再论“平行进口”的法律特征

这一概念的含义在我国具有比较大的影响，不少人在探讨“平行进口”时采用和参考了这种定义，特别是在探讨专利产品的“平行进口”问题时更是如此。

实际上，用这种概念来定义“平行进口”是不准确的，这个概念中所列举的情况只是能够导致“平行进口”发生的多种情况中的一种，而且是相对比较特殊的一种情况。因此，用这种内容来定义“平行进口”的概念显然是不合适的，它使得“平行进口”的概念与实际发生的情况相比过于狭窄。

如果仔细分析就会发现，这种定义中把下列情况排除在外了：由知识产权权利人或者其被许可人在国内制造并投放到国内市场后，再由第三方在国内市场上购买了该知识产权产品后出口到国外，然后该知识产权产品在未经知识产权权利人许可的情况下，又被第三方或者第四方等人从国外进口到国内。这种情况也应该成为“平行进口”行为。因此，上述定义实际上是缩小了“平行进口”的范围。

当前，在我国除了上面列举出的三种比较有代表性的定义之外，在一些专家学者的介绍和论述中还有其它观点，在此就不详细地分析了。

从逻辑上来说，要想比较科学地定义“平行进口”的概念，首先就必须科学地确定“平行进口”行为的法律特征和范围，以及这些特征诞生和存在的合理依据。只有比较准确地把握了这些问题以后，才能在此基础上比较科学地界定“平行进口”的概念。

那么，“平行进口”行为都有哪些特征呢？

在探讨这个问题之前，为了便于对“平行进口”特征的分析和探讨，这里先把笔者对“平行进口”含义的认识陈述如下：

在未经过知识产权权利人许可的情况下，第三方把在国外获得的有合法依据的知识产权产品进口到该权利人获得知识产权权利的国家，这种行为就叫“平行进口”。

二、对“平行进口”法律特征的探讨

1、“平行进口”行为的主体是谁？

“平行进口”行为的主体是没有获得知识产权权利人许可的第三方。知识产权权利人本人不能作为该行为的主体。知识产权权利人的被许可人在没有获得从事进口知识产权产品这种授权许可的情况下，如果从事了这种进口行为，可以成为“平行进口”行为的主体；如果享有进口的授权许可时则不能成为“平行进口”行为的主体。

如果虽然未经过知识产权权利人本人的许可，但是却经过了其被许可人的同意，在这种情况下能否推定就获得了知识产权权利人的同意？笔者认为，这里关键要看知识产权权利人与被许可人之间所签订的许可合同的内容，这里涉及的法律问题是合同中是否明确约定了被许可人有权再“委托他人把知识产权产品从国外进口到知识产权权利人所在的国家来。”如果有这些内容，那么，对于第三方来说，只要获得了该被许可人的进口授权，在授权范围内进口知识产权产品就是合法的，也就不属于“平行进口”行为，在这种情况下可以推定是经过知识产权权利人自己同意的进口行为。否则，在被许可人没有明确授权的前提下，经过被许可人单方面的许可导致的第三方的进口行为，如果知识产权权利人对这一授权行为并不追认，那么，就应该认定是未经过知识产权权利人许可的行为，应该按照“平行进口”看待。在这里不应该适用民法中的“表现代理”问题。

  2、“平行进口”中进口的对象是什么？

 “平行进口”行为是指对“知识产权产品”的进口，这一点在中外学术界都没有争议。但是，这里还存在一个对“知识产权产品”的界定问题。

（1）       时间问题

现有的各类知识产权权利一般都有一定的时间限制，除了商标权

在理论上存在无限制地延续以外，绝大多数类型的权利超过了自己的法定的权利期限以后，其权利的效力也就不受法律的认可和保护了，在此情况下，人们普遍地称为“权利的消失”。当然，如果从对“权利”的不同的认识出发，可能得出此时权利并没有消失，只是不被当前的法律法规所确认和保护而已，当然，这是问题的另一个方面。现在需要探讨的是，“平行进口”行为中“知识产权产品”的身份是否必须与知识产权权利人所享有的权利的存续期间相吻合，即在知识产权权利存续期间，对应的知识产权产品可以被视为“知识产权产品”，而当该知识产权权利自身“消失”时，对应的“知识产权产品”在权利消失的同时也就变为了一般的产品，不再是知识产权产品？

这一问题的答案应该是肯定的，也应该是明确的。即当某一类产品因为是知识产权产品而受到“平行进口”法律问题的制约时，如果该知识产权产品对应的知识产权权利在授予该权利的国家被确认无效、撤销或者自然终止，那么该知识产权产品的身份也就随之发生改变，成为一般的产品，不再属于“知识产权产品”，与此相应的“平行进口”行为也就变为一般的产品进口了。

   （2）同一件产品中具有多个（类）知识产权权利的问题

           A、在现实中，同一件知识产权产品中，可能只包含一项知识产权权利，这种情况是比较简单的。

     B、在同一件知识产权产品上，就同一类知识产权权利来说，比如，都是专利权、著作权或者商标权等，同时存在着两个或者两个以上的知识产权权利。例如，在一台汽车上同时存在很多个彼此独立的专利权，而且这些专利权可能分别属于不同的权利人所有。

     C、在同一件知识产权产品上同时存在着两类或者两类以上知识产权权利的情况（比如同时存在着著作权和专利权，或者专利权和商标权等）。例如，在一台数字彩色电视机上，可能同时存在下列权利：多个专利权、多个著作权、多个集成电路布图设计权以及商标权，这些不同的权利可能分别属于不同的权利人。

在上面所述的三种情况中，A种情况比较单一简单，只涉及一个知识产权权利人。而B和C的情况就比较复杂，在遇到这种情况时，首先应该遵循各个权利人分别独立地享有和行使自己权利的原则。依据这一原则，在涉及“平行进口”行为时，其中的任何一个权利人都能凭借自己的知识产权权利而单独地享有允许或禁止该“平行进口”行为的权利。那么，在现实中，上述例子中的汽车或彩电生产厂家如何解决同一产品中的众多知识产权问题？在不能侵犯各个知识产权权利的前提下，厂家只有在具体的知识产权转让或许可协议中明确规定出相应的权利，通过这种方式使得汽车或者数字彩电能够正常地生产和销售。

（3）直接产品与相关产品的问题

             例如，在下列专利产品中的一些情况就应该被作为一个知识产权产品来看待：

一项专利权包括两项独立权利要求，其中一项独立权利要求保

     按照公平合理的原则，在这种情况下就不应该再让购买者另外获得专利权人的授权许可。

如果再进一步探讨，假如专利权人分别获得了方法专利和专门用于实施该方法的设备的专利（只有用该设备才能实施该专利方法），同时又获得了实施该专利方法必然产生的产品的专利。在这种情况下，当专利权人自己销售或者许可他人销售实施专利方法的专有设备时，在没有其它明确的限制条件下，购买了这种设备的人应该就有权利实施这种专利方法，而且实施后得到的产品应该视同于经过专利权人许可制造的产品。

在这里，可以把专利权人或者经过其许可人制造并销售的产品称为“平行进口”中的直接产品，把因为存在上述事实上的必然相关性的产品称为“平行进口”中的相关产品。

3、“平行进口”行为的目的地是哪里？

“平行进口”行为的目的地只能是知识产权权利人获得权利的授权国（即授予知识产权权利人获得知识产权权利的国家）。

当同一知识产权权利人就同一主题分别在不同的国家获得知识产权权利时，依据各个国家的国内法诞生的这些权利之间虽然权利客体相同，但是却是相互独立的不同的权利。在这种情况下，这些授权国都有成为“平行进口”行为目的地国的资格。但是，就某一具体的“平行进口”行为来说，这一行为的目的地国就是进口行为实际指向的具体的国家。在判断该进口行为是否属于“平行进口”，以及是否允许“平行进口”时，只能由作为实际进口国的授权国来按照自己国内的法律独立地审查和判断。

在“平行进口”目的地国的问题上，不能把目的地国扩大到知识产权权利人实际所在的国家，因为有时权利人本人并不在授权国境内。也不能扩大到被许可人的所在国（除非该所在国就是知识产权权利人的授权国），即使该被许可人是在其所在国境内依据许可的内容自己制造并销售了该知识产权产品也不行，因为，在这个国家里这一知识产权权利并不是法律上承认和保护的权利。

 4、为什么知识产权权利人能够控制“平行进口”行为？

           通过以上的分析可以看出，“平行进口”行为的主体是知识产权权利人以外的第三方，不能是权利人或者经其许可有进口权的被许可人。在这种情况下，知识产权权利人与“平行进口”行为的交叉点只能落在“平行进口”行为的对象——知识产权产品上。即知识产权权利人是凭借自己对知识产权产品具有一定的控制权来间接地控制“平行进口”行为的，这一点是“平行进口”行为作为法律问题的关键点。有了这一点，使得“平行进口”这种本来与其它商品的进出口贸易没有本质区别的国际贸易行为与知识产权权利人牵涉在了一起，并且在当今的国际贸易中在一定程度上受到了权利人的控制和影响。

    各类知识产权权利都是由各国国内法规范和确认的法定的权利，各类权利的内容也都是明确和法定的，在这种情况下，从逻辑上来说，知识产权权利人要合法地对“平行进口”行为实施控制就应该首先在自己的权利内容中找到合法的依据。在现有的国际公约中有的做了这方面的规定，有的则没有。比如，在《巴黎公约》（1967）、Trips协议（1994）、《关于集成电路的知识产权条约》（1989）和

《保护植物新品种国际公约》（1991）中都有关于权利人享有对“进口”知识产权产品的控制权利的规定。如在《关于集成电路的知识产权条约》（1989）中规定：“为商业目的进口、销售或者以其它方式供销受保护的布图设计（拓朴图）或者其中含有受保护的布图设计（拓朴图）的集成电路。”。而在《伯尔尼公约》则没有作出类似的规定。

与此相对应，上述国际公约的成员国也都在各自的国内法中作出了相应的规定，当然，各个国家会按照自己的实际情况做出适当的调整。以我国为例，在我国现行的《专利法》（2000）和《集成电路布图设计保护条例》（2001）中都明确地存在有关进口知识产权产品的规定，而在《著作权法》和《商标法》等法律法规中则没有有关“进口”的明确规定。特别需要指出的是，按照《保护植物新品种国际公约》1991年文本的内容，植物新品种权利人享有控制进口的权利，而我国参加的是该公约的1978年文本，该文本中没有关于“进口”的规定，因此我国现行的《植物新品种保护条例》（1997）中也没有规定。

虽然在一些国际公约或者相应的国内法中对一些类别的知识产权权利没有规定明确的“进口权”作为权能，但是，在现实中“平行进口”所涉及的知识产权的权利种类却使比较多的，主要有专利权、商标权、著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权等权利等。从理论上来说，应该是现有的各类知识产权权利都能够与“平行进口”发生关系，也就是说，从理论上来说，现有的所有种类的知识产权权利人都应该能够拥有控制“平行进口”行为的权利。现实中，只是由于国内的法律法规规定的方式和内容不同，才使得享有不同类型的知识产权权利的权利人在面对“平行进口”问题时所能够依据的内容存在着差异。

（5）“平行进口”行为与一般侵权行为的区别

应该清楚的是，“平行进口”行为不是一般的侵权行为。

首先，这里所涉及到的知识产权产品都必须是经过知识产权权利人或者其授权许可的人制造和销售的合法产品，不存在任何侵权产品的问题，正如有些学者所说的都是“真品”，而不存在假冒知识产权的产品问题。

其次，“平行进口”行为也应该排除因为进口者的一般贸易资格或者商务手续方面的不合法问题。“平行进口”行为只是涉及在产品本身有合法依据的前提下，只是由于进口者没有得到知识产权权利人的进口许可的情况时，向授予知识产权权利的国家进口的问题。因此，

“平行进口”行为是一种具有明确规定的进口行为，并不是所有的进口行为都能与“平行进口”行为牵连的。

第三，“平行进口”行为也不涉及所进口的知识产权产品的销售价格、产品质量等问题，这些都不是知识产权法律制度所主要调整的问题，而应该由其它法律来调整。

     从知识产权法学理论上来说，知识产权权利人依法享有的“进口权”，其本质含义是权利人对与知识产权权利相关的各类物品的进口的一种控制权利。但是，正如不同的专家学者对于知识产权权利本身属于“私权”的结论存在不同的看法一样，知识产权法中控制“进口”的权利也同样体现着公权利与私权的结合，即在知识产权法律法规中所规定的权利人依法享有的控制进口的权利，也并不是完全由权利人“享有”和“控制”的。比如，当假冒知识产权的产品，或者侵犯进口国知识产权的产品被输送到进口国时，即使被侵犯的知识产权权利人不要求制止这种侵权行为，但是，进口国的海关在依据自己的职权认定是侵犯知识产权的产品后，可以直接行使采取扣押或者没收这些产品的权利，在这里，并不完全需要必须先由被侵害的知识产权权利人提出申请或者经过其同意。对假冒知识产权产品或侵权产品的处理和处罚也不完全以被侵害的知识产权权利人的意愿为标准，这一点在知识产权相关的国际公约中都有规定。

在我国现行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2004）中也有类似的规定。但是，我国现行的海关保护条例只对部分类别的知识产权进行海关保护，具有一定的局限性。例如其第二条规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。”在该条例中对于知识产权权利人的保护措施也存在不合适的规定，这些都有待于进一步的完善。

对于“平行进口”行为，在法学理论上，有的学者认为既然知识产权法律法规中规定了“进口权”，如我国《专利法》（2000）第十一条的：“　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

他们认为上述条款中的“进口”就已经包含了对“平行进口”行为的控制权，而且从法律法规的字面上来理解应该是清楚的。由此他们得出结论，既然进口知识产权产品都必须经过知识产权权利人的许可，“平行进口”行为是指没有经过权利人许可的进口行为，因此应当禁止。   

笔者认为从知识产权的权利特征来看，第二种观点更符合知识产权的要求。即知识产权权利本身并不是一种完全的私权，对于这类权利内涵的理解不能完全站在权利人的角度来思考，而应该同时考虑到正常实施这一权利后所给社会公共利益产生的可能后果，这是知识产权权利的基本特征。不论当前理论界还是实务界怎样认可知识产权是“私权”，他们都无法改变知识产权这类权利自身具有的体现公共利益的本质特征。“平行进口”行为涉及的是国际间的贸易问题，也就是涉及到国际间的商品的流通问题，当然也就涉及到不同国家的消费者的利益问题。因此，在这种情况下，分析和判断与“平行进口”相关的法律问题包括法律概念时，就不能单纯地从法律条款的字面意思去理解，否则就会得出偏差的结论，很可能也是难以实施的结论。

对于知识产权国际公约和国内法中所规定的“进口权”的问题，如果站在知识产权法律制度的角度来理解，其基本的含义应该是指知识产权权利人依法享有禁止所有的侵权产品的进口，即有权禁止把那些侵害该权利客体的各种产品进口到授予权利人权利的国家。

在这里，“进口权”只是知识产权权利的一项权能，它的效力基础就是知识产权权利本身，因此不能脱离或超越权利本身而存在，也不能超越权利本身所能承载的社会责任而发挥作用。这里的“进口权”，即控制知识产权产品进口的权利，应该限定在对侵犯知识产权的产品依法享有控制进口的权利，而不应该把控制的范围扩大到对有合法依据的知识产权产品的进口的控制。这样理解“进口权”才符合知识产权法律制度的本来面目。在这种情况下，就可以看出，“平行进口”行为实际上是一种合法行为，在法律上，知识产权权利人并没有合法的依据来控制这种行为。

三、如何理解“平行进口”中的“平行”问题

不同的专家学者由于对“平行进口”的概念存在不同的认识，因此，对于这一概念中的“平行”问题也就存在着不同的理解。例如：

1、              把第三方未经知识产权权利人许可的进口行为与知识产权

2、              获得国外某一知识产权权利人授权许可的国内被许可人，

对于其他学者对于“平行”问题的认识在这里就不一一列举了。

    笔者认为，对于“平行进口”中的“平行”问题不能简单地从字面上来理解。

首先，这里的“平行进口”指的是一种法律行为，而不是两种法律行为，即“平行进口” 就是指的第三方在没有经过知识产权权利人许可的情况下，把知识产权产品从国外进口到授予知识产权权利的国家的行为。换一句话说，“平行进口”法律行为的发生或者灭失并不以相对应的另一个进口行为的存在为前提。

其次，这里的“平行进口”是一种法律状态，既应该包括实际实施了的进口行为，也应该包括许诺销售中包含的许诺进口的行为。

总之，“平行进口”虽然属于知识产权法律制度的范围，但是，由于国际社会人为地把一些本来并不完全属于知识产权法律制度范畴内的国际贸易中的冲突问题，甚至有些是可以通过合同约定就能解决的问题都附加到“平行进口”的问题上，使得这一问题的解决更加复杂化。但是，即使是这样，从法学理论上来说，那些本来就不应该附着于“平行进口”上的国际贸易问题完全通过“平行进口”来解决也是不现实的，在法律上，“平行进口”不能脱离自己诞生和存在的根——即知识产权权利而存在，知识产权权利的基本特征最终决定着“平行进口”法律行为的特征。

当前，虽然各个国家出于保护本国利益的考虑，对“平行进口”这一法律行为选择了反对或着赞成的态度，但是，正如上面所分析的，从知识产权法学理论来说，让知识产权权利人禁止“平行进口”行为是缺乏法律依据的。在这个问题上，如果再拿各种经济因素或者产品质量等问题来辩解，那就是在混淆知识产权基本法学理论，实际上探讨的就不再是“平行进口”的问题了，而是其它法律制度规范的范围了。当然，“平行进口”问题既然是一个国际性的问题，最终还需要世界各国的共同努力来解决。