权利的限制与解释的限制 --评《受戒》案中的司法解释技术

2006年9月2日18:37:58

李琛

中国人民大学法学院

 

　　1990年元月，在中国尚未颁行《反不正当竞争法》之时；山东省高级人民法院直接援引诚实信用等民法基本原则处理了一起与商标有关的不正当竞争案。(1)此后，在北影录音录像公司诉北京电影学院案中（本文称《受戒》案），(2)法官对合理使用的解释以及王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司案中（本文称"世纪互联"案）"法官对《著作权法》第10条的解释，都反映出法官对司法裁量权的积极运用。前两个案例被载入《最高人民法院公报》，这意味着它们具备类似"先例"的指导地位。三个涉及法律解释的典型案例均与知识产权有关，于是生出一问：知识产权与司法裁量有何神秘联系？是智慧财产权激发了法官的智慧？冯象先生早有妙语："知识产权既不出产知识，也非知识产出。"（4）不过因为知识产权与技术、市场发展的联系密切，时常出现立法始料未及的情形，法官不得不借助法律解释技术进行审判罢了。我们从知识产权界讨论热点转移之迅速中可见一斑：反向假冒、在先权利、抢注商标、域名保护、网上侵权，令人应接不暇。法律不可能朝令夕改，法官又不得以法未规定为由拒绝审判，只能"上下求索"。既然在知识产权案件中，法官经常需要更为积极地进行法律解释；学术界除了借助知识产权理论评判解释结论的正误外，也有必要从法理出发对解释技术本身进行研究；"该解释本身也必须被证明为正当。"（5）近日因教学需要，重温《受戒》一案，深感本案的研究价值不限于对合理使用的认识，是一个可供司法解释研究的良好模型。

　　《受戒》一案中涉及法律解释的焦点是：被告为教学目的将他人作品拍摄成电影；而著作权法第22条规定，出于教学目的的合理使用方式仅限于翻译或者少量复制（与法律解释无关的情节本文不予讨论）。一、二审法院均认为被告的行为属合理使用，《最高人民法院公报》详细登载了二审法院地的解释理由；"《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款（六）项的规定，目的（着重号为作者所加，下同）在于许可学校为课堂教学在一定范围内无偿使用他人作品，以保障教学活动得以顺利进行。被上诉人系培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分。被上诉人组织应届毕业生改编小说《受戒》拍摄电影；其目的是为学生完成毕业作业及锻炼学生的能力，在校内放映该片也是为了教学观摩及评定，均为课堂教学必要的组成部分。"（6）

　　这段话是判决书中最精采的部分，公开宣示了法官进行利益衡量的过程，这也是目的扩张解释的生动范例。法官把《著作权法》第22条第1款第（6）项的立法目的作为结论推出的大前提。面对上诉人的质疑--将拍摄电影视为合理使用方式于法无据；（7）法官已无法求助文义扩张解释，"翻译、复制"无论如何也不能扩张成"拍摄"，只能通过目的解释保护自己心目中价值更高的利益。（8）总之，因其鲜明的探索性，本案判决颇可圈点。但是，判决的一个重要功能是以其合理性说服公众，笔者作为未被说服的公众一员，对本案的解释技术有几点疑问。

一、司法解释与立法技术

　　凡是法律未予规定的情形均有两种解释可能：1、法无规定不可为。2、法无规定不禁止。法官在解释时必须考虑立法的保护重心，不可一概而论。例如，在刑法上应贯彻"罪刑法定"原则，法无规定不禁止，慎用类推。合理使用的性质是对著作权的限制。它起源于侵权之诉的抗辩，成文法的合理使用制度是对个案抗辩理由的系统化。（9）在权利限制条款中规定可为的行为属于立法学中所谓"一般禁止、例外允许"的行为，权利是原则的；一般的；限制是例外的，个别的。作为权利限制的合理使用，只有解释为"法无规定不可为"才符合"一般禁止、例外允许"的立法特征，因此，对权利的限制做目的性扩张解释与限制的例外性之间存在冲突。本案与"世纪互联"案的重大区别在于，后者是对作者的"使用权"进行解释，（10）作者的权利是"一般允许、例外禁止"的。只要法律无相反规定，任何使用作品的方式都可以解释为作者的权利。我们可以从"世纪互联"案的判决书中看出法官的思路："我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。"（11）

　　当我们重新审视《受戒》案判决中对解释的说明时。不难发现法官提炼的立法目的（保障教学活动得以顺利进行；并不是唯一的注解，我们也可以将立法目的提炼为"著作权人不受法律规定之外的任何权利限制。"后一种解释更符合"权利限制"的语义，"在一般情况下，如果没有不适用、被消除的情况，语义论点应当优先被采用。而无需权衡。"（12）律解释是以"法律"为对象的解释，解释技术应当受到立法语境的制约。"权利的限制"和"权利的范围"是两种截然不同的语境，但在《受戒》案与"世纪互联"案中，法官的解释技术没有对不同的立法技术作出区别反应。

　　《受戒》案的判决回避了解释技术与立法技术之间的矛盾，这本该是合理性证明的一个重点。

二、司法解释与法律的可预见性

　　可预见性是法律调整社会关系的功能前提。公众通过预测自我行为的法律后果，决定自我行为的约束与选择。《受戒》一案中，有一个情节不可忽视：被告曾主动与原告联系协商。可见，被告预见到自己的行为触及他人的权利，被告胜诉的可预见性显然低于"世纪互联"案中原告胜诉的可预见性。可预见性的差异与不同的立法技术透露出来的信息有很大的联系。《著作权法》第一条开宗明义，本法以保护著作权、鼓励作品的创造与传播为目的；第四节赫然冠题"权利的限制"；第22条果断坚决地指明只在"下列情况下"构成合理使用。第10条第（5）项则不同，在不厌其烦地列举十种方式之后轻轻地加上了一个"等"字。在这样的立法技术之下，著作权人可以乐观自信地认为立法明列的限制是自己权利的界碑，第三人则毫无理由认为立法沉默之处是公共的领地。《受戒》案的判决强调拍摄电影在电影学院课堂教学中的必要性，这种必要性是否使被告的无偿使用成为唯一的选择呢？如果是，可能会增加原告败诉的可预见性。如果任何出于教学需要的使用都是合理使用，等于强制著作权人承担社会福利事业，这是违反著作权的私权本质的。事实上，还有另外一种选择：被告用教学经费支付报酬；将使用费转为国家负担。在北欧的一些国家；由教育部为课堂教学所需的复制支付使用费。（13）在日本；一些盲人组织曾要求公共图书馆提供作品录音（依据日本现行著作权法，只有盲人图书馆可以将已发表作品录音），但尚未被立法认可，因为反对者指出："用版权法解决社会福利问题；究竟是否合适"。（14）因此，被告使用作品的迫切性并不必然地成为限制原告权利的依据、提高原告败诉的可预测性。

　　司法解释不是孤立的行为，"在司法裁判的法律适用过程中，裁判者与法律文本之间存在着典型的解释意义上的互动关系。"（15）解释结果的可预测性取决于解释技术与立法技术的契合程度。假设《著作权法》第22条采取美国版权法先概括、后列举的立法技术，则本案原告败诉的可预测性要大得多。美国版权法第107条对合理使用的构成条件表述如下："尽管有第106条的规定；但为了批评、评论、新闻报导、教学（包括供课堂用的多份复制件）、学术研究等目的而合理使用有版权的作品，包括用复制件或录音制品，或者该条中所规定的任何其他方式来使用有版权作品，不属于侵犯版权。在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，要考虑的因素应当包括

[Page]-一（1）使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值产生的影响。这样的表述暗示了法官能够对权利的限制做更为自由的解释，在我国著作权法中很难看出此种暗示。相反，我国著作权法给出了另一种暗示；法律没有规定为合理使用的行为，不属于权利的限制。

　　美国版权法的优劣并不重要，本文引用美国版权法意在形成一种对比效果，说明法官应当考虑立法暗示的影响，尽量减少判决的不可预测性。我们无法抛开法律文本来评判司法解释，司法解释的合理性是在一定法律文本之下的合理性。在美国版权法的暗示下，本案原告极有可能预见到法官将被告的行为认定为合理使用，当被告主动与他协商时，他与对方订立协议的迫切性会比较高，因为一旦被法院认定为合理使用，原告将一无所获。如果双方无法达成协议，考虑到败诉的风险较大，原告也不会贸然起诉。但事实上；本案原告受到另一种截然相反的暗示，因而不珍视与被告协商的机会，并充满自信地起诉、上诉。立法暗示与司法解释技术的错位，使本案判决给人以意外之感。

三、司法解释与诉讼的功能

　　"意外"的判决有一个恶果：破坏了权利义务关系的稳定性，鼓励借助诉讼获取权利的侥幸心理。诉讼的功能在于解决民事纠纷，对法定的权利义务关系在个案中进行具体确认，诉讼不应成为不可预测的权利来源。奥尔森在《诉讼爆炸》一书中指出，诉讼爆炸的诱因之一在于"权利义务关系的不确定性使诉讼成为权利的主要来源"，"这种不确定性破坏了法律的预测可能性，表现为法律本身用语的模糊不清以及对广泛的司法自由裁量权的事实上的承认"（16）

　　如果对权利的限制也可以作扩张解释，权利人将无法预知自我权利的确定范围；因为法官可能通过判决增设一个新的限制，这意味着非法定权利人可能通过判决获得一个权利。《受戒》案中的被告从诉讼中获得了合理使用权，这个结果不单纯是个案的。即使在我国这样一个非判例法国家，"册封"于《最高人民法院公报》的案例对将来判决的影响也是非同小可的，电影学院为教学而拍摄电影可能成为普遍性的合理使用，这个信息对许多有理由的使用人无疑是一种鼓舞。鉴于判决可能赋予免费使用的权利；自认为有正当理由的使用人拒绝付费、寄希望于诉讼的动机就会大大增强。于是，过份偏离法律文本的司法解释导致这样的后果：人们通过诉讼探测权利的范围。这将造成权利的"非成文化"，使诉讼的目的从"确定权利"走向"创设权利"，混淆了立法与司法的功能。

四、结语

　　笔者向学生提出上述问题时，多数人认为无论如何，本案判决实现了个案公正，个案公正是最重要的。当我们谈"个案公正"时，是以自己所能认识到的利益因素为出发点的。判决之所以公正，是因为它妥善处理了我们所认识的全部或大部分的利益。本案中被告的教学需求作为一个有力的公益因素，强烈地吸引了我们的视线。但是，我们穷尽了所有的因素吗？本文反复强调讨论的背景是权利的限制，这是一切问题的根源，它决定了法条的语境、当事人受到的暗示、解释的可预测性。这一背景恰恰是"个案"的；而非一般的。在这一个案背景下，立法暗示与司法解释给原告带来的茫然是利益因素；由于解释的不可预测，原告放弃了协商且付出了诉讼成本，同样是利益因素；甚至法律文本含义的确定性，对一切社会主体而言都是一种利益。

本文正是尝试着击破裁判者穷尽了利益因素的自信。

--这也是一种解释，只是解释。

 

（1）《最高人民法院公报》 90年第 3期，P26－27

（2）《最高人民法院公报》96年第 1期，P21－24。本案涉及作品《受戒》，故称"《受戒》案"。

（3）参见《法制日报一今日周刊》，1999年9月18日版

（4）冯象：《木腿正义一关于法律与文学》前言，中山大学出版社1999年9月版

（5）张志铭；《法律解释操作分析》P79，中国政法大学出版社1999年1月版。

（6）同（2），P24。

（7）同（2），P23。

（8）关于文义扩张解释与目的扩张解释的区别，见杨仁寿、《法学方法论》P112，中国政法大学出版社1999年1月版。

（9）吴汉东：《著作权合理使用制度研究》P14-18，中国政法大学出版社1996年10月版。

（10）见北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第53号。

（11）同（10）。

（12）同（5）P197。

（13）郑成思：《版权法》P233，中国人民大学出版社90年3月版

（14）半田正夫，纹谷畅男：《著作权法50讲》，P268，魏启学译，法律出版社90年7月版。

（15）同（5），P76。

（16）转引自范愉：《诉讼的价值，运行机制与社会效应一读奥尔森的＜诉讼爆炸＞》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，法律出版社。

网站编辑：刘友华