司法实践应重视“即发侵权”和“不可避免披露原则”

 专家解读：

司法实践应重视“即发侵权”和“不可避免披露原则”

——访中国政法大学无形资产管理研究中心主任冯晓青教授

中国知识产权报记者 顾奇志

贵州维康精机科技有限公司因其董事长王某受让竞争对手股权，涉及不正当竞争和商业秘密侵权，起诉王某及两家涉及企业。维康公司在起诉状中强调被控企业构成“即发侵权”，而王某触及知识产权保护中的“不可避免披露”原则，要求判令禁止王某及被控企业侵害其涉案商业秘密。何谓“即发侵权”和“不可避免披露原则”？在商业秘密案件中是否适用？带着这些问题，本报记者专访了我国著名知识产权法专家、中国政法大学无形资产管理研究中心主任冯晓青教授。

“即发侵权”应适用于商业秘密纠纷

冯晓青介绍说，所谓即发侵权，是指侵权损害的后果即将会发生，但是尚未发生的侵权行为。TRIPS协议（《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》）第50条规定的“临时措施”中，第3款规定成员国司法当局应当制止即发侵权行为。

冯晓青表示，为了适应加入世贸组织的需要，近年来，我国对知识产权法律进行了修改，其中就包括接受和引进即发侵权理论。第三次修改后的《专利法》第11条规定，未经专利权人许可，任何单位和个人不得有“许诺销售”等系列实施专利的行为。这里的“许诺销售”，就涵盖了制止“即发侵权”的意蕴。2001年修改后的《著作权法》第49条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”。《商标法》第57条也有类似规定。

冯晓青强调，虽然我国法律没有具体提出“即发侵权”这一概念，相关商业秘密法律法规也没有针对“即发侵权”的相关条文。但我国是世贸组织成员国，对执行TRIPS协议有具体的承诺，而且商业秘密作为知识产权的范畴，在保护制度上完全可以借鉴其他知识产权制度的规定。因此，“即发侵权”应该同样适用于商业秘密的纠纷处理。对即发侵权行为予以制止的意义在于将侵权行为消灭在萌芽状态，可以更有效地维护权利人的知识产权。

如果避免“不可避免披露”之“披露”

冯晓青还介绍说，所谓“不可避免披露原则”，是法院为保护商业秘密潜在的披露而引进的禁令救济的原则之一，一般用于禁止离职员工在其专业领域内为原单位的竞争对手工作。这些离职员工掌握了原单位的商业秘密，若到原单位的竞争对手那里工作，将不可避免地披露或使用原单位的商业秘密。从而，原单位可以请求法院发布禁令，禁止该员工在一定期限内为竞争对手工作和泄露其商业秘密。

冯晓青表示，商业秘密权与商标权、专利权、著作权等其他知识产权的根本区别在于，商业秘密权人只能通过保密的方式来维持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在。虽然目前我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对“不可避免披露原则”没有明确法律条文规定，但在司法实践中，司法机关一般会根据案件的特定情形和被告行为目的，结合竞业禁止合同、《公司法》等有关规定，对被指控商业秘密侵权人是否会“不可避免披露”其掌握的商业秘密进行审理，做出裁决。

保护商业秘密重点在于“防患于未然”

冯晓青表示，即发侵权主要针对不正当竞争行为的实施单位，如果该实施单位的所有行为目的，均是为了实施其侵犯商业秘密的不正当竞争行为。司法机关在司法实践中就应该充分考虑其实施侵权行为的可能性，而不能等到起真正实施了侵权行为才予以制止，这样才有利于保护相关知识产权权利人的合法权利。

冯晓青同时表示，“不可避免披露原则”主要针对的是具体行为人的侵权行为。如果该人被原单位竞争对手以高薪或其他优厚条件挖走，离职后以各种形式为竞争对手工作或提供服务，该人又掌握了其原单位的商业秘密，就极有可能“不可避免”地披露其所掌握的原单位的商业秘密。法院在具体司法实践中也应予以充分考量。

对于具体商业秘密纠纷如何适用上述原则，冯晓青表示，在具体司法实践中，法院除了要看是否存在实际商业秘密侵权行为以外，还应当从以下方面考量：一是涉案的商业秘密是否存在；二是具体被控侵权人是否掌握了其商业秘密；三是具体被控单位是否有为实施涉案商业秘密准备了条件；四是如果不颁布禁令，商业秘密权利人是否不可避免地受到损害；五是被控侵权人“跳槽”的真正动机以及竞争对手企业以优厚待遇挖人的真正缘由。只有这样，才能防患于未然，达到“息诉止纷”的司法效果。