国际之轨与吾乡之直

2006年9月2日18:57:34

李琛

中国人民大学法学院

原载《电子知识产权》2005年第3期

在法制史上，有一个著名的“父子相隐”的故事，典出《论语》之《子路第十三》：“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣！”这个故事常被用作研究法律与道德之关系的模型，引申出“相隐之举是否合理而违法”、“古代社会是否礼法不分”等思考。横看成岭侧成峰，其实这个故事也可以从另一角度品评，譬如孔子的“比较法”研究思路。叶公介绍的“父子相证”制度，可被视为一种外国制度。从表象来看，父亲偷羊、儿子揭发，更合乎法治国的标准。然而，孔子闻听“外国”的“司法实践”后，没有轻率地五体投地、妄自菲薄，而是先冷静地考察“他乡之直”是否等同于“吾党之直”。若“吾党之直异于是”，他乡父子相证，吾乡父子相隐，二者并无高下之分，因为本质上都是“直在其中矣。”

就具体结论而言，相证相隐之孰优孰劣，叶公孔子可见仁见智。但比结论更为重要的，是孔子的思考方法：先问其直。直的标准不同，规则的设计亦随之不同。笔者在讲课时，常引此典，称孔子的态度为“比较法的良方”。《原始人的法》之著者E·霍贝尔曰：“法律的一个主要功能就是作为一个选择的规范，用它来保持法律制度与建立在其中的社会文化和基本公规的一致。因此，比较法学中的一个重要问题，就在于去寻求不同法律制度的法律公规，然后决定它们怎样从法律制度中表现出来。”所谓公规，正是隐于规范背后之“直”。凡一乡之规范，必合乎一乡之正义观念。故比较法不应沦为“比较法规”，探究规范之“直”尤有必要。评说规范之高下亦不应脱离一乡之直，苟“吾党之直异于是”，难谓他乡之规优于吾乡之规也。

厚“规”而轻“直”，恰恰是时下比较法研究的流弊，并因此影响到制度的设计。更危险者，在无反思的背景之下，有时到了“他乡之规”必“直”的境地。若以今人之轻率思路演绎“叶公语孔子”的故事，恐怕会是如下一幕：孔子闻听叶公之言后，大为赞赏，撰文呼吁鲁国“与国际接轨”，修改立法，推行父子相证制度，对父子相隐的行为严加惩处。在“与国际接轨”的声浪之中，孔圣人先问其直的清醒态度，诚值今人效仿。孔子的思路对于知识产权研究的启示意义尤为重大。在私权类型中，知识产权领域的国际协调最为密切，继受的色彩最为明显。在制度移植的过程中，如何甄别制度后面的他乡之直，如何梳理本土之直，如何选择最合乎本土之直的他乡之规，均是法学界不可回避的问题。以著作权为例：作品为纯粹之财产，系版权体系之“直”；作品为人格之外化，系作者权体系之“直”。吾乡之规乃继受而成，一面有著作人格权，一面有法人作品。既有著作人格权制度，作品系人格之外化耶？法人既视为作者，作品可永久外在于创作人，作品系纯粹之财产耶？二者何谓“吾党之直”？

人类学家马林诺斯基认为：“文化的意义就在其对人们生活所起的作用。”纯粹的规范永远没有自大的理由，没有文化依托的法，只是徒有法的外形，而不具约束人类行为的灵魂，远不能对人们的生活发挥影响。我们承认，法治的建立非一夕之功，规范的移植是不可逾越的阶段。但我们也不能忘记，法学大师吴经熊先生曾仿孔子的“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”叹道：“法云法云！条文云乎哉？”

读《于坚的诗》，后记写道：“今天，普天下，都是渴望接轨的人群与他们的知识分子。就像云南森林中的黑豹那样，‘在世界中写作’的人已经几乎绝迹。”不禁怅然追问：人皆道国际有轨，谁来念吾乡之直？

Universal Rule and Local Rightness

在法制史上，有一个著名的“父子相隐”之典，这个故事常被用作研究法律与道德之关系的模型。其实这个故事也可以从另一角度品评，譬如孔子的“比较法”研究思路。孔子没有草率地轻本土之规、厚他乡之制，而是先冷静地考察“他乡之直”是否等同于“吾党之直”。厚“规”而轻“直”，恰恰是时下比较法研究的流弊。在“与国际接轨”的声浪之中，孔圣人先问其直的清醒态度，诚值今人效仿。正所谓：人皆道国际有轨，谁来念吾乡之直？

网站编辑：刘友华