在先使用有一定影响的未注册商标的保护研究

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2012-10-26 阅读数:

冯晓青罗晓霞

原载：《学海》2012年第4期

内容提要：商标“抢注”风潮折射出我国商标注册制度的缺陷，如何在维护商标权的稳定性与商标权取得的公平性之间寻找平衡点成为我国商标法第三次修改关注的重点之一。在我国，坚持商标注册制度有其充分的合理性。在此前提下，在先使用有一定影响的未注册商标的保护和未注册驰名商标的保护应成为对注册商标的必要限制。在先使用者通过使用所获得的是一种弱于权利的法益，并非在商标法之外创设权利。我国应从立法上明确有一定影响的未注册商标的保护条件与内容。

关键词：未注册商标在先使用商标法不正当竞争

我国《商标法》对未注册商标的保护包括对未注册驰名商标的保护、在先使用具有一定影响的未注册商标的保护以及普通未注册商标的保护，对未注册商标的保护具体体现于《商标法》第13条、第15条、第31条以及第41条中。其中《商标法》第31条涉及在先使用具有一定影响的未注册商标的保护。[①] 该条赋予了在先使用者对商标抢注行为的禁止权，被视为对我国坚持注册原则与申请在先原则的有效补充，在一定程度上弥补了上述原则的固有缺陷。近些年在商标实务中出现了众多关于适用《商标法》第31条的案例，在司法实践中对于这一条的把握、理解和运用折射出我国司法及理论界的不同认识。本文拟对在先使用具有一定影响的未注册商标从保护机理，与其他未注册商标在法律适用上的区别、保护条件、保护内容等方面进行研究，希冀以此抛砖引玉。

一、在先使用有一定影响的未注册商标的保护机理

综观世界各国商标立法，大多数国家对于注册商标享有专用权几无异议，但对于未注册商标能否给予保护以及如何保护则态度不一。虽然各国商标专用权取得制度不尽一致，但综观各国商标立法，对在先使用的未注册商标尤其是在先使用具有一定影响的未注册商标给予法律保------------------------------

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”）阶段性成果（编号：2011010121；教育部人文社会科学规划项目“竞争政策视野下商标法理论研究——关系、协调及制度构建”阶段性成果（编号：11YJA820048）。

护已成为各国商标法发展的共同趋向。为何要对在先使用的未注册商标进行保护，学者们已从公平、诚实信用、弥补注册制度所固有的缺陷等方面进行了充分的论证。由于本文重点在于探讨具有一定影响的未注册商标的保护，在此仅在学者已有研究的基础上，对我国这样一个实行单一注册制的国家对在先使用并有一定影响的未注册商标进行保护的正当性进行探讨。

（一）在先使用有一定影响的未注册商标权益的性质

1. 商标专用权注册制的合理性思考

从各国商标立法来看，商标权的使用取得和注册取得两种制度各有其利弊。从理论上说，使用取得制度无疑最能体现公平正义原则，因为这一制度真实地反映了商标受保护的理性所在。商标因为在商品经营中长期使用，从而逐渐具有了区分商品来源、防止混淆的功能；与此同时，在不断使用过程中凝聚的商誉也使得商标具备了表彰商品质量的功能。因此，无论是从保护消费者免受混淆，还是从激励经营者积极使用商标以强化其标识功能的角度来说，都应当对假冒行为进行制止。但在坚持使用取得制度的国家中，这一制度的弊病也是很明显的：当发生权利冲突、有多个使用者主张权利时，商标权人往往很难证明自己是先使用者，这样将使权利长期处于不确定状态，这种状态与法律所追求的另一价值——效率发生悖离。注册制似乎能解决这一难题。与此相联系的是先申请原则，即谁先申请，谁将获得对某商标的注册并享有该商标的专用权，而不论谁使用在先。注册制度的优点充分体现在效率上，它使商标权的取得清楚而稳定。其明显弊病则在于容易导致商标抢注现象，不利于对在先使用者的保护，难以兼顾公平。鉴于这两种制度各自固有的缺陷，目前世界各国商标立法更多关注的是如何扬长避短，将这两种制度所具备的优点融合于同一个商标制度体系，解决在商标保护中公平与效率兼顾的问题。因此，对在先使用未注册商标的保护进行考量已经成为各国商标立法的大势所趋，这或表现为实施注册取得商标权模式的国家仍然不放弃通过使用取得商标权的模式，而以使用为根据对在先使用的未注册商标进行保护，如英国；或表现为原来采取单一注册模式的国家增加了使用取得商标权模式，并以此保护在先使用的未注册商标，如德国；或表现为坚持注册取得商标权单一制模式的国家认可商标在先使用产生注册优先权，如巴西和葡萄牙。[②]

我国1982年《商标法》确立了商标权取得的单一注册制模式，商标法保护的是注册商标，而注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标侵权行为也以侵害注册商标为限。这种制度语境使在先使用的未注册商标保护缺乏存在的空间。笔者认为，我国应坚持商标专有权注册取得制度有其合理性。理由是：（1）注册制度有利于减少商标纠纷的发生，维护商标权的稳定性。我国企业商标意识不强，现实生活中商标不注而用的现象十分普遍，而且一些企业商标标识粗制滥造、标识选用随意性较大，独具匠心、显著性强、质量高的商标较少，加上国家地域广阔，如果采用使用取得制度，将会导致无尽的商标纠纷，诉累不断，造成社会资源的浪费和商标专有权长期“专”而不专的事实。采用注册制度将有利于维护商标权的稳定。（2）注册制度有利于发挥法律对市场主体行为的引导功能，强化商标使用者的注册意识，能通过正反案例的教育作用对使用者的商标意识进行潜移默化的影响，使商标使用者深刻意识到只有商标注册才能切实地使自己的商标权益获得充分的保护，使其对商标宣传、产品生产与营销的投入能够得到稳定的回报。（3）注册制度有利于促使更多的商标品牌化、国际化，成为驰名商标。一些国家在认定驰名商标时都要求该商标在贸易活动中使用，而在认定使用的事实时往往是根据该商标是否在国内注册而认定的。此外，出口商品的商标在国内先注册，有助于出口商品厂家在《保护工业产权巴黎公约》其他成员国享有注册优先权。（4）注册制度有利于商标管理机构对商标使用的管理，以维护自由、公平的竞争秩序。商标权是私权，这种私权不同于一般所有权的重要特点之一是，其行使将对有效竞争秩序的形成有着重要影响，因为制止仿冒、维护消费者利益是商标管理机构的一项重要职能，而这项职能的有效行使需以商标权明确为前提。（5）在商标权取得制度上坚持法定主义有其突出的意义。商标权涉及广泛的社会公众利益，对于商标权的取得需要严格管理，以实现诸利益平衡的必要性，因此，在商标权的取得制度上应坚持知识产权法定主义。[③]

在对商标专用权的取得坚持注册制度的前提下，如何解决对先使用者商标权益的保护成为以公平为其立法价值取向之一的商标法所不容忽视的问题。对此，笔者认为，在坚持注册制度的前提下商标法应加强对商标在先使用者权益的保护。

2. 在注册制下在先使用者商标权益的性质探讨

根据我国《商标法》第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。该条是我国《商标法》采用注册取得商标专用权单一制模式的主要法律依据。如上所述，一方面，商标专用权的产生仍应坚持注册取得制度，另一方面，出于公平原则，对于在先使用具有一定影响的未注册商标又应予保护。接下来的问题便是，对于在先使用的未注册商标使用者享有的权益性质应如何理解。对此，笔者认为，如上所述，在商标权的取得制度上应坚持注册原则，只有通过商标注册取得的专有权是商标法规定的权利，没有注册仅通过使用取得的利益尽管也可以通过《商标法》以及《民法通则》、《反不正当竞争法》等进行保护。但在基本权利观念上需要明确的是，《商标法》、《民法通则》、《反正当竞争法》对未注册商标的保护是对我国注册制度的有益补充，并非在商标法之外创设权利，使用者要取得商标法规定的权利，必须申请商标注册，否则通过先使用所获得的只是一种弱于权利的法益。在上述观念支持下构建在先使用未注册商标保护制度既能充分发挥商标法的引导功能、规范功能，防止商标权滥用，又能实事求是地对在先使用者的利益给予保护。

（二）注册制下保护在先使用有一定影响的未注册商标的必要性分析

在坚持使用取得商标专用权的模式下，这一问题无需解释，而在实行注册制单一模式的我国，对这一问题的回答却变得如此现实。笔者认为，在注册制前提下对在先使用具有一定影响的商标进行保护主要基于以下考虑：

首先，世界商标专用权取得制度的发展历史表明，单一使用制抑或注册制都无法解决商标领域公平与效率兼顾的问题。在商标保护中，有两种利益无法忽视，一是维护商标权的稳定性，商标权的稳定性不仅涉及使用者的利益、而且涉及消费者的利益，作为商标权人需要确信自己是该商标权的当然主体，在产权界定清晰的前提下他才会有足够的动力进行以提升商标美誉度和知名度为目的的运营；作为消费者，需要确信自己在支付了搜寻成本后所选择的商标能够稳定地充当标识商标来源和质量的工具，帮助自己认牌购物。注册制度能较好地解决商标稳定性的问题。在商标保护中无法忽视的另一利益是在先使用者的利益。在先使用未注册商标中，在先使用已形成一定影响的未注册商标应成为保护的重点，如果法律可以任由注册申请人将他人已经使用并形成一定商誉的商标抢注为注册商标并得以排斥包括在先使用者在内的一切人的商业性使用，这样的商标法设计将违背民法的诚实信用原则和公平原则，与民法的基本理念格格不入。因此，对于在先使用并形成一定影响的商标进行保护是注册制度的必要补充。

其次，“具有一定影响”是商标由普通走向驰名的必由之路，由此决定保护在先使用具有一定影响的商标是我国实施商标战略的必然选择。注册制模式下如果没有相应的制度对在先使用具有一定影响的商标进行保护，将使一些国内企业经过长期使用已形成的商誉因他人的抢注行为化为泡影，使企业遭受沉重的打击，使企业创名牌的道路中途夭折，这种状况不利于我国企业商标战略的实施。

二、在先使用有一定影响的未注册商标保护的条件

（一）注册商标能否成为在先商标

在先商标是否必须是未注册商标，这个问题似乎是一个无需作答的伪命题——如果在先商标是注册商标，商标局会直接根据《商标法》的现有规定驳回在后使用者的注册申请，我国《商标法》对注册商标的保护堪称周到，似无探讨之必要。在此讨论的是一些特殊的注册商标，这样的商标主要有两种，一是未续展注册商标；二是被撤销的注册商标。

首先，未续展注册商标能否成为在先商标阻却他人注册。注册商标虽然到期未续展,但并不意味着不受法律保护。我国《商标法》第 46条规定,注册商标被撤销的或者期满不续展的, 自撤销或者注销之日起1年内, 商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。接下来的问题是，在该未续展注册商标被注销1年后，他人若申请注册，商标所有者能否阻止？笔者认为，这需视情况而定。一种情况是，商标虽已被注销，但商标所有者一直在使用该商标并形成一定影响，其应有权阻止他人注册；另一种情况是该商标被注销后，商标所有者即停止使用该商标，则其商标成为公共资源，在商标被注销1年后，任何人均可申请对该商标进行注册，商标原所有者无权阻止。

其次，被撤销的注册商标能否作为在先商标阻却他人注册。商标可能因违反有关商标禁用标识的规定、商标显著性的规定、与他人在先权利相冲突、与他人在先注册商标或驰名商标相冲突、使用商品并非来源于该标志所标示的地区的地理标志等原因而被撤销。在上述导致商标被撤销的事由中，有些是绝对事由，如使用了禁止标识，与他人注册商标或驰名商标相冲突等，而有些是相对事由，相对事由在一定条件下可能由阻却或撤销商标注册的事由转化为支持商标注册的事由。具体而言包括以下情形：（1）注册商标因违反《商标法》第11条，选用了缺乏显著性的标识被撤销后，商标所有者通过继续使用形成知名度后获得了第二含义，可成为在先商标；（2）注册商标因违反《商标法》第15条被撤销，代理人或代表人在获得被代理人或被代表人授权后继续使用该商标并形成一定影响，可阻却他人对同一商标申请注册；（3）注册商标因违反《商标法》第31条与他人合法在先权利相冲突被撤销，使用者在取得在先权利人同意后继续使用该商标并形成一定影响，可阻却他人对同一商标的注册申请。

（二）在先商标是否应具有可注册性

我国《商标法》对于注册商标的要求主要体现在《商标法》第10条、第11条、第12条、第13条，内容主要涉及商标显著性以及标识合法性的要求。[④]这里的问题是作为阻却他人商标注册的在先商标是否需具备显著性与合法性？

1. 商标的显著性

商标法对注册商标显著性的要求主要体现于《商标法》第11条。由该规定可知，商标显著性的获得有两种途径，一是商标标识本身具有较强的独创性，与其他商标具有明显的区别；二是商标标识使用了表明本商品的通用名称、图形、型号的，或仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识，本身不具有显著性，但经后天长期使用后获得了显著性。笔者注意到与未注册商标使用有关的一个条款，即《商标法》第48条对未注册商标使用管理的规定中并未禁止未注册商标使用《商标法》第11条所规定的缺乏显著性的标识，这是否意味着主张权利的在先商标无需具备显著性？商标法设计在先商标权利的本质目的在于保护已经存在的市场先行利益和市场信用。[⑤]笔者认为，足以构成对商标注册阻却事由的在先商标应当是具有显著性的商标，这是因为《商标法》对于在先商标需具有一定影响的规定实际已经隐含了对商标显著性的要求。当然这种显著性可以是与生俱来的，也可以是叙述性标识或通用标识经过长期使用后获得了第二含义而形成的。

2. 商标的合法性

商标合法性的规定主要体现在《商标法》第10条、第13条、第28条、第31条，其内容包括申请注册商标不得使用法律所禁止使用的标识、不得复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标、不得与他人的注册商标相同或者近似、不得与他人合法权利相冲突等等。对在先使用具有一定影响的商标进行保护时有一个值得思考的问题是：有瑕疵的商标能否构成可适用《商标法》第31条规定的在先商标？

商标的在先使用行为本身不合法将影响法院对在先使用事实的认定，西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案仍可用作说明这一问题的恰当案例。在该案中，北京市第一中级人民法院经审理认为，西安小肥羊烤肉馆的成立日期为2000年6月15日，其自此才获得以合伙企业名义进行经营活动的权利，并享有企业名称权。在成立前，西安小肥羊烤肉馆作为一个合伙企业，其民事主体的权利能力和行为能力均不存在，其以“西安小肥羊烤肉馆”或“小肥羊”名义所为行为不能作为其享有企业名称权的证据。依据现有证据，尽管在客观上西安小肥羊烤肉馆在其经营活动中实际使用“小肥羊”的日期早于内蒙古小肥羊公司，但是，鉴于西安小肥羊烤肉馆实际使用“小肥羊”的行为不符合法律、法规的规定，不应受到法律保护。

（三）商标是否在先使用并有一定影响

由于知识产权具有地域性特征，在先使用应指在中国境内在先使用，有一定影响是指在特定的地域范围内为公众知晓。商标是否使用在先及形成一定影响是决定对未注册商标是否应予保护以及应予何种保护的重要因素。涉及这一问题有几个要点值得关注。

1. 商标使用的含义

对于商标的使用，根据《商标法实施条例》第3条的解释，是指：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”这是一种较为宽泛的解释，这一解释用于界定商标侵权使用或维持注册商标专用权的使用是合理的，因为以上使用都是在商业中的使用，目的是推广、销售商品，而不是出于非商业目的的合理使用。但这一解释用来界定未注册商标使用在先的“使用”则流于宽泛。未注册商标之所以应受保护的价值在于它在消费者心中形成了一定影响，在特定地域已经实现了在相关公众中标识商品和质量来源、认牌购物的功能。在实行注册制的国家里，未注册商标只有在已形成社会效益时，法律对其进行保护方不违背公平与效率原则。因此，在未注册商标的使用中，这种使用笔者认为应作较侵权使用以及维持注册商标专用权的使用更为狭义的解释，即对于未注册商标而言，“使用”的要求是使用者应将商标贴附于商品上并使之进入流通领域，只有这样商标才能在经营者与消费者之间传递有关商品来源与质量的信息，才能形成相关公众对商标以及商标所标识的商品与它背后的经营者的认知，当这种认知是良性的，长期坚持，便形成一定影响。

2. 商标“有一定影响”的判断标准

未注册商标是否形成一定影响是根据未注册商标的使用情况进行判断的，根据《商标审理标准》，未注册商标是否具有一定影响可结合以下因素进行个案判断：（1）相关公众对该商标的知晓情况；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。

3. 商标“一定影响”的形成时间

在商标异议案件中，使用在先商标的“一定影响”应形成于后注册商标申请日之前。在实践中，在先商标是否形成一定影响对于其能否适用《商标法》第31条获得保护固然重要，但其一定影响的形成时间也同样重要，换言之，并不能笼统地说所有具有一定影响的在先使用商标都能适用《商标法》第31条享有阻却他人商标注册的权利。在商标异议案件或商标争议案件中，对于在先商标一定影响形成时间的判断是一个细节问题，需要结合一系列关于在先使用商标知名度形成过程的客观事实来完成。

上述分析推理过程体现了类似案件在被异议商标的使用与影响这个环节的判案逻辑：在类似的商标异议或争议案件中，商标异议人首先需要证明自己对被异议商标使用在先的事实；其次需要证明，由于异议人对商标的合法使用使商标具有一定影响的事实；再次，异议人还需证明商标的一定影响是形成于被异议人申请商标注册之前。

4. 商标的一定影响不仅及于相关公众，而且应及于被异议人

关于异议商标的影响力应及于何人，一种观点认为商标的一定影响力是指商标在一定地域范围内为相关公众所知悉，因此其影响力只要及于一定地域范围内的相关公众即可；另一种观点认为，当商标在相关公众中的一定影响证据不足，有证据证明被异议人明知异议商标的存在而申请注册，可认定该异议商标已形成一定影响。对于这一问题，笔者的理解是，商标的一定影响不仅应及于特定地域内的相关公众，而且应及于被异议人。商标的影响及于特定地域的相关公众是在先商标受保护的基础，而商标的影响及于被异议人是在先商标得以对抗被异议人的基础。这是因为在先使用商标只是具有一定影响的未注册商标而不是驰名商标，而且对于“一定影响”所及的地域范围，《商标法》及有关规定并未作出明确的界定，可能是小范围的一个县或一个市，也可能是较大范围的一个或几个省，因此没有理由对每一个体就该商标作出应知的要求，只有具体到个案中该商标的影响力确已达到为该商标注册申请的被异议人所知，被异议人才具有可归绺性。因此，未注册商标要对抗他人的注册申请，应该要求有足够的证据证明被异议人有明显的主观过错。事实上，《商标法》第31条的规定已经体现了这一精神，该条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“不正当手段”即注册申请人明知或应知他人商标已在先使用的事实，这一条亦显现了未注册有一定影响的商标与未注册驰名商标的区分。

（四）主观要件的判断

《商标法》第31条“不正当手段”体现了对商标异议案件中被异议人主观要件的要求，即被异议人对与其申请注册的商标相同或相似的商标已为异议人在相同或类似商品中使用是明知或应知的。

1.“应知”或“明知”的内容

在商标异议案件中，哪些事宜应成为被异议人“应知”或“明知”的内容？对于这一问题有不同理解。笔者认为，将他人已使用在先的未注册商标申请注册很可能是有违诚实信用原则的行为，应受法律制约。对于将他人使用在先的未注册商标进行注册的行为可以依据《商标法》第31条或第10条提出异议，《商标法》第10条第1款规定的不得作为商标使用的第8项是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。”对于有一定影响的未注册商标适用《商标法》第31条，未形成一定影响的普通未注册商标的在先使用人如确有证据证明注册申请人明知或应知自己在相同或相似商品上使用与注册商标相同或相似的商标在先，出于不正当竞争的目的申请注册，可适用《商标法》第10条第1款第8项，提出商标异议。该商标获得注册后，还可依据《商标法》第41条请求商标评审委员会予以撤销。与在先使用的普通未注册商标有关的异议或争议案件，主观要件上，被异议人“明知”或“应知”的内容应为异议人已在先使用注册商标，以不正当竞争为目的进行商标注册。《商标法》第31条是对有一定影响的未注册商标的保护，针对的是利用商标注册制度掠夺在先使用者已形成的市场信用的不正当竞争行为。因此在适用《商标法》第31条时，应知或明知的内容应包括异议人的商标与被异议人申请注册的商标相同或相似，所使用的商品相同或类似，还应包括被异议人明知或应知异议人的商标已有一定影响。当然，在审理实践中，对被异议人主观状态的认定需要借助一系列客观事实来进行的。如“金世纪 JIN SHI JI”商标异议案 [⑥] 即为适例。

2.“应知”或“明知”的表现

在商标纠纷审理中，如何把握被异议人采取不正当手段的主观恶意是商标审理工作的关键，如果异议人对此无法提供足够证据予以证实是很难阻止商标注册的。实践中，对于被异议人主观恶意的认定可从以下几方面进行考量：一是商标的影响力，商标的影响力越大，为更多的人所知晓，应该说被异议人应知的可能性越大，其抢注的动机更明显；反之亦然。二是在先使用商标与在后商标使用的地域是否相同。有一定影响的商标的知名度较驰名商标小，其影响程度视其使用的地域不同而不同，有的商标可能仅在一、两个县、市或一个省内知名，如果两个商标是在同一地域内使用，则被异议人应知或明知的可能性更大，如果两个商标是在不同的地域使用，甚至两个地域相隔较远，则被异议人应知或明知的可能性更小。三是商标的独创性程度。如果在先使用的商标是拥有很高独创性的臆造商标，则被异议商标与之相同或近似的主观恶意更为明显，如果在先商标使用的是公共词汇，如长城、熊猫等，或者不具有显著性的通用词汇或叙述性词汇，则要证明被异议人的主观恶意的难度更大。

三、在先使用有一定影响的未注册商标保护的内容

我国学者对于商标法应确立对有一定影响的未注册商标的保护基本已形成共识，但在具体采取何种体例进行保护方面仍存在认识上的分歧。笔者认为，我国应从维护现有商标专用权注册制度的基础上构建对包括有一定影响的未注册商标、驰名商标在内的保护制度。如前所述，我国由于地域较广，幅员辽阔，坚持商标注册取得制度有其充分的合理性，在此前提下，保护在先使用的有一定影响的未注册商标以及未注册驰名商标又有其充分的必要性。由于在先使用者享有的商标利益不是商标权而是一种因商标而产生的法益，对这一部分法益的保护应主要交由反不正当竞争法和民法来承担。具而言之，为保护商标法体系的完整性和逻辑的严密性，立法体例上，《商标法》主要对注册商标进行保护，从加强对注册商标的管理，规范注册行为的角度，可将商标在先使用者的程序性权利如阻却注册的权利、撤销注册的权利放入《商标法》，从限制注册商标专用权的角度，可在《商标法》中规定在先使用者的先用权。与有一定影响的未注册商标有关的权利冲突的解决可通过《反不正当竞争法》进行调整。具体而言，在先使用有一定影响的未注册商标在保护内容上应包括以下内容。

（一）程序性权利

在先使用者对于有一定影响的未注册商标的程序性权利主要是三项：阻却商标注册的权利、优先获得商标注册的权利、撤销已注册商标的权利。

1. 商标注册阻却权

在他人实施抢注行为时，有一定影响的未注册商标的权利人应有权阻止其抢注行为，阻止商标注册的权利可以通过商标审查程序中的商标异议环节实现。我国现行《商标法》已通过第31条确认了在先使用者的这项权利。

2. 商标注册优位权

规定在先使用人有优先获得商标注册的权利，巴西《商标法》和葡萄牙《商标法》即属此例。巴西《商标法》虽然采用申请在先原则确定商标权的归属，但同时规定，在商标申请日或优先权日前至少6个月，善意地在巴西于相同或类似商品上使用相同或近似商标，将有优先获得商标注册的权利。葡萄牙《商标法》也规定，一般情况下，在先申请人获得注册商标权，但商标使用人自其商标开始使用之日起6个月内，享有申请商标的优先权和在优先权期间对他人的商标注册申请提出异议的权利。[⑦]我国《商标法》第29条赋予了在先使用的未注册商标一定条件下的优位权。但要适用这一条要求极其严格，即只有两商标都在同一天提出注册申请时才能作为平衡申请人利益的手段进行适用，允许在先使用的商标优先取得注册。因此，这一规定的实质仍然是对先申请原则的补充。从现行立法来看，我国《商标法》及其相关规定尚未有对一般情形下在先使用商标的注册优位权的规定。《商标法》第三次修改是否应借鉴他国做法，确立有一定影响的未注册商标的先使用者的注册优位权，以彰显公平正义原则，值得研究。巴西规定以商标注册申请日或优先权日为标准确定在先使用者行使优位权的期限似乎更为合理，理由一是商标注册申请日或优先权日容易确定，简单明了，且相关主体对此难以发生争议。鉴于以上理由，我国《商标法》可借鉴巴西的做法，赋予在先使用者商标注册优位权。

3. 注册商标撤销权

在他人就与自己相同或近似的商标已在相同或类似商品上申请注册的，有一定影响的未注册商标所有者享有向商标管理机构申请撤销该注册商标的权利。这一权利已为我国《商标法》所确认。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

（二）实体性权利

在实体权利方面，我国现行立法仅有的与有一定影响的未注册商标保护有关的规定体现于前述《反不正当竞争法》第5条第2项。由于商品的特有名称、包装、装潢都是可视性标志，且具有区分功能，因此一般认为，知名商品特有名称、包装、装潢指的就是未注册商标。但严格地说，知名商品特有的名称、包装、装潢与有一定影响的未注册商标并非同一概念，因此我国在《反不正当竞争法》中明确对有一定影响的未注册商标的权利实有必要。笔者认为，应确认以下实体性权利。

1. 先用权

商标先用权又称为商标先使用权，是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标；当他人申请注册的商标被核准注册，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。[⑧] 由于我国服务商标的注册制度从1993年7月才开始实施，为平衡注册人利益与先使用人利益，在1993年以后修改的《商标法实施细则》和现行《商标法实施条例》都有关于服务商标先用权的规定。如《商标法实施条例》第54条规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。这一规定为在先使用的未注册服务商标提供了保护。然而，我国《商标法》至今未对商品商标的先用权加以规定。在司法实践中，有一定影响的商品商标被他人注册后，在先使用者有无继续使用的权利？按照现行《商标法》，已注册商标在被撤销之前即为有效商标，在先使用者的继续使用行为将遭至商标注册人的侵权控诉，尽管可能该注册人自己在此之前并未实质性使用其注册商标，但类似案例的判决也多以原告即商标注册专用权人胜诉而告终。在这些案件中，商标先使用人的继续使用行为被判定为商标侵权行为且由此产生了高额的赔偿责任。虽然上述案件的审理结果在学理上引起了广泛争议，但法院的司法审判实为在现有商标法框架下的无奈之举，无可指责。我国《商标法》应明确有一定影响的未注册商标使用者的先用权，作为对注册商标的限制性规定，且先用权的赋予不以注册人注册行为的主观恶意为要件。这样，在侵权诉讼中，如果在先使用者能证明自己对注册商标有在先使用的事实且该商标已形成一定影响，可以其先用权对抗原告的侵权诉讼。事实上，这一权利的确立，还可以从专利法对先用权的规定中得到启发和借鉴。[⑨]

2. 禁止权

有一定影响的未注册商标所有者的禁止权，是指商标先用权人禁止他人在相同或类似商品上使用与其有一定影响的商标相同或近似的商标的排他性权利。禁止权的作用在于处理与有一定影响的未注册商标有关的权利冲突。有一定影响的未注册商标在何种情况下享有禁止权，以下不妨以有一定影响的未注册商标与其他权利的冲突与解决为考察对象加以分析。

（1）有一定影响的未注册商标与注册商标的冲突与解决

我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”根据该条规定，未注册驰名商标享有禁止注册商标权人在相同或类似商品上使用与自己在未注册驰名商标相同或近似商标的权利。我国《商标法》尚未确立未注册有一定影响的商标的在先使用者享有这一项权利。关于应否确立这项权利，笔者认为，应区分恶意抢注和善意注册两种情况分别对待：如属于恶意抢注的，在先使用者不仅有撤销权、先使用权，而且享有禁止注册人继续使用的权利；如属于善意注册的，在先使用者只享有先用权，不享有撤销权与禁止注册人继续使用的权利。

（2）有一定影响的未注册商标与未注册商标的冲突与解决

禁止权是有一定影响的未注册商标的一项实质性权利，权利的实现往往体现在反不正当竞争的过程中。《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对于攀附知名商标声誉的搭便车行为应通过《反不正当竞争法》加以制约。我国《反不正当竞争法》应明确利用他人有一定影响的未注册商标进行不正当竞争的具体表现形式，并规定相应的法律责任。

四、结论

在坚持商标专用权注册制模式下，对于未注册驰名商标与在先使用有一定影响的未注册商标的保护成为注册制度的必要补充和矫正。加入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定）后，我国商标法对于未注册驰名商标的保护渐趋完善，而在有一定影响的未注册商标的保护方面，商标法现有规定主要局限于程序性救济，实体权利严重不足。制度的缺陷是导致商标抢注事件频发的重要原因之一。有一定影响的未注册商标所有者通过诚实劳动、合法经营，其商标凝聚了商誉，在一定地域成为知名商标，商标先使用者享有应受民法保护的法益，对有一定影响的未注册商标的保护符合公平与效率的法价值。我国应根据民法的诚实信用原则，通过完善《商标法》、《反不正当竞争法》，建全对在先使用有一定影响的未注册商标的保护制度。

[①] 该条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

[②] 杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲》，《法学家》2009年第3期。

[③] 参见郑胜利：《论知识产权的法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》（第2卷），法律出版社2004年版，第51页。

[④] 这里的合法性包括申请注册的商标不得使用法律禁止使用的文字与图形，不得复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标，不得与他人的注册商标相同或近似、不得与他人的在先权利相冲突等内容。

[⑤] 参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，《法律科学》2006年第5期。