情形在范围上小得多。 　

　　如果原则上禁止平行进口，下列情形的平行进口应不受禁止[26]： 　

　　1，平行进口是为非商业目的或非生产经营目的。[27]比如，为科学研究和实验目的的进口、为个人消费目的使用商品的进口；供非营利性学术、教学、图书馆、国家机关保存资料而进口著作原件或一定数量的复制品。 　

　　2，含有知识产权的产品的临时过境。比如外国交通工具临时过境，该交通工具所使用的零部件，及其运载的产品都不视为侵犯国内的知识产权。进口的产品在保税区加工后又出口的，也不应受到限制，因为这种进口对国内的权利人不构成竞争威胁。 　

　　3，知识产权人或其被许可人的产品出口后又返销。美国最高法院在1998年3月的Quality King一案的判决中，认为著作权人将其著作物销售到国外后，就无权阻止其他公司自国外进口该货物转至美国境内。[28]当然，在知识产权的其他领域也应如此。原因在于产品来源于进口国的权利人，不会引起不正当竞争和消费者的来源混淆。当然，权利人有权通过合同限制他人的平行进口。 　

　　4，平行进口是依据强制许可进行的。这主要发生在发明专利和实用新型专利领域，因为其他领域一般没有强制许可的规定。 　

　　5，附属于货物、机器或设备的说明书、操作手册，随同货物、机器或设备的合法进口。这只发生在版权领域，以防止通过版权来阻止技术进出口贸易。 　

 

　　五、 结语 　

　　我国法律对于平行进口没有明确的规定。2000年8月修订的专利法第11条规定了专利产品的进口权，2001年4月颁布的《集成电路布图设计保护条例》第30条也有类似规定。学者一般认为，权利人据此有权制止未经其许可的平行进口。在商标权领域，由于我国商标法第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；……”因此，当平行进口货物与商标权人的产品因使用的商标相同或类似而发生混淆时，商标权人或其独占被许可人可以据此追究平行进口商的侵权责任。1999年在我国发生的“LUX”香皂平行进口一案，广州市中级人民法院即以侵犯上述理由判决被告进口的“LUX”香皂侵犯了注册商标权。[29]因而在实务上，我国似乎倾向于禁止平行进口。 　

　　有的学者主张我国应当允许平行进口，但倾向于在立法不作明确规定。[30]我认为，这样只能让平行进口的合法性处于不安定的状态，因为主张平行进口在一定条件下合法也好，主张在禁止平行进口时设有例外也好，都对权利人的权利在一定程度上发生了限制，而权利限制必须要有明确的法律依据或正当的理由，否则在司法实践上进行权利限制是司法恣意的表现，不符合法治的精神。所以，平行进口问题应在我国法律上做出明确的规定。 　

　　对于平行进口的立法选择，我国可以根据本国的利益衡量进行取舍，同时，对不同的知识产权可以采取不同的立法选择。尽管专利法明确规定了进口权，商标法禁止在相同商品上使用相同或近似的商标，但可以通过限定解释，使一定条件下的平行进口不受到禁止，从而让一定条件下平行进口的合法性与权利用尽、合理使用、强制许可一样，成为知识产权法上权利限制的不同表现形式，而且这也不违背TRIPS协议的要求[31]。

 

【注释】

　　[1]最近复旦大学的王志刚先生抛弃权利用尽理论，从竞争法的角度讨论了平行进口的合法性，在理论上耳目一新。参见王志刚：《平行进口的竞争法律分析》，《当代法学》2002年第3期，第130-132页。 　

　　[2]参见梁敏杰：《关于我国“入世”与平行进口问题的思考》，《湖南省政法管理干部学院学报》，2001年第2期。 　

　　[3]平行进口发生原因的相关讨论，参见陈洁、赵倩：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年1月第1版，第227-228页；余翔：《采用国际耗尽原则——中国商标权耗尽与平行进口法律经济分析》，《国际贸易》2001年第8期，第46-49页；郭丽华：《试析商标平行进口》，《财经理论与实践》2002年第3期，第124-127页。 　

　　[4]需要指出的是，有的学者在谈到平行进口的定义时，要求平行进口的产品在出口国和进口国都涉及知识产权。比如，王志刚先生认为，平行进口是指“知识产权人就相同主题在不同国取得知识产权或已授权他人使用该知识产权，附有该知识产权的产品在其中某一国家被合法售出后，又被进口到上述另一国家的行为”（参见王志刚：《平行进口的竞争法律分析》，《当代法学》[Page]2002年第3期，第130-132页。）；郭丽华女士也认为：“平行进口又称灰色市场进口，是指一项知识产权在两国同时受到保护，一国进口商未经知识产权持有人授权，从另一国知识产权持有人手中进口并销售受该国知识产权法律保护的货物。”（参见郭丽华：《试析商标平行进口》，《财经理论与实践》2002年第3期，第124-127页。）刘立平先生也持这种意见，他认为专利产品的平行进口指：“将专利权人在其拥有专利权的A国制造，并经在A国合法转让后的专利产品未经专利权人许可，进口到该专利权人已获得同一专利权的B国”。（ 参见刘立平：《再谈专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论——析日本最高法院1997年7月1日“BBS铝制车轮”三审判决案》，载于国家知识产权局专利法研究所编：《专利法研究（1998）》，专利文献出版社1998年12月第一版，第64-78页。）上述定义不适当的缩小了平行进口的范围。 　

　　[5]有的学者将这种情况也纳入平行进口的范畴来讨论，不适当的扩大了平行进口的范围。比如，余翔先生讨论的Parke,Davis一案。在该案中，原告美国公司Parke,Davis&Co.拥有一项荷兰的药品专利，意大利（当时药品及其制造方法在该国都不能得到专利保护）一家公司在意大利生产和销售了该药品，被告比利时公司Probel及两家荷兰公司Interpharm和Centrafam未经原告许可将该药品从意大利进口到荷兰并在荷兰销售。于是原告Parke,Davis&Co.向法院起诉，要求阻止该进口。欧洲法院（EJC）裁定支持了原告的请求。（参见余翔：《专利权耗尽与专利产品的平行进口——欧共体法律、实践及相关理论剖析》，载于陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》，上海大学出版社2002年4月第1版，第73-89页。）又如，张今谈到：“实务中，可根据平行进口的具体情况，适用商标法、反不正当竞争法或者合同法分别处理。例如，进口商品不能被证明系来源于商标所有者或经其许可，即可认定属于未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为，构成商标侵权。”(张今：《欧盟平行进口与商标权保护的新进展》，《中华商标》2001年第4期。) 此外，郭丽华把“甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商，第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产品进口到甲国”这种情形，也列举为商标平行进口的表现形式。（参见郭丽华：《试析商标平行进口》，《财经理论与实践》2002年第3期，第124-127页）显然，这些情况都不属于平行进口的范畴。 　

　　[6]参见张今：《平行进口法律问题研究》，《政法论坛》1999年第3期；孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第3期。 　

　　[7]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第286页。 　

　　[8]不独知识产权有地域性，一切权利似乎都有地域性，因为权利来源于法律，而法律一般是没有域外效力的。但刘永伟先生在《权利穷竭普遍性谈》（载于《知识产权》2001年第1期，第34-35页。）一文中，用一种新鲜的方式论证了知识产权不具地域性，而具有普遍性。饶有趣味的是，从此文中我恰恰读出了知识产权的地域性。刘永伟先生认为，“知识产权是根据主权国家的法律而获得的权利”，因此，“权利人在甲国获得的权利不及于乙国，在乙国获得的权利也不及于甲国”。这是正确的，但刘先生笔锋一转，认为“若甲国的权利人一旦在甲国行使其权利，权利甲不仅在甲国穷竭，同时也在世界范围内穷竭了”。这是不妥当，已如上述，权利只发生于一国，自然只在该国用尽，在该国之外，其法律无效力，其权利亦不复存在，知识产权在“世界范围内穷竭”也就无从谈起，所谓皮之不存，毛将焉附？ 　

　　[9]王志刚：《平行进口的竞争法律分析》，《当代法学》2002年第3期，第130-132页。 　

　　[10]参见 余翔：《采用国际耗尽原则——中国商标权耗尽与平行进口法律经济分析》，《国际贸易》2001年第8期，第46-49页。 　

　　[11]日本最高法院1997年7月1日终审判决的“BBS铝制车轮案”承认了专利权的国际用尽原则。参见刘立平：《再谈专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论——析日本最高法院1997年7月1日“BBS铝制车轮”三审判决案》，载于《专利法研究（1998）》，专利文献出版社1998年12月第一版，第64-78页。 　

　　[12]参见张今：《欧盟平行进口与商标权保护的新进展》，《中华商标》2001年第4期。 　

　　[13]王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年10月第1版，第164页。 　

　　[14]见我国2001年10月27日修订的著作权法第22条。 　

　　[15]参见管敏正：《试论平行进口的合法性及其趋势》，《山东法学》1997年第3期；孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第3期。 　

　　[16]参见郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法》，载于郑成思主编：《知识产权文丛》（第四卷），中国政法大学出版社2000年7月第1版，第1-27页。 　

　　[17]参见刘学坚：《平行进口的 “合法性”质疑》，《山东法学》1999年第1期；黄晖：《论商标权利用尽及商品平行进口》，载于唐广良主编：《知识产权研究》（第八卷），中国方正出版社1999年版，第266-278页。 　

　　[18]参见杨翰辉、胡刚、陈三坤编著：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月第1版，第457页。 　

　　[19]参见《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的附件。 　

　　[20] 关于平行进口所引起各种经济影响，参阅余翔：《采用国际耗尽原则——中国商标权耗尽与平行进口法律经济分析》，《国际贸易》2001年第8期，第46-49页；郭丽华：《试析商标平行进口》，《财经理论与实践》2002年第3期，第124-127页。 　

　　[21]参见陈洁、赵倩：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年1月第一版，第235页以下。 　

　　[22]参见刘立平：《再谈专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论——析日本最高法院1997年7月1日“BBS铝制车轮”三审判决案》，载于《专利法研究（1998）》，专利文献出版社1998年12月第一版，第64-78页。 　

　　[23]参见陈洁、赵倩：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年1月第一版，第235页以下。 　

　　[24] 参见世界知识产权组织国际局《关于伯尔尼公约可能议定的协议书的专家委员会第二次会议》，《著作权》1993年第1期。 　

　　[25]参见杨翰辉、胡刚、陈三坤编著：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月第1版，第459页以下。 　

　　[26]美国1976年版权法第602条规定：禁止一切未经版权人许可的进口活动。但该条设有三种例外：（1）经国家或国家代表机构特别准许而进口；（2）为个人使用而不为销售进口；（3）仅为教学、宗教目的进口极为有限的数目。参见杨翰辉、胡刚、陈三坤编著：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月第1版，第450页。 　

　　[27]我国专利法第11条、集成电路布图设计保护条例第30条第2项、TRIPS协议36条都只是禁止为生产经营目的或为商业目的的进口行为，所以，非为生产经营目的或非为商业目的的进口（包括平行进口）应当允许。 　

　　[28]参见NO.96-1470,1998u.s.lexis1606(Mar.9.1998)。 　

　　[29] 1999年6月7日，中国佛山海关依据中华人民共和国知识产权海关保护条例，扣留了广州进出口贸易公司申报进口的泰国产“LUX”香皂一批，共计895箱，价值港币79905元。同月，上海得利华公司作为荷兰联合利华有限公司“[Page]LUX”及“LUX力士”商标在中国的独占许可使用人，以广州进出口贸易公司在未经商标持有人许可的情况下，进口、销售了泰国产的“LUX”香皂，侵犯了该公司“LUX”及“LUX力士”商标独占许可使用权为由，正式向广州市中级人民法院提出诉讼，并最终获得了胜诉。 　

　　[30]参见郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法》，载于郑成思主编：《知识产权文丛》（第四卷），中国政法大学出版社2000年7月第1版，第1-27页。 　

　　[31]尽管TRIPS协议第28条第1款规定了专利权人的进口权，但作为WTO成员国的日本，其最高法院1997年7月1日终审判决的“BBS铝制车轮案”还是承认了有条件的承认了专利产品的平行进口。（参见刘立平：《再谈专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论——析日本最高法院1997年7月1日“BBS铝制车轮”三审判决案》，载于《专利法研究（1998）》，专利文献出版社1998年12月第一版，第64-78页。）可见，允许平行进口并不被认为违背了TRIPS协议，事实上，TRIPS协议回避了平行进口问题，而留给各成员国自行决定。