树·阳光·二分法

2006年9月2日19:0:16

李琛 

中国人民大学法学院

原载《电子知识产权》2005年第7期

所谓结论，就是人们懒得继续思考的地方。许多被奉为通说的原理，细加推敲，并非如我们预想的那样完美，“思想——表达二分法”即属一例。

“法律保护作品的表达，而不保护作品的思想”，给予了一种暗示：法律有能力保护思想，只是不予保护而已。在实践中，不少判决也宣称：被告之所以不构成侵权，是因为仅仅利用了原告作品的思想。言外之意是：法官有能力判断何谓“作品的思想”。毫无疑问，作者在创作作品时多半试图传达某种思想，但这种思想除了作者之外任何人都无力捕捉。当我说“作品传达了某某思想”时，这个“思想”已不是作品的思想，而是“我所认为的作品的思想”。如果作品的思想可以被确定地捕捉，就不可能存在“红学”。关于《红楼梦》的纷纭众说，是红学家所认为的曹雪芹的思想，至于作品的思想本体，“谁解其中味”？最终只能“各解各味”。因此，我们能够感知的对象只有表达。“法律不保护思想”，无异于宣称“法律不保护它无力保护之物”，在逻辑上毫无意义。借用于坚的诗歌《阳光破坏了我对一群树叶的观看》的一段：

阳光破坏了我对一群树叶的观看

单纯的树  作为树生长于树之中

但阳光在制造一棵树的区别

同一整体中的叶子  被它分裂成阴暗的区域

明亮的区域  半明半暗的区域

……

思想是本体，是“单纯的树”，我们无法看到，我们只能看到阳光下的树、阴天里的树或雨雾中的树，我们只能在表达中自以为是地揣摩思想。

当然，“思想——表达二分法”主要的价值在于充当解释的工具，当法官认为作品中的一部分不宜保护时，就会把该部分解释为“思想”。但是，“思想——表达二分法”的表述本身容易形成一种误导：认为凡属表达的范畴，法律都应予以保护。例如，有观点认为，纪实作品中的事实也应受到保护，因为作品中的事实已不是赤裸的客观事实，而是“表达中的事实”，是表达的一部分。试问：我们了解的事实有多少是赤裸的客观事实呢？诸多重大事件的发生，我们都不在场，我们得到的是新闻报道中的事实，报道即描述、表达。如果“表达中的事实”不可自由利用，我们就只能以亲身经历的事实为创作素材。这一强化纪实作品保护的立场，将导出一个悖论：纪实作品的创作本身将变得几乎不可能，因为创作者不可能亲历所有的事件，他被迫为所有的“表达中的事实”（前人的记载、他人的口述等）付费，纪实作品的创作成本将无比高昂。博尔赫斯式的作家将无法生存，因为博尔赫斯作品的大部分事实背景来自百科全书以及其他书籍，他是一个“表达中的事实”的依赖者，他的故事常常发生在自己从未到过的异域。博尔赫斯在1967年接受采访时说：“全部的百科全书比任何一个人知道得多。我确信它们的价值，因此在开始研究任何论题之前，有必要先读读一部分好的百科全书中相应的文章。”显然，我并没有亲耳听到博尔赫斯说出这番话，这段事实来自他人的描述，它也是“表达中的事实”，是表达的一部分，如果这样的利用不再自由，我无法想象创作何以能够存续。

“思想——表达二分法”，不是一个精确的概括。或许，“此表达——彼表达二分法”更为贴切，也就是“应保护之表达——不应保护之表达二分法”。我们无力触及“单纯的树”，但我们有能力将一部分“阳光下的树叶”排除在保护之外。简言之，并非所有的表达都能获得保护，这一命题比“不保护思想”有意义得多。

网站编辑：刘友华