与时俱进的专利法修法之路（三）

(一)项修改为：“专利权人或者经其许可的单位或者个人制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；”

增加一项，作为第(五)项：“为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。”

 

草案第22条的规定，在专利司法实践中已经被广泛认可，这就是所谓“公知技术抗辩原则”。因此，这一规定实际上是将专利司法实践中的成熟经验直接上升到法律的高度。不过，其意义却是不可忽视的。首先，它为我国法院处理被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的专利侵权案件直接适用公知技术抗辩原则而不认为构成侵权，提供了法律依据。其二，这一规定有利于法院及时处理专利权纠纷，使双方当事人从耗时、费力的专利纠纷中摆脱，将更多的精力投入生产经营活动或发明创造活动中。其三，有了这一明确的法律规定，被控侵权人也用不着走无效宣告请求程序，在打掉专利权人的专利权后再来主张自己合法使用的权利，从而可以尽快解决争议。实际上，这一规定还可以从专利法的公有领域理论做出透彻的理解。这就是，专利权作为一种垄断权，不能将已经公知、公用的技术（在外观设计中是设计，下同）划入其权利要求保护的范围。如果在取得的专利权中，其权利要求包含了已经公知、公用的技术，那么这部分依然不能受到保护。他人如果有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，理所当然地不能按侵权对待。其实，其他类别的知识产权也是一样。原则上说，作为专有权、垄断权意义上的知识产权，其中说包含的公有领域资源，应当永远留存于公有领域，而不能被权利人所垄断。只有这样，才能实现知识产权人的利益与社会公众利益的平衡，也才能实现知识产权的立法目的。

草案第28条的修改，主要是从立法表述的周延和科学的角度考虑的，其性质是“权利穷竭”问题。该对应的原条款文是，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。草案将进口行为纳入了权利限制的范畴，有利于促进专利产品的国际贸易，有利于专利实施。

至于草案在第28条中增加了一项不视为侵犯专利权的内容，即为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的，显然是为了与有关行政审批制度相衔接，促进专利药品或专利医疗器械的生产与专利的尽快实施。

总的来说，上述几方面修改，有利于平衡专利权人的利益与社会公众利益之间的关系，防止专利权滥用，促进专利的实施。

 

三、       草案中增加了侵犯专利权赔偿的规定，对维护专利权人的合理利益有何意义？

相关规定：

草案第二十三条：将第五十八条改为第六十四条，修改为：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

草案第二十四条：将第五十九条改为第六十五条，修改为：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处20万元以下的罚款。”

草案二十五条：将第六十条改为第六十六条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额由当事人协商确定。协商不成的，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

   

    草案第23至25条的规定，其特点之一，是提高了假冒他人专利这一专利侵权行为和冒充专利这一违反专利法的行为的行政处罚力度。即假冒他人专利的，罚款的标准由3倍以下提高到4倍以下，当进行没收违法所得处分时，罚款数额由5万元以下提高到20万元以下；对冒充专利的处罚，罚款的数额由5万元以下提高到20万元以下。特点之二则是，明确增加了在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，人民法院可以适用1万元以上100万元以下的赔偿。这一赔偿在理论上又被称作“法定赔偿”。

草案之所以提高对专利侵权或者违反专利法的冒充专利行为的行政处罚标准，是因为只有严厉制裁这些违法行为，才能在实践中对其进行有效遏制。提高行政处罚标准，体现了草案对加强专利权行政保护的用心。无疑，通过加强对假冒专利权行为的行政打击力度，有利于维护专利权人的合法权益；通过强化对冒充专利行为的行政责任，有利于净化专利市场，提高专利在社会生活中的信誉。

至于草案补充规定法定赔偿制度，这一方面是和2001年修改的《著作权法》、《商标法》增加了法定赔偿额的规定相一致（当然，考虑形势的变化，草案在数额上增加了）；另一方面更是为了便于增加专利实践中的损害赔偿额确定的可操作性，保障专利权人在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，仍然能够获得必要的、起码的赔偿。这一规定有利于维护专利权人的合法利益，有效制止专利侵权行为。