对“平行进口”的法律解析

我国有的学者从对商标法的研究中给“平行进口”下了另外的定义：

但是，虽然这是有关商标法中的“平行进口”的概念，如果把这一概念与上述专利法中的“平行进口”的概念相对比，不难发现两者之间并不是简单的专利权和商标权的不同，而是对“平行进口”本身理解和认识上存在不同。

下面再介绍一种有关“平行进口”的概念：

这一概念与上述两种关于“平行进口”的概念都不相同。由此看出，目前在我国关于“平行进口”的概念相差比较大，由此也不可避免地造成人们对“平行进口”认识上的混乱。

（二）对“平行进口”应有含义的分析和界定

笔者认为，对于“平行进口”概念的认识应该注意以下问题。

1、“平行进口”首先表现的是一种国际贸易行为。在现实中，同一商品在国际间的流动是由经营国际货物交易的经销商根据各自的意愿操纵的，他们会根据自己的需要选择有利于自己的经营渠道和方式，由此也决定了同一商品的进出口途径可能不同。而在法律中探讨“平行进口”的问题时就不能简单地依据商品的进出口方式来做出法律上的判断，否则就难以避免使法律结论失之偏颇。

2、一个有效的“平行进口”行为应该具备的要素

通过分析，笔者认为应该具备的要素包括以下几部分：

（1）特定的主体：有一个拥有有效知识产权的权利人，授予该知识产权权利人权利的国家可以被称为授权国；实施“平行进口”行为的主体是没有得到知识产权权利人授权许可进行进口的人。

（2）行为的对象——知识产权产品：知识产权产品包括承载该知识产权权利客体的载体，以及利用这一载体所必然获得的物品两部分。

在“平行进口”行为实施前，知识产权产品应该存在于授权国境外，并且有合法的诞生和存在依据。

（3）行为方式：未经过知识产权权利人许可的第三方通过合法的途径把知识产权产品进口到授权国。

以上是“平行进口”所应该具备的基本条件。

但是，从前面所列举的一些“平行进口”的概念可以看出，不同的学者对“平行进口”本身的认识是不同的，为此，有必要对上述“平行进口”的要素做出说明。

①  对于主体的探讨和说明

对于主体的不同认识实际上反映着对“平行进口”本身的不同认识。而对于“平行进口”行为人没有经过知识产权权利人许可这一点应该都是认同的。

对于“平行进口”来说，在客观上并不需要同时存在两个或者两个以上的授权国，也就是说并不要求同一个知识产权权利人凭借相同的知识产权客体必须要在两个或者两个以上的国家获得权利。这一道理是简单的，“平行进口”是基于一项有效的知识产权权利延伸起来的问题，从知识产权产品的制造、初次销售，再到可能发生的“平行进口”行为，都是一脉相承的，在这些过程中无需涉及另一个知识产权的问题。

按照现有的国际公约，知识产权都是在授权国才受到法律保护的（对于著作权，虽然按照国际公约应该受到作品所在国的法律保护，但是也需要经过各个所在国独立的审查和确认，相当于在各个国家分别授权），因此，一个人就相同的主题分别在两个或者两个以上的国家获得的知识产权，实际上是两个相互独立的权利。这样，对于其中的任何一个授权国来说，面对的仍然只是一个单一的权利，其作用与权利人只在这个国家获得权利相同。

下面通过一个例子更能说明这一问题。

例如，同一个人分别在两个国家（例如A和B）分别获得知识产权权利后，当他在其中的一个国家（A）制造了产品后，其他人没有经过他的同意就进口到国家（B），依据传统的“平行进口”的概念因此认为构成“平行进口”的行为。

实际上，这种结论是有偏颇的。

在这里，审查和判定是否构成“平行进口”行为的是B国，而不是A国，因为只有B国才是进口国，A国是出口国。对于B国来说，要判断这一进口行为是否构成了“平行进口”时，从逻辑上来说，它需要依次审查四件事：第一、进口的这种产品是否知识产权产品；第二、这种知识产权产品是否属于合法生产和经营的；第三、该知识产权产品的知识产权是否在本国（进口国）存在并有效；第四、该进口行为是否经过了拥有进口国知识产权的权利人的同意；第五、在第一、第二和第三都成立的前提下，只有当第四项是否定时，即没有经过知识产权权利人同意时，B国才能判定该进口行为属于“平行进口”。

在上面所列的四个步骤中，只有第二环节中可能与A国能够发生联系，即该进口产品是在A国由知识产权人或其许可人合法制造并销售的。但是，在现实中，能够达到第二种要求的方式还有多种，比如，知识产权产品可以在B国制造后出口到其它国家（可以包括A国），再由其它国家通过合法途径进口到B国；也可以由在B国拥有知识产权的权利人通过许可方式允许他人在B国以外的国家（可以包括A国）制造并销售该知识产权产品，然后再从这些国家进口到B国，等等。由此可见，在这里，对于B国来说，当它需要判定一项具体的进口行为是否构成“平行进口”时，A国作为同一知识产权权利人的另一授权国的意义并不大。换句话说，对于B国来说，当它判定一项具体的进口行为是否属于“平行进口”行为时，并不必然地需要另一个授权国同时存在。

由此可以得出我国专利法中有关“平行进口”的传统概念是值得商榷的，实际是不准确的。

从上述分析可以看出，从事“平行进口”行为的人只能是该知识产权产品对应的知识产权权利人以外的人，不能是知识产权权利人。

在当前有关国际公约认为知识产权是私权的前提下，如果知识产权权利人自己把知识产权产品从国外进口到国内，那么，无论从法理上还是从逻辑上来说，都找不出需要国家或者他人进行合理干涉的理由。因此，从逻辑上来说，“平行进口”行为只能是由没有经过知识产权权利人许可的第三人从国外把知识产权产品进口到知识产权授予国的情况。

②  对行为对象的探讨

“平行进口”所涉及的商品都必须是合法生产的“真品”，不能是假冒商品或者是违法生产的产品，这一点早已为世界各国所认同。

这里的“合法生产”应该是指生产者自身首先具有所在国规定的生产该类产品的合法资格和手续，其次具有知识产权权利人或其许可人的明确有效的授权手续，在此情况下进行的生产。

这里不应该涉及所生产出来的产品的质量问题，关于产品的质量主要应由知识产权法以外的经济法或者民商法来规范。生产某种产品的行为是否合法与生产出来的产品质量是否合格是完全不同的法律关系。当然，在我国《商标法》（2001）中要求注册商标权利人对其注册商标所指定的商品的质量负有责任，在此情况下，当我国审查向我国进口的涉及注册商标的某一进口行为是否属于“平行进口”时可以把该商品的质量作为审查的内容，因为这是我国《商标法》中明确规定的。

与此相对应，通过非法经营手段进行经营（生产环节除外）的商品也不应属于“平行进口”所涉及的商品。

这里的“合法经营”应该是指经营者自身具有合法的主体资格、合法的手续（包括进出口货物的手续）、合法的进货、销售（包括出口货物）渠道等。

③   对行为方式的探讨

在这里“平行进口”行为直接指向的是该知识产权权利人的授权国，而不包括经其许可使用该知识产权的被许可人所在国（除非被许可人也在知识产权权利人的授权国）。这样，就把“平行进口”的范围固定在了授权国这一范围之内，即“平行进口”中的进口国只能是所进口的知识产权产品中所涉及的知识产权的授权国，而不包括被许可人所在国。这样就把“平行进口”行为限制在一个相对比较小的范围之内了。

实际上，这样确定范围是合理的，也是有法律依据的。

首先，在知识产权法中，“进口”行为都是以知识产权权利人的授权国为参照对象的，不能是其它国家，也不能简单地说是知识产权权利人实际所在的国家。

例如，甲某在A国获得了一项专利权后，他为了商业的目的来到了B国，并且许可B国的一家公司利用他在A国获得的专利技术生产专利产品，这时，如果B国的这家公司生产的专利产品销售到国外以后又被其他代理商从国外销售到B国，此时，这种销售到B国的行为就不是知识产权法中所说的“进口”行为。因为，此时，在B国的甲某因为没有在B国申请并获得专利，在B国看来，他并不是B国法律上的专利权人，他的商业行为只是一般的合同行为，而不是知识产权法中的“进口”行为。

其次，知识产权法中的“进口”行为在授权国都是以知识产权权利人为参考标准的。

在世界范围内，由于当前的具体有效的知识产权权利都脱离不开具体的国内法的确认，因此都无法摆脱地域的制约。在此背景下，知识产权权利人都脱离不开自己的授权国，否则，跨越了授权国的疆界也就失去了知识产权权利的效力，这样，就把知识产权权利人与授权国紧密地联系在了一起。

在现有的知识产权法律和国际公约中，“进口”问题都是指知识产权权利人在授权国享有对从国外输送来的相同的知识产权产品具有决定是否允许它们进到授权国的权利。

在这里，只有被授权国确认享有知识产权权利，并给予法律保护的知识产权权利人才享有依法控制“进口”的权利，这种权利是依靠该授权国的国内法确认并给予保护的，这里的依法也是依据的授权国的国内法。即知识产权权利人在行使“进口”权时是不应该脱离授权国的地域范围的。

为了说明以上的问题，下面引用《巴黎公约》（1979）中的有关规定来说明。在《巴黎公约》中，与专利产品和商标产品的进口有关的规定主要有：

“专利权人将在本联盟任何国家内制造的物品进口到对该物品授予专利的国家的，不应导致该项专利的取消。”

“一种产品进口到对该产品的制造方法有专利保护的本联盟国家时，专利权人对该进口产品，应享有按照进口国法律，他对在该国依照专利方法制造的产品所享有的一切权利。”
　　“一切非法标有商标或厂商名称的商品，在进口到该项商标或厂商名称有权受到法律保护的本联盟国家时，应予以扣押。”

以上《巴黎公约》条款中的“进口”问题都是指从国外向授予知识产权的国家（授权国）进口，而行使“进口”权的也都是在授权国内的知识产权权利人。

又如我国《专利法》（2000）中有关“进口”的规定也是如此：

“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

在这里，“进口”行为是否合法完全是站在专利权人的角度来审查的，即关键是看进口行为是否得到了专利权人的许可。其次，“进口”行为就是指从国外进口到专利权人所在的授予专利权的国家，即前面所说的授权国。

通过这些分析和论证就把“平行进口”行为的范围合理地界定住了，即“平行进口”行为要同时参照知识产权权利人和授予其权利的授权国来界定。

（三）对“平行进口”基本含义的界定

经过上述分析和论述，现在把“平行进口”的基本含义归纳如下：

在未通过知识产权权利人许可的情况下，第三方把在国外获得的有合法依据的知识产权产品进口到该权利人获得知识产权权利的国家，这种行为就叫“平行进口”。

知识产权产品是指承载着受知识产权法保护的某一知识产权权利客体的物质载体，以及正常使用受保护的客体时必然直接导致的物品。

二、“平行进口”行为的特征

通过分析，笔者归纳出以下特征：

（1）“平行进口”行为都是知识产权权利人以外的第三方所为，不能是知识产权权利人自己，也不能是授权中包含“进口权”的被许可人。

（2）“平行进口”行为是第三方把知识产权产品从国外往知识产权权利人获得知识产权授权的国家进口，而不能是往其它国家进口。

（3）“平行进口”行为发生时，该知识产权产品对应的知识产权在进口国仍然有效。

（4）“平行进口”行为所涉及的产品只能是知识产权产品，而且该知识产权产品的诞生和销售都有合法的依据。

（5）“平行进口”行为是在知识产权权利人不同意的条件下进行的进口行为。如果知识产权权利人事先不知道，但是进口行为发生后，知识产权权利人进行了事后追认，则这种进口行为就不属于“平行进口”行为。

（6）从事“平行进口”行为的第三方应该具备经营同类或相似商品的合法的主体资格，具备合法完整的进口同类商品的手续。

（7）“平行进口”行为的基本方式有两类：一类是知识产权产品在国内（授予知识产权的国家，即进口国）制造，然后出口到国外后又被进口到国内；另一类是知识产权产品在国外制造，然后被进口到国内。

三、从权利角度分析 “平行进口”行为

从权利的角度来分析，“平行进口”行为反映的是两类不同类型的权利冲突问题，即知识产权权利与合同权利之间的冲突，这里的合同权利主要是指第三方依据涉外的购买合同应该享有的从国外市场上购买货物的权利，简称购买权。

但是，从严格意义上来说，这只是一种形式上的权利冲突，而不是严格意义上的权利冲突，严格含义的权利冲突应该是基于相同的权利客体而诞生的不同类型的权利之间的冲突，即来源于同一根源的不同类型的权利相互之间的冲突。在这里，一个是受知识产权法确认和保护的权利，另一个是依据合同法确认和保护的权利。知识产权权利是基于一定的智力成果或工商业标记作为客体而产生的权利，购买权是基于按照买卖合同中约定的所需支付的货款（对价）而产生的权利，这两类权利之间的客体不同，因此不会产生严格意义上的权利冲突。

但是应该看到的是，“平行进口”问题确实涉及到了知识产权权利人依法拥有的知识产权权利与购买者依据《合同法》所依法享有的合同权利之间的冲突，由于知识产权法与合同法是彼此独立的，因此上述这两类权利之间也是彼此独立的，而且其法律地位应该平等，即两类权利并没有权利效力上的大小之分，而且彼此都不能制约对方的产生和行使。

当然，在现有的知识产权法律法规中也涉及到一些合同法上的内容，比如，知识产权的许可使用问题，转让问题，使用及转让费用的约定问题，在知识产权诞生时的委托创作问题等等，都是与合同法有关的。但是，知识产权法中所规定的合同问题有一个基本特点，即这些合同的一方应该就是知识产权权利人（或者是前期的申请人），签定和履行合同是知识产权权利人按照自己的意志在法律的框架内自由行使其依法享有的权利的行为，因此，在这里，知识产权权利人对这些合同具有一方当事人的权利和义务，这一点，与“平行进口”行为完全不同。在“平行进口”行为所涉及的购买合同中，在一般情况下，知识产权权利人应该是个局外人，这个合同应该与知识产权权利人无关。反过来说，一旦知识产权权利人成为了购买合同的一方当事人，这一合同所涉及的行为就不应该是“平行进口”行为了。

当然，在这里还有一种特殊的情况，即知识产权权利人就是该购买合同的一方当事人的情况，那就是该知识产权权利人就是该批知识产权产品的权利人，由该权利人通过购买合同把知识产权产品销售给买方，但是，在该购买合同中约定不准把该货物再从国外进口到该知识产权授权国。在这种情况下，该批货物不论先后在授权国或者授权国以外的国家经过几次转售，只要最后在没有经过知识产权权利人的许可，这批货物只要被从一个国家输送到授权国，都应该属于“平行进口”行为。至于说，知识产权权利人在订立购买合同时应不应该具有上述约束购买者的权利，就涉及到现在学术界探讨“平行进口”问题时所积极讨论的 “权利穷竭”的问题了，这是需要单独研究的另外一个问题。

如果再进一步分析就会发现，对于“平行进口”中所涉及的知识产权产品，在进口该货物（即知识产权产品）的进口商知道这些货物是知识产权产品以前，在他们看来，这只是一批能够满足他们需要的“货物”而已，是他们正当地花钱买来使用或者销售的，这些货物本身作为货物与其它货物相比并没有其它特别，他们正当地买卖货物也没有什么过错。只是当知识产权权利人知道了这批货物承载着他所享有的知识产权权利的客体时，在他眼里这批货物才与其它货物不同。

这样就可以看出，虽然当前“平行进口”的问题被看成是一个知识产权法中的问题，甚至是当前国际范围内有关知识产权法的热点问题，但是，从知识产权权利的角度来看，所谓的“平行进口”问题并不完全是知识产权的法律问题，还有一部分问题是与知识产权法相并列的经济法中涉外购买合同的问题，这一部分内容就不是知识产权法所能规范的。从上面的分析来看，总的来说，“平行进口”问题更多的应该是一种国际贸易中购买合同问题，它实质上反映出国际社会对“平行进口”这一现象的贸易政策的选择问题。

四、对“平行进口”根源和本质的分析

（一）对“平行进口”根源的分析

从字面含义上来说，“平行进口”问题的根源应该起源于“进口”行为，如果把“进口”行为再与知识产权权利人的权利结合在一起，让知识产权权利人享有对这一行为的权利时，就成为了知识产权法中知识产权权利人依法所享有的权利的内容，即一项权利的权能——控制进口的权利。

这一点，如前所述，在《巴黎公约》（1979）和Trips协议中，有关专利、商标等方面都有知识产权权利人享有控制“进口”行为的规定。目前，在我国的国内法中，在《专利法》（2000）和《集成电路布图设计保护条例》中也都有权利人享有控制“进口”行为的明确规定。

那么，为什么要控制“进口”行为呢？换句话说，为什么要给知识产权权利人设定这样一个权利呢（具体地说是知识产权权利中的一项权能）？

从逻辑上来说，回答这个问题，只能从这一权能诞生的必要性和它所能产生的社会效果来找答案。

首先，对“进口行为”也应该有一个明确的界定和认识。

对于知识产权法中的“进口行为”，笔者认为可以描述如下：

把知识产权产品输送到该知识产权依法受到保护的领域范围之内的行为就是知识产权法中所涉及的进口行为。

这一含义是把现实中多种多样的“进口”行为方式大大地进行了限制，实际上，这是与知识产权法律法规基本相对应的，也是比较合理的，有些进口方式不应该受知识产权法的规范和制约。

     另外，简单地站在知识产权权利人的角度来看，如果在没有经过其同意和允许的情况下，其他人从国外把知识产权产品进口到该知识产权受到保护的国家，其效果无疑于在该进口国在没有经过权利人允许的情况下直接制造该专利产品的行为，因此，这种行为无疑是一种侵犯知识产权权利人利益的行为。

这样，通过上述简单的分析就可以发现，对于知识产权权利人来说，规定其依法享有对“进口行为”的控制权利是合理的，甚至是必要的。但是，必须说明的是，即使在《巴黎公约》中，对这一规定也是有严格限制的。

     从以上的分析和探讨来看，一方面应该承认知识产权权利人拥有对“进口行为”的控制权利是合理的，另一方面又必须规定出知识产权权利人所拥有的这一权能有明确的限制，基本的限制要求应该至少包括三点：（1）只有知识产权权利人以及被明确授予此权的被许可人（实际是权利人行使自己权利的一种方式）享有这一权利；（2）必须在授予知识产权的国家内（授权国）行使和主张这一权利，被许可人也只能在授予知识产权的国家（授权国）主张这一权利；（3）知识产权产品包括直接承载知识产权权利客体的载体，以及由该客体的实施必然直接获得的另一载体。

（二）对“平行进口”本质的分析

    通过以上的分析可以看出，知识产权法中所涉及的“平行进口”问题，它的基本含义是知识产权权利人依据自己的知识产权权利对这种进口行为享有控制权利。

同时应该区分的是，“平行进口”行为是独立于知识产权权利人的行为。具体地说， “平行进口”行为的主体，即知识产权产品的进口方是知识产权权利人以外的第三方，第三方并没有获得知识产权权利人的授权许可，完全是按照自己的意愿从事这一进口行为的。

这一进口行为的最终指向是知识产权权利人获得知识产权的国家，知识产权权利人也正是基于在这个国家所获得并受到保护的知识产权权利来主张对这种进口行为的控制权的。这一地域性的限制是由于知识产权权利人一旦脱离了获得知识产权权利所在国的范围，自己的权利不能受到其它国家的承认和保护，除了著作权以外，如果权利人没有在这些国家另外申请并获得相应的知识产权权利，他就不是当地国家法律所认可的知识产权权利人，当然也就无法在那里行使自己的知识产权权利了。

如果超越了这个范围，允许被许可人在授予知识产权的国家以外的国家也都能凭借被许可的知识产权权利而控制对这些国家的同类知识产权产品的进口，则意味着知识产权权利人在这些国家都享有知识产权权利。换句话说，在一国获得了知识产权的权利人只需通过对不同国家的经营者进行许可授权，而不用在这些国家分别进行申请就可以获得知识产权了，这种情况显然与现实不符，这样也容易使得知识产权在管理上出现失控。更重要的是会形成相互阻隔的市场割据，显然与促进国际范围内的商品的自由贸易原则相违背。在市场割据的情况下，难以避免的就是由垄断产生的暴利，最终受害的是广大消费者。

让知识产权权利人站在自己获得这一权利的国家内，在该权利有效的期限内，有权禁止其他人在没有经过他的允许的情况下进口知识产权产品。这应该是“平行进口”现象的基本特征。

现在，“平行进口”问题之所以成为知识产权法中的热点问题，是另一个问题引起的，即知识产权权利人是否应该享有控制“平行进口”行为的权利？目前，在世界范围内形成了两种对立的声音，一种支持拥有；另一种主张不拥有。总的态势是发展中国家总的主张是不赞成让知识产权权利人拥有这种控制权，而发达国家则坚持应该让权利人拥有。

为了解决这些问题，人们又都集中到对“权利穷竭”问题的探讨上，以期通过对这一问题的认同来解决“平行进口”问题，实际上这只是把充满利益冲突的皮球踢到了另一个场地而已，并不是到了这个场地就能真正地解决问题，因为根本的问题是各个国家的利益冲突问题。

在“权利穷竭”这个场地中，又分为国内“权利穷竭”和国际“权利穷竭”两种情况。在这里，“权利穷竭”的基本含义是指在认可“权利穷竭”有效的范围内，知识产权权利人丧失控制“平行进口”的权利。这样，在认可国内“权利穷竭”的情况下，在这一国家范围内，当知识产权权利人或者其授权许可人在国内首次销售了知识产权产品后，购买者就可以自由地再转售该知识产权产品，包括向国外转售，知识产权权利人或者其授权许可人都没有权利干涉。

在认可国际“权利穷竭”的情况下，凡是认可这一原则的国家，在其国家范围内，知识产权权利人都丧失控制“平行进口”的行为。即不再享有控制对这个国家的“平行进口”行为，第三人无需经过知识产权权利人的许可，有权利自由地向这个国家进口经过知识产权权利人或其被许可人首次销售过的知识产权产品。

在这种情况下，在法律上“平行进口”行为有其本质的一面，在现实中，特别是在国际贸易中，“平行进口”行为更多地体现出作为政府工具的一面。由此看出，“平行进口”行为并不是简单地由于市场价格的因素造成的。毫无疑问，关于“平行进口”还有许多问题值得进一步的研究和探讨。