中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第10场（总第22期）成功举行

 

2013年5月28日晚，中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第10场（总第22期）在中国政法大学学院路校区（研究生院）新一号楼C112隆重举行。本次学术沙龙由中国政法大学无形资产管理研究中心举办，北京飞科艾普知识产权代理有限公司协办。

本次活动，应中国知识产权法学研究会副会长、中国知识产权研究会学术顾问委员会委员兼常务理事、中国政法大学无形资产管理研究中心主任、博士生导师冯晓青教授的邀请，北京高文律师事务所合伙人、知识产权诉讼部主管商家权律师就知识产权扩张及权利边界限定这一主题，做了精彩的演讲，带来了耳目一新的学术、实践观点。众多知识产权法学专业的博士生、硕士生，以及校外人士前来参与。北京高文律师事务所孙茂成、上海天闻世代律师事务所费清清等律所代表也出席了本次活动。

首先冯老师为大家做了热情洋溢的开场白：“今天是中国政法大学无形资产研究管理中心举办的学术沙龙，和以往不同，这次我们第一次邀请了北京飞科艾普知识产权代理有限公司作为协办单位，这是这个学期的第一期，后面还会共同举办两次沙龙。这是我们跟高文律所、飞科艾普的第一次这样的合作。每个人的学习、工作都会创造很多的第一，对于知识产权来说，就是要创新。对于沙龙与讲座，我们每次会邀请知识产权、无形资产领域的专家，进行仔细的分析和研讨，也会留些时间希望大家一起进行互动。作为一种沙龙平台，也是开放性的，欢迎校外或京外人士参加这一系列的活动。”随后，冯老师介绍了商家泉律师的基本情况，高度肯定了其在知识产权实务领域取得的业绩。

然后,商家泉律师开始了大家期待已久的沙龙主题介绍。商律师从一个外观设计的专利案件开始，一共七个问题，设计三个知识点，其中穿插了国内外很多典型相关案例。其中的主要问题有：

问题一：1、著作权能否向外观设计扩张？即以对比作品是否相同或近似的三步法(阿尔泰案，1992，美国第二巡回上诉法院)“抽象、过滤、对比”，应用于外观近似的判断中？2、具有唯一或有限表达方式的设计，能否被认定为具有独创性的作品？3、具有唯一或有限表达方式的设计，能否能被授予外观专利？（产品固有形态、公知设计排除）4、具有唯一或有限表达方式的设计，能否申请为商标？（单一颜色商标，美国Qualitex Co. v. Jacobson Prods. Co案：金绿色已产生第二含义；我国：吉百利）

问题二：（设计）作品能否得到著作权和专利权的双重保护？

问题三： “实施权”属于工业产权范畴，将产品设计图、施工图、效果图实施、生产产品的，能否以平面设计图的著作权保护实施后的“产品”？有无必要制定单独的工业版权法？

问题四：商标向外观设计的扩张，是否应设置必要限制（5年内可以无效）？

问题五：外观设计通过长期使用获得第二含义，具备区分商品来源的功能，能否向商标、反不正当竞争法扩张？

问题六：知识产权新客体的扩张：气味、声音、动态作为商标及版权保护客体的可能性

问题七：独创性程度、显著性程度、创造性程度，对权利排他性的限制及影响。

针对以上问题商律师进行了拓展性的介绍和展开，并对有些亲身经历的案例做了详细的讲解。冯老师也对相关的问题做了精要的介绍，引导大家思考。在讨论环节，大家带着疑问和思考，争相提出自己的疑问，发表自己的观点。

学术沙龙的最后，冯老师予以总结，指出权利冲突解决的几个重要原则，即“优先保护在先权利原则、权利避让原则、禁止权利恶意取得原则、利益平衡原则”。冯老师最后指出：“今天就权利的扩张及边界与冲突解决问题，商律师做了精彩的讲解和讨论。下一场会有同样精彩的案例讲解与分析。以后和飞科艾普的合作还会继续。希望大家共同打造沙龙平台，形成真正的产学研机制。今天的沙龙就到此结束！”

 精彩的第10期学术沙龙让在场的各位同学感受到了智慧碰撞的火花，体会到知识产权法中学术和实践的挑战和魅力。此次学术沙龙在同学们热烈的掌声中圆满地落下帷幕。

（执笔：周贺微，中国政法大学知识产权法专业2012级硕士生）

  

中国政法大学知识产权研究生学术沙龙

                             第10场（总第22期）

 

研讨主题：知识产权扩张及权利边界限定

 

沙龙详细记录稿

 

冯老师：

今天是我们中国政法大学无形资产研究管理中心举办的学术沙龙，和以往不同，这次我们第一次邀请了北京飞科艾普知识产权有限公司作为协办单位，这是这个学期的第一期，后面还会共同举办两次沙龙。这是我们与高文律所、飞科艾普的第一次这样的合作。每个人的学习、工作都会创造很多“第一”，对于知识产权来说，就是要创新。对于沙龙与讲座，我们每次会邀请相关领域的专家，进行仔细的分析和研讨，也会留些时间希望大家一起进行互动。同时，作为一种沙龙平台，也是开放性的，欢迎其他校外或京外人士参加这一系列的活动。

现在我来介绍本次沙龙的主讲人，北京高文律师事务所资深的知识产权律师，商家泉律师，同时我们还非常有幸邀请到从上海远道而来的上海天闻世代律师事务所的费清清律师，以及高文的孙律师和尚律师，北京飞科艾普知识产权代理有限公司为中国政法大学无形资产研究管理中心设立了“飞科艾普”奖助金，和本中心也还会有继续的合作。我利用这个机会向他们表示感谢，为他们对中国政法大学人才培养和沙龙的支持表示感谢！

这次研讨的主题是知识产权扩张和权利边界限定，涉及到怎么思考与解决在先权利的问题。我今天下午参加的专家研讨会，也涉及到现有的字号、商标和在先权利的冲突和协调，当事人之间也有权利的边界，本质上都是知识产权权利的范围和边界问题，很值得研讨。

下面的时间就交给商律师。

商家泉律师：

感谢冯老师，给我和大家交流的机会。我的题目主题是受了冯老师很多年前写的一篇文章的启发：知识产权扩张及权利边界限定。然后因为找了些比较典型的案例，大家可能也接触过。知识产权是一个开放的学科，导致其权利内涵和外延不断扩张，这就需要考虑每个权利保护客体的范围，厘清各自权利的界限，不断探索各个权利外延的临界点，防止不当垄断的滋生。

先看第一个案例，一个是本专利，一个是在先专利。专利复审委和一中院都认定专利无效。专利复审委员会宣告无效的理由是：1.本专利是用在塑皮上，在先设计是用在布料上，两者均可以作为一种用于加工衣服、产品包装等面料的原材料，其用途相近，属相近种类的产品。

2.本专利与在先设计所示主体方格图案相同，在整体形状、构图方法、图案设计以及表现方式均相似的情况下，二者的不同对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，故属于相近似的外观设计。我们看一下对属于相近似的设计的判断：首先是二者的主体方格图案相同，变现在均是由一组距离相同的三条粗平等线横竖垂直交叉而形成的方形图案；三条平行线之间所夹的两条区域的颜色略浅于平行线外部的颜色；每个方格的四周由横竖垂直的细线连接成，相间隔的方格中央有骑士图案。再次，两者的不同点主要在于骑士图案的具体形状以及方向不同，但上述区别点不足以构成两产品外观的明显改变。本专利：立马式，正立、倒立的图案相互间隔；在先设计：奔跑式，正立的图案相互间隔。

3.本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。即“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

北京市一中院维持专利复审委的原因是：1.本专利——塑皮；在先设计——布料，布料和塑皮均可以作为用于制作箱包等的面料，用途相近，二者属于相近类别的产品。

2.就本专利和在先设计进行整体观察，局部的区别不足以对整体视觉效果产生显著影响，本专利与在先设计相近似。

3.适用《专利法》第二十三条的规定。

我们在案子在北京高院二审时接手这个案子，原来的律师代理意见就在于找区别，很多细微的区别都找出了，但仍然输掉了官司。在二审时我们换了一个思路，这两个都是外观专利，但也属于著作权上的作品，通过近似的对比，属于近似的产品，第二属于近似的外观设计。二者的主体方格图案相同，方格比较近似，类似的产品，都是用于包上，受1987年周润发主演的电影《精装追女仔》的启发，再有就是苏格兰的方格的启发，这里我们来看外观设计以及著作权的关系：1.外观专利的载体是且只能是产品，著作权的载体可多样性，一旦拥有著作权的作品可以大规模复制、应用于工业产品，可能就会产生权利重叠；2.外观设计排斥重复，著作权排斥抄袭；3.本案外观设计专利与著作权即发生了重叠：外观设计为依附于产品的图案，可以视为作品；因此本案重点是：说明本专利与在先专利不相同、不近似。

这样我就形成了我的代理词，归纳下来有这几点：

一、两者具有显著不同，以一般消费者的角度是能够区分的（混淆标准）：

1、两者方格的构图方法不同，视觉效果不同：

（1）、线条粗细、色度不相同，本专利方格图案的平行竖条线与平行横条线等粗，条线光滑，色度相对背景底色稍深；

（2）、附件2平行横条线比平行竖条线约粗一倍，条线由无数小斜线排列组成，其色度相对背景底色深很多为黑色。

2、本专利与附件2中骑马图案具有显著不同，且因方格设计本身显著性不强、识别性不强，方格的创作水平不具有高难度，相同或近似概率高，以一般人的注意力看，给人第一视觉冲击、吸引消费者注意的只能是骑马图：

本专利方格中的图案为呈正面、站立马图案，表现球员骑马侧身挥杆击球的画面，图案为马的正面，传达的是一种休闲运动的信息，在方格中以正立、倒立式间隔排列；而附件2方格中的图案为呈侧面、奔马图案，表现的是身着盔甲骑士持械骑马奔驰的画面，传达出一种复古的武士出征的信息，在方格中以正立方式间隔排列，二者的图案造型完全不一样，排列方式不一样，给人明显不同的视觉效果。

二、整体图案在色度对比上存在明显差别，视觉效果明显不同（显著影响标准）

本专利的整体图案中，粗细条线、立马图案与背景底色的明暗反差不大，格子、立马与背景底色的色度接近，对比柔和，整体呈浅色调，附件2的整体图案中，粗细条线、奔马图案与背景底色的明暗反差较大，格子、奔马与背景底色的色度相差较大，二者的视觉差别明显。

因此，通过整体观察，综合判断，由于二者之间存在的上述诸多明显不同，这些不同使二者给人的整体的视觉效果明显不同，具有显著区别，是不相近似的外观设计。

（注1：2004年国知局公布关于（审查指南）修改的公报，对外观近似判断将混淆标准改为“显著影响”：即一般消费者通过整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观的整体视觉效果不具有显著影响，构成近似。如消费者将二者混同、误认，则必然是不具有显著影响，但仅仅不混同、不误认并不能直接导出具有显著影响。

注2：浙江省高级人民法院在（2005）浙民三终字第284号《民事判决书》中认为：“是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”）

三、本案在把握整体观察的同时，更应注重能够起到区分作用的局部不同（要部判断法）

  1、两者均有两部分构成：

（1）一部分是由横竖线十字交叉排列成的，整体感观为由无数平行直线相互交叉形成的无数方格：由较粗的三横、三竖平行直线交叉而组成的无数方格图案，以及由较细的与三横三竖直线平行的单横、单竖直线在上述方格的中心垂直交叉，将大方格分为四个小方格。

该部分平行直线，90度垂直交叉的设计表达方式是唯一的，所组成的方格本身也是唯一表达方式，不具有新颖性。不同之处在于，直线的粗细、数量、距离，以及由此能够产生的方格的多少，这是惯有的设计，不对普通消费者产生吸引力。

（2）、一部分是由骑马构成的图案，双方的设计均具有独创性，如上所述，除人骑在马上的设计理念外，没有任何共同点。

四、本案两专利可以构成著作权法上的两作品，因此，可以援用著作权法实践领域中对作品相似的判断，即“抽象+过滤+对比”的方法来判断是否近似(与外观设计近似判断中以“交叉对比法”排除公知设计类似)：

应先将思想与表达分离，再剥离公共领域的创作素材、技法，最后对比两作品的独创性部分，如独创性部分相同或相似，则两作品构成实质性相同或相似。

反观本案：

（1）以横竖直线垂直交叉构成的方格的创作思想不受保护；

（2）剔除属于公共领域绘画技法，以及基于为表现任何方格行为的相同或近似行为；

（3）独创性部分对比：骑马图完全不同，无论设计理念表现手法及视觉感官。

故，整体上看，两专利不相同，也不构成实质性相似。

五、判决应考虑公平原则，防止导致利益失衡，维护市场秩序有序、稳定，保护公平竞争

外观专利和商标一样，对反不正当竞争法具有很大依赖性，都是以消费者是否混淆作为侵权的重要标准。行政授权、确权中的近似判断，都有防止在产品投入市场后产生混淆行为的目的，以维护正当竞争秩序。

除上述答辩中不相同、不近似的论述外，本案没有任何已经造成消费者混淆的证据。我们认为，除商标、字号外，外观专利也是商誉的重要载体之一，在上诉人自2004年申请本专利后并获得授权书后，已经将授权外观专利投入市场超过5年之久，并且连续使用至今，在市场中无疑获得了连续、稳定的商誉，获得了第二含义，起到了区分商品来源的功能，应当比照不具有主观恶意的商标、字号注册超过5年不撤销的制度，来处理类似的外观专利。同时，如此时将其无效，将导致严重的利益失衡，不利于现有市场秩序的稳定，也不符合公平原则的立法初衷。

这样问题就来了。我们先看问题一：

问题一：

1、著作权能否向外观设计扩张？即以对比作品是否相同或近似的三步法(阿尔泰案，1992，美国第二巡回上诉法院)“抽象、过滤、对比”，应用于外观近似的判断中？

2、具有唯一或有限表达方式的设计，能否被认定为具有独创性的作品？

3、具有唯一或有限表达方式的设计，能否能被授予外观专利？（产品固有形态、公知设计排除）

4、具有唯一或有限表达方式的设计，能否申请为商标？（单一颜色商标，美国Qualitex Co. v. Jacobson Prods. Co案：金绿色已产生第二含义；我国：吉百利）。

我们来看第一个案例，涉及到用三步法对作品相似的判断：取材于共有领域素材的作品——16届亚运会会徽侵权案。基本案情是：原告黄子良于2006年5月参加“网游动漫总动员—广州”标志征集大赛，设计了“五羊+火焰+动漫色彩+动漫感觉”标志，并投稿发表在广州网游动漫网上公开展示投票，半年后16届亚运会会徽公布，亦表现为火焰形状；原告认为两标志具有相似性遂起诉请求：确认原告为会徽共同作者；经济损失10万元及维权费1万元；第三人16届亚运会组委会可以继续用于亚运会宣传、经营用途，但必须在适当场合追认原告为会徽作者，诉讼请求：10+2模式。被告的答辩很长，我总结起来是一下几点：1、人同此心，心同此理：被告未接触过原告作品，两作品各自独立创作，均具有独创性，不存在抄袭；2、公众元素：五羊雕像属于两作品共同借鉴的公共创作元素，除去公共创作元素后，两作品不相似。“五羊+火焰+动漫色彩+动漫感觉”。通过百度的搜索，我们可以得到一下资料：1、会徽理念：2006年11月26日，第十六届亚运会组委会在广州中山纪念堂，举行2010年亚运会会徽发布仪式，由广州设计师张强设计的象征“羊城”广州的会徽设计方案成为2010年广州亚运会会徽。该会徽设计以柔美上升的线条，构成了一个造型酷似火炬的五羊外形轮廓，构图以抽象和具象相合，灵动、飘逸中不失稳重，象征着亚运会的圣火熊熊燃烧、永不熄灭。既体现了广州的城市象征，又表达了广州人民的美好愿望，并且表现了运动会应有的动感。 2、会徽六大构成元素是火红的太阳 、四条跑道、五羊标志、跑道、五羊结合成燃烧的火炬、第16届亚运会的英文、 亚运会举办城市和举办时间的英文

3、理念是激情盛会，和谐亚洲（Thrilling Games, Harmonious Asia）。

法院认为：1、原告提供了动漫产品设计手稿及网络作品公证，具有独创性，应受著作权法保护；  2、被告提供了《委托设计合同》、设计手稿，不断修改的过程，最终完成了会徽作品的创作和设计，应认定为委托作品；3、原告、被告作品均来源于五羊雕塑；4、两作品不相近似，表现为：不同时间，不同主题，虽表达形式相似，但不影响作者基于各自独立创作而分别获得各自作品的著作权。法院遂判决：驳回原告诉讼请求。

对上面这个案例，我们可以总结以下几点：

1、独创性：只要能够提供作品独立创作过程的证据，如设计稿件、过程，就应初步认定具有独创性。2、公有领域素材的利用：对反映历史和客观事实素材的利用、人类共同文化财富的利用，在表达上具有相对局限性，不存在太多发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用基本相同的表达形式。3、作品相似的判断(三步法)：应先将思想与表达分离，再剥离公共领域的创作素材、技法，最后对比两作品的独创性部分，如独创性部分相同或相似，则两作品构成实质性相同或相似。4、反观本案：（1）以五羊为雕像为基本设计元素的创作思想不受保护；（2）剔除基于为表现五羊雕像特征所可能产生的相同或近似部分；（3）独创性部分对比：原告线条为14根，被告为7根，大小粗细均不相同，双方作品文字内容、表达含义不同，色彩、笔法属于公共领域绘画技法，不为任何一方专有；（4）创作水平均不具有高难度，相同或近似概率高（非抄袭，巧合概率高）。

5、结论：两作品即使存在表达形式上的雷同，也不影响作者基于各自独立的创作而分别获得各自作品的著作权。

对于著作权中共有领域素材的案例还可以参考“朱志强诉耐克公司案”：（原告“火柴棍小人”形象和被告“黑棍小人”形象，均取材于柯南19世纪末创作的《福尔摩斯探案集》中“跳舞的小人”形象，法院经审理、对比后认定不侵权。）；“《宰相刘罗锅》和《刘公》案”：（民间传说属公有领域，不具独创性，不应作为其著作权保护范围）；“赵梦林诉永和大王“京剧脸谱”案”：（原告创作完成的京剧脸谱与被告向法庭提供的其他脸谱图书中的脸谱并不相同，原告为此付出了创造性劳动，因此其作品具有独创性，应当受到法律的保护）。再有对数表著作权的保护是2001年10月27日著作权法(以下简称修订后著作权法)修订中涉及的一个重要的问题。我国修订前的著作权法将数表列为不受保护的客体，修订后著作权法只将通用数表列为不受保护的客体。这里有两个案例：“中经网诉中华网侵犯著作权纠纷案 ”中“中经景气动向”曲线走势图最后受法院支持。而“万娟与长沙旗舰地产顾问有限公司、湖南高宝利房地产开发有限公司著作权侵权纠纷案 ”中万氏房地产投资回报率表则被法院驳回不予保护。

而对于思想与表达合并，具有唯一表达性的，应认为不具有独创性。这里有几个相关案例。1、1990年美国第5巡回上诉法院在审理一桩涉及天然气地下管道图版权争议的案件时认定：任何人在任何情况下独立的绘制该地区的天然气地下管道，只要不出现误差，就会和案件争议的管道图完全一样，因此该图不具有独创性。2、在1971年一案中，美国第九巡回法院认为：由于蜜蜂样式的饰针的排列方式非常有限，任何人都可以依据现实生活中的蜜蜂，独立地作出类似的设计。因此，该案中原告首饰的蜜蜂式样与蜜蜂饰针的想法融为一体，被告不构成侵权。3、台湾：沿用林某为游乐园创作的整体规画图，薛某受游乐园委托，利用整体规划图，在规划图表示出的位置，绘制成餐饮大楼的建筑设计图，未署林某名，侵权？

不能不复制、且必须沿用方为符合委托设计目，在规划图上，大楼所标示出的位置及游乐园之整体规划具有唯一性，思想与表达合并、融合，就此部分，不能主张著作权。

 

问题二是（设计）作品能否得到著作权和专利权的双重保护？

这个问题，可以实用艺术品的保护来说明，具有独创性的玩具积木块可以作为实用艺术作品受到著作权法保护。大概案情是：原告瑞士英特莱格公司是乐高玩具积木块的所有者。1999年，英特莱格公司向北京市第一中级人民法院起诉，指控可高（天津）玩具有限公司制造的可高玩具侵犯了其对乐高玩具积木块作为实用艺术作品的著作权；可高（天津）玩具有限公司答辩称：原告的积木块不是实用艺术作品。是构成玩具的零部件。一审法院认为：

（1）英特莱格公司主张权利的53种玩具积木块中的50种具有独创性和艺术性，符合实用艺术作品的构成条件，应受法律保护

（2）可高（天津）玩具有限公司的部分产品与原告的50种玩具积木块实质性相似，构成侵权。

4、二审法院进一步认为：没有证据表明对涉案作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。

对于外观设计和版权的保护都起源于英国，我们来看英国对这个问题的态度。最开始，英国不承认对外观设计和版权的双重保护。1911年《版权法》，凡以工业方法进行批量生产的外观设计，不能取得版权法的保护。1949年《外观设计注册法》，只要一项外观设计按照该法取得了外观设计权（或者外观设计专利权），即不再享有版权。而到了20世纪五十年代，英国又承认这种双重保护了。在其1956年《版权法》中，对于可注册的外观设计，如果未以工业的方法加以复制，或未打算以工业的加以复制，则该外观设计受版权法的保护；如外观设计已经注册，则在其注册的期限内（15年），受《外观设计注册法》保护，版权不起保护作用；注册期满后，版权恢复对外观设计的非工业应用的保护。1968年《外观设计版权法》，任何在工业上应用的外观，无论其注册与否，自其在市场销售之日起，可获15年的版权保护。但之后态度又有了转变，认为这宗双重保护应该减少。1988年《版权、外观设计与专利法》，纯功能性的外观设计也可获得非注册外观设计权，而这种外观设计就不再享有艺术作品的版权保护。第52条规定，在工业上应用和在市场的销售的艺术作品享有缩短到25年的版权保护期。

其他实用艺术品的保护案例有：（1）欧可宝贝诉佳宝儿童用品案；（2）胡三三与裘海索、中国美术馆案；（3）法国琼•保罗•戈尔捷诉汕头市佳柔精细日化有限公司“人体香水瓶”案；（4）南通市嘉宇斯贸易有限公司诉被告周立波案；（5）美国复兴地毯诉山东特艺品进出口公司（地毯）案；（6）实用艺术作品（鼠标）首度获得深圳知识产权局版权执法保护。

对于这个问题，我的建议性结论是：1、实用艺术作品包括两种类型，一种是实用成分和艺术成分可以分离的，另一种是实用成分和艺术成分不能分离的；2、无论实用成分和艺术成分能否分离的艺术作品，均是实用艺术保护的对象，只不过版权要重点保护实用“艺术品”，而非“实用”艺术品；对实用的保护可由专利法调整；3、对于可分离的，分离的艺术成分部分具有独创性，权利人可选择就艺术成分部分单独主张50年保护，或就整体主张25年的保护；不能分离的，对艺术整体予以实用艺术保护（25年）；4、对符合版权法要求的实用艺术作品可实行双重保护，即对符合版权法要求的实用艺术作品如申请了外观设计专利，则可提供专利和版权的双重保护，采取哪种保护由权利人自行选择；5、不能分离的，就同一事实一旦主张了一种权利保护，则必放弃主张另一权利保护的权利，即避免就同一事实提起双重诉讼，能分离的可否同时主张保护？

 

问题三：关于著作权向工业产权的扩张：“实施权”属于工业产权范畴，将产品设计图、施工图、效果图实施、生产产品的，能否以平面设计图的著作权保护实施后的“产品”？有无必要制定单独的工业著作权法？

关于作品实施权是否受版权保护的案例，我们来看上海锦禾防护公司诉上海纪达制衣厂纠纷案----著作权及商业秘密纠纷案。被告辩称：（1）我国《著作权法》对产品设计图的保护仅限于保护其不以印制、复印、翻拍等方式被复制使用。对于按照产品设计图及其说明进行施工并生产出产品的，则不属于著作权法保护的范围。（2）产品设计图及其说明可以受著作权法保护，但图纸所包含的内容，如反映的原理、技术方案，受专利法调整。法院认定：具有独创性，构成侵权，赔偿2万元。商业秘密：一般条款适用的前提之一在于利益显失平衡，原告正当权益通过其他法律无法得到救济，而本案中法院已经认定被告行为构成对服装样板著作权的侵害，原告权益可获救济，故本院对原告的该项主张不予支持。因此法院未支持双重保护：即对艺术部分主张著作权、实用（技术）部分主张商业秘密。

再有，“实施权”仅限于以图纸实施成为产品，非一般意义平面与立体的互相复制。首先著作权限制“立体对立体、平面对平面”的复制，如“保时捷”建筑侵权案、熊猫烟花案。其次，著作权限制“平面对立体”的商业化应用的复制，如将福建客家土楼绘制成“中国永定土楼纪念章”并出售。再次，将他人设计图纸、施工图、效果图实施成产品（大厦、家具、其他产品）是否为侵犯平面设计的著作权？设计或施工图的平面复制本身没什么价值，不是用来观赏的，需要保护的是禁止将施工图以立体形式复制，建筑或产品受著作权保护的不是技术内容，而是外观，平面转为立体的复制权就不是工业产权中的制造或实施权。作品中的技术内容，可以寻求专利或技术秘密保护；最后具有独创性的效果图（有立体感）是否可以限制由平面向立体的外观呈现？装修效果图----室内装修：功能性？必然设计？“保时捷”建筑侵权案关于对内饰的侵权指控，法院认为：原告关于建筑作品内部特征亦应受保护的主张依据不足。工作区部分的设计属于汽车4S店工作区的必然存在的设计，其外部呈现的横向带状及颜色，与所用建筑材料有关，并非涉案原告建筑作品的独创性成分，应当排除在著作权法保护之外。

最后，关于这个问题，我们来看看我国台湾“著作权法”的相关规定：台湾“著作权法”对公共场所建筑的禁止性规定：1、不得以建筑方式重置建筑；2、不得以雕塑方式重制雕塑；3、不得以专门贩卖美术著作重制物为目的所为之重制。

 

问题四：关于商标向著作权的扩张：能否以商标法保护已到期的著作权，更改著作权到期的电视剧或电影片名重新发行、张冠李戴的做法是否侵权？----商标的反向假冒；商标能否向著作权扩张？注册商标的公告或商标证是否能够作为作品发表的依据？

对于商标法向著作权的扩张，主要表现在反向假冒上，这个问题的典型案件是《十字军在欧洲案》。基本案情是1948年，艾森豪威尔将军写了自传《欧洲十字军》，由双日出版和注册。双日制作电视的专有权授予给福克斯电影公司。1949年，福克斯制作了同名电视剧。1977年，因著作权到期没有续展，从而进入公共领域。1988年，福克斯购回书的制作电视权，并授权给SFM娱乐和新航线家庭影像公司。1995年，德斯塔公司购买八个处于公共领域的电视连续剧原始版本的贝塔凸轮磁带，复制并编辑。命名为《战役》；用新的开放排序、信用页和结尾替换了原相关内容；插入了新标题顺序和解说章节介绍；将原摘要说明移到开关并重新命名为预映；删除了书的参考和图像、制作了新包装。视频套装上及相关广告均没有提及书和电视连续剧或电影公司已授权。1998年，福克斯、SFM、新航线提起诉讼，认为将名称《欧洲十字军》改为《战役》的行为构成“反向假冒”。

其中涉案法条有：第43条（a）款：禁止一个人商业使用，任何可能导致对其商品来源的混淆或误解的词、术语、名称、符号或图案。最高法院判决的判决认为原告不能说服第43条第（a）款下的主张。其理由是：①原告主张的主要诉讼理由是德斯塔没有承认其产品系依赖连续剧《欧洲十字军》制作，从而构成虚假的来源指示。②德斯塔认为：其购买了公共领域中的创造性作品并复制、修改制造了属于自己的连续剧录像带，而非原告的录像带。③对第43条（a）款的目的来说，如果德斯塔是作为自己销售的产品的“来源”。如果德斯塔就是来源，那么就是可以支持的；如果福克斯是来源，则不受支持。④如果认可作品的创造者福克斯是来源，将限制公众复制和使用已过期著作权的自由。

因此，总结下来就是商标法向权利到期著作权扩张，破坏了著作权法“精心构造的平衡”。

总而言之，根据著作权法和专利法并与普通法基础一致地理解兰哈姆法中货物来源这个短语，我们得出结论，该短语是指供出售的有体货物制造者，而不是指包含在那些货物中的思想、概念和信息。否则将相当于裁决兰哈姆法第43条第（a）款创制了一种国会不会创制的永久的专利和著作权”。美国最高法院严格限定了商标法向著作权法的扩张。

对于这个问题，如果有时间和机会，下次我们还可以讨论“公司的力量”商标及《公司的力量》图书-----《公司的力量之中国篇》和“邓丽君”商标-------《邓丽君全传》这两个案件。

下面我们来看商标注册证在著作权认定过程中的作用。我找到的案例是宋义与株式会社编制设计者商标异议案。宋义于2004年6月28日，2008年2月21日获准注册，商标如图一。株式会社在2008年11月21日提出争议申请，其提供的证据有登记受理日期为2010年1月27日的著作权登记证明文件，如图二，并记载于2000年8月1日首日发表。以及2002年4月12日申请并与2002年12月31日获准准注册的商标注册复印纸，如图三。商评委认为注册权登记文件只是形式上的确认，并无其他证据佐证该作品确于2000年8月1日首次发表，因此裁定争议商标予以维持。一中院认为著作权登记证明文件、日本商标注册证能够证明其对涉案作品享有在先著作权，判决撤销商标评审委员会的裁定。北京高院也驳回上诉，维持原判。

相似的案例是“K2”商标异议案。K2公司主张“K2及图”设计是K2公司拥有的著作权，是K2公司现有的在先权利并提供商标注册证、著作权登记证书作为证据。商标局的看法是未构成类似、证据不足，裁定予以核准注册争议商标。商评委认为在无相反证据的情况下，异议人对图形享有著作权，且将商标公告日的日期视为作品的发布日期。

第三个相关案例是福建石狮市老人城服装有限公司诉商标评审委员会、华远公司“老人城LAORENCHENG及图”商标争议行政纠纷案。老人城公司拥有争议商标，华远公司拥有引证商标，华远公司主张以商标注册证为证据，申请注册商标及相应的授权公告行为（此外并无其他发表行为）是发表权行为；引证商标的申请注册及授权公告上载明华远公司系引证商标的权利人是署名行为。北京高院认为“申请注册商标及相应的授权公告，仅仅是表明注册商标权的归属，并不必然表明注册商标图形作品著作权的归属。……申请注册商标及相应的授权公告中，载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于著作权法意义上作品署名的行为”。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条基于著作权法第十一条的相关规定，进一步明确：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”

通过上述案例的对比，我们发现在株式会社案中，商标注册证+著作权登记证明形成了完整的证据链条，获得法院的支持，而在老人城案件中，只有单独的商标注册证，因此被认为证据不足，没有的得到法院的保护。

因此，总结一下就是当事人不能在商标确权行政案件中单纯依靠商标注册证，或其他商标申请注册过程中的初审公告、注册公告等证据，就证明其对商标标志享有著作权。但是，此类证据可以与其他证据共同形成证明在先著作权存在的证据链条，从而对案件的事实认定起到积极作用。

仅依据具有独创性的商标图案，毫无保留地认定该商标为享有著作权的作品，会无形扩大商标对全部注册类别的保护，形成事实的垄断，破坏商标法条文件的衔接，打破商标法领域内的利益平衡，要考虑接触的可能性、作品的独创性程序等，予以必要限制，防止显失公平的结果（武松打虎案）。

 

问题五：商标向外观设计的扩张，是否应设置必要限制（5年内可以无效）？

商标向外观设计的扩张的问题我们来看拜尔斯道夫公司与许桂萍无效专利纠纷案。基本案情是2000年3月许桂萍向国知局申请名称为“瓶贴（1）”的外观设计，并于同年获得授权公告，针对该外观设计，拜尔斯道夫2001年向专利复审委提出无效宣告请求，理由为：（1）与拜尔斯道夫公司在1997年已经获得的第1056540号注册商标相近似，该商标也是一种瓶贴外观设计；（2）与上述商标专用权相冲突，侵犯在先权。

专利复审委认为拜尔斯道夫公司提供的证据（商标注册证）不足以否定系争外观设计的新颖性，且未能提供有证明力的、生效的能够证明权利冲突的处理决定或判决。最终维持外观设计有效。北京一中院认为：（1）拜尔斯道夫在无效审查程序中提供的产品实物不能充分证明在先使用的事实；（2）将宣传册作为在先公开的证据，尚未穷尽证明其在先公开的举证责任

（3）专利法规定的在国内外出版物上公开发表过的外观设计应当是在先外观设计，而非商标等其他情形，拜尔斯道夫将本专利与其提供的商标相比较缺乏法律依据，该商标不能作为证明其在先公开的证据使用。遂维持复审委审查决定。北京高院认为：（1）从专利法和商标法的不同角度考察，可以有不同的定性，该专利既可以看成商标，也可以看成是外观设计。（2）拜尔斯道夫公司已经举证证明了注册商标公开时间为1997年4月21日，早于本专利申请日，并提供相关证据证明该注册商标时作为“瓶贴”使用的。（3）专利复审委和一审法院应该就系争外观设计与拜尔斯道夫公司作为商标注册的图案是否相同或近似做出判断，不加以区别的认为不能将外观设计和商标相对比是不正确的。（4）遂撤销一审判决和复审委审查决定。

再看路易威登马利蒂公司诉王军案---与在先商标权的冲突案。基本案情：1986年1月15日（法国）路易威登马利蒂公司注册了“路易威登”和“LV”商标并获得授权，1997年9月21日，路易威登公司经核准注册了图形商标。2002年王军向国家知识产权局申请名为“手提袋”的外观设计专利，并被授权。2007年4月7日，路易威登公司提起诉讼，以王军未经许可，抄袭其注册商标并将其简单附加在手提袋形状上，并申请了外观专利，与其注册商标专用权存在冲突，侵犯注册商标专用权为由，请求判决王军不得生产、销售名为“手提袋”的外观专利产品。处理结果是，法院认为本案中，路易威登公司涉案四个商标申请，均是早于王军的专利申请，故四个商标为在先权利，商标和外观设计专利相同，产品为同一类别商品，销售渠道一致，客户群相同，一旦投入市场，极易误导消费者，遂判令王军不得使用名称为“手提袋”的外观设计专利产品。

对比分析，我们可以得出以下结论，（1）虽然商标为在后申请，外观设计专利在先申请，但外观设计专利无法撤销已经善意注册并满5年的商标，也无法对善意注册、使用满5年的商标进行行政查处，二者只能在市场共存。（2）虽未满5年，而确有证据证明在后权利为善意，且责令在后权利停止后，会产生双方利益重大失衡或有损社会公共利益的，两个权利可在市场善意共存。这里大家可以思考：外观设计在相同或类似产品上与在先权利冲突从而予以宣告无效，或不经宣告无效直接判决停止使用，是否亦应设立5年的限制，以维护稳定的商誉，并作为权利人懈怠权利的对价？

这里给大家总结了撤销商标、字号的相关法律限制：（1）商标法第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。（2）第三十一条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。（3）第四十一条：已经注册的商标，违反本法第十三条、第三十一条(在先权利保护和未注册商标保护)规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。（4）《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》：  第七条：自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。

商标权向专利权扩张的限制：不能保护对产品或商品本身的复制，这是沟渠原理的应用。基本案情：原告对“一件在逆风中用于保持临时路标或其他室外招牌直立的双簧设计”拥有专利权，专利权过期后，被告通过反向工程复制、销售了原告完全相同的产品。因不能以专利提起诉讼，原告以商业外观提起了商标权保护。审理： 美国联邦最高法院支持了知识产权的“沟渠原理”，认为应保持知识产权各个领域的相对独立性，拒绝了原告的主张。其判决认为“如果商品的形状或设计存在有一过期的专利，即被推定该设计具有功能性；而一旦商品的形状或设计被认定为具有功能性，即不能获得商标权的保护，无须也没有必要进一步考虑其是否具有识别性”。同时认为“商业外观的保护没有完全禁止复制商品或产品，在某种情形下，允许竞争者进行复制将具有良好的效果。”法院判决立足点：应为其他竞争者参与自由竞争提供更为广阔的空间。

 

问题六是外观设计通过长期使用获得第二含义，具备区分商品来源的功能，能否向商标、反法扩张？

外观设计通过长期使用获得第二含义后保护期限的扩张：向商标法、知名商品特有名称、包装、装潢的扩张。通过在市场上的使用，相关公众已经将外观设计与特定生产者、提供者联系起来，即该外观设计通过使用获得了第二含义，外观设计权届满终止后，可以作为商标（未注册），或通过反法，继续延长其保护期。这里的典型案例是晨光VS魏亚达的案件。因为时间关系我不细说，大家感兴趣的话可以自己搜集资料进行研究。

 

问题七：知识产权新客体的扩张：气味、声音、动态作为商标及版权保护客体的可能性。 气味、声音、动态中，后两者可考虑著作权的保护，而气味是否能作为著作权法意义上的“作品”保护？

案例：法国欧莱雅公司旗下有“兰蔻”化妆品，该化妆品中一款名为“珍爱”的香水诉荷兰“女士珍爱”香水侵犯著作权，荷兰最高法院终审支持将“珍爱”香水作为“作品”予以著作权保护，认定“女士珍爱”复制了“珍爱”香水，构成侵权。相同案例，在法国，法院一方面认定著作权法本身没有排除对香水的保护，只要符合著作权法的实质性要求，香水就可以成为著作权法意义上的“作品”的可能同时，又认为香水不能体现作者思想意志的表达，不能把香水作为“作品”来保护，应当以技术秘密保护香水。

气味作为作品来保护，在国内只有一家，就是三里屯美嘉影城楼上hello kitty店铺对面的Demeter气味图书馆。其理念就是让香水也成为一本本精致的图书。

 

问题八：独创性程度、显著性程度、创造性程度，对权利排他性的限制及影响。

比如独创性程度能影响判决赔偿数额。全景视拓图片公司诉北京民俗博物馆“华表”侵权案，东岳庙2009年十一前在周边户外广告使用了“华表”，引用自“素材中国”网站，并做了修改，一审认定侵权成立，判决赔偿原告3000元。被告认为赔偿数额过高，上诉至北京二中院，二审法院认为，一审法院判决时充分考虑了原告作品独创性程度、被告主管恶意，判决数额合理。结论：独创性程度影响判决赔偿数额创作难度可以衡量作品艺术水平高低，但作品艺术水平高低不是独创性的判断标准，但创作难度的高低一般和作品著作权的排他性有必然联系，难度越高，排他性越强。摄影为例，专业摄影和普通摄影对比，后者虽为自创，但与他人作品相同或近似的概率极高。此外，摄影作品的珍贵性、拍摄难度、摄影师水平、合理使用费等亦影响数额，可参见故宫博物院诉中国商业出版社案，一审判决63万余元，二审判决31万余元。法律依据：《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第九条第二款：（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等。此外分享给大家一句话：「举证之所在，败诉之所在」。

其次显著性程度影响侵权认定及赔偿数额。这方面的案例有：1、厦华以“CHDTV”诉长虹“弧线+HDTV”商标侵权案件，广东、上海、北京法院：驳回。2、被告金凯登装饰材料公司被诉商标侵权一案，上海二中院认定：因核定使用于水盆等产品的“the spirit of water”显著性不强，不支持赔偿损失的诉求，仅支持合理开支。3、济南中院认定核准使用于16类印刷出版物的“全解”商标不具显著性：驳回对名为“小学数学全解”图书的侵权诉求。

这是今天的讲座的全部内容，谢谢大家！

 

冯老师：

上面商律师谈到了知识产权扩张及权利边界，以知识产权的“几架马车”重点是外观设计作为例子，结合了很多典型案例，同时也提到了很多理论上的问题，甚至是一些规则。当然，理论上正确或成立与否，大家都可以探讨，也可以提出不同的观点、看法。在大家互动讨论之前，我补充两个案例，也是涉及到权利的冲突的。

第一个是下午参加的研讨会，涉及到老字号的保护，涉及到字号与字号、字号与商标的冲突。当然，如果涉及到在先权利就有权利的冲突，如果不是冲突就是侵权，理论上称为“假性冲突”。

这里我随机做个调查，大家对比较有名的药品品牌知道有哪些，尤其是山东省的。这里涉案的就是宏济堂，“宏济堂”也是一家老字号。上个世纪五六十年代开始就是公司合营、社会主义改造，宏济堂企业经过八十年代改革开放，形成了两个公司，一个近年改称宏济堂制药集团有限公司，另一个形成了销售系统，成立了山东宏济堂医药集团有限公司，字号都一样。医药集团有限公司与另一家公司合资成立山东宏济堂阿胶有限公司，也是用“宏济堂”字号。北京宏济堂先注册了宏济堂商标，山东宏济堂制药集团有限公司受让该注册商标后就大范围宣传，另外在其他类别上申请注册了“宏济堂”商标。被告宏济堂阿胶医药有限公司在包装、广告上突出使用宏济堂字号、商号。现在原告制药集团有限公司告阿胶有限公司，认为突出使用构成不正当使用，要撤销不正当登记。阿胶即是保健品又是药品，涉及到字号与字号、字号与商标的冲突。一审原告获得全面胜利，现在山东省高级人民法院进行二审。这是比较典型的权利冲突问题，也涉及到老字号的保护问题以及和商标的关系。

还有一个案子就是域名和商标的冲突。西方有个很有名法律数据库，它早几年才在这个申请注册findlaw商标，在申请注册以前国内很有名的提供法律服务网站找法网作为域名在先注册。后来美国公司想在中国申请注册商标，国内公司提出异议，后来又是异议复审，然后起诉到一中院，现在又打到高院，涉及到域名和商标间的冲突。我就由这两个案例来介绍下知识产权主要领域和客体间的冲突，剩下的时间大家对商律师谈到的观点、案例包括不同的观点可以切磋交流。看大家有什么想法。

孙律师：问下关于实用艺术品的保护是不是对国内的实用艺术品保护，只是保护国外的实用艺术品有二十年的保护。

冯老师：这个问题不是没保护，《著作权法》第三次修改是明确作为一类客体保护，有些国家是包含在美术作品以内作为保护。以前著作权法中没有实用艺术品的字眼，但不意味着不保护，因为可以用美术作品来保护实用艺术品。在关于实施著作权国际条约的规定中列出对外国实用艺术品的保护，是为达到《伯尔尼公约》中的最低保护水平而应急添加的。

再有是对于商律师有些观点，不知道大家赞不赞成，大家不赞成可以理直气壮地反驳。比如对商标稳定性，如果五年内不使用就要撤销，五年外则维持稳定。认为可以在外观设计领域借鉴。不知大家对这个问题怎么看。

刘检玲（法大知识产权法专业2011级硕士生）：是不是要考虑权利人是不是故意不起诉侵权，也即是不是要考虑外观设计在先权利人的主观状态？

商律师：我明白你的意思，是不是就像放水养鱼，知道鱼小，就让你继续用，等鱼长大了我再起诉侵权，在先权利人明知他人有侵权行为而不及时起诉。

王运嘉（法大知识产权法专业2001级博士生）：我觉得要考虑诉讼法的问题，一种是放水养，一种是真的不知道，过了五年了才发现。所以说，这种情况怎样达到对侵权时效的起点，是不是借鉴诉讼法的知道或应当知道开始计算。

商律师：商标法没有从知道或应当知道开始计算侵权时效。

孙律师：商标是公告开始，有一个公示公信的问题。

商律师：现在公告是网络上的，网络一般是全世界范围的。一般公告有电子版，可能有两个问题，国外很知名的品牌影响到国内来了，第三人再在在国内注册，这样就是有主观恶意，这有案例的，虽然在国内没有适用或注册，但它的影响以及辐射到国内，驰名商标不受五年的限制，只要举证证明对方是恶意的即可。这还有涉及到知识产权的地域性的问题，如果地域性一般来说是不要打破的，但也不是绝对的。国外的商标的影响以及附及到大陆了，其域外的影响可以放到国内用。

刘成军（法大知识产权法专业2011级硕士生）：我觉得拍卖行的案例有点特殊性，因为拍卖行是国外企业是不能在国内经营的。所以我觉得其他行业国外的证明不能在国内使用。

商律师：商标和字号和域名的冲突，我们也有案例，一个是德福，是世界三大石油公司之一，但是在国内只是注册了字号，没有注册商标，现在国内有人注册字号，我们现在是用字号撤销字号，我们现在国内是证据不是很多，但是我们国外有很多证据，像中石油中石化只能用他们的，所以他们的字号已经影响到国内了。

冯老师：关于知识产权客体，刚商律师已经提到了，但是没有展开，我补充一下，就客体角度来讨论权利扩张和权利的边界，每一块有很多内容，大家完全可以根据每一小块写一篇硕士论文。

我们着重讨论一下，关于商标法的修改，比如这次声音可以作为注册商标，原来是文字、图形及组合，很简单，后来根据TRIPS协议的修改增加了一些，如符号、字母等。现在修改又增加了声音、气味、单一颜色都可以注册为商标。单一的颜色，怎么能注册为商标，你觉得单一颜色作为注册商标是不是要施加一些条件，或是什么样的条件，颜色是设计、画画基本的素材，就像写汉字要有基本的笔法。单一颜色就这么多，注册商标那还了得，商标法就简单认为条件就是能够起到识别来源的，也就是显著性的条件。

孙律师：是不是对颜色的形状有什么要求。

商律师：我国有一个单一颜色已经注册了的，就是“吉百利”商标，没有也有好多这样的单一颜色商标，像用钢板上的灰色商标，在拖拉机上的绿色商标，保护的原因是绿色用在拖拉机上是可替代的，没有功能性，所以说是可以的。

孙律师：你说的吉百利他的颜色是什么形状的？

商律师：应该是褐色的，就是一个方块的形状。

孙律师：那么他用的时候是不是也要用方块的，比如说方块红色是不是用的时候也要红色方块，而我用圆形的红色是不是就不侵犯你的知识产权。

商律师：红色在国外有在高跟鞋上的案例，因为他认为红色对女性来说有更大的吸引力。

冯老师：对于单一颜色注册商标问题，我也有建议，我认为应该加但书，不能禁止他人基于合理使用的目的使用该颜色。如果不加限制，任何单位将基本颜色注册为商标，就可以禁止他人的使用，会大大增加诉累。像阿迪达斯在欧美和中国打过很多官司，有赢有输，我的建议是要加上限制性的条件。这是关于商标客体的扩张。其实著作权客体的也有扩张，像增加了实用艺术品。比较一下国际上关于作品内容的分类，分类依据国际上不一致，也没有绝对的划分标准，有些作品到底适不适合作为一种类型，比如杂技艺术作品能不能作为一类作品保护，这样很多利益集团为了自身利益，赛事、魔术是不是也要增加呢。这次又增加了立体作品，那这些和建筑作品、模型作品怎么区分。因此客体怎样类型化值得研究。

杨源哲（法大知识产权法专业2012级博士生）：冯老师，我有个问题，您说作品类型化这个问题，不同类型适用不同的规则，这样类型化才有一定的意义。对于作品类型化肯定要有一定的意义，如果没有意义就可以试用统一的规则，划分的意义在哪呢

冯老师：作品类型化不是说不同类别适用不同的规则，像人身权、财产权一般都有，但也有某些类别只适用特殊的规则。比如说《著作权法》第三次修改送审稿中新增加的追续权、展览权，就是摄影作品美术作品的原件，其他的就没有雨，出租权就只是视听作品，计算机程序等。

英国1956年版权法有这样的趋向，最后还是改回来了，由司法实践去决定保护的范围。不一定要区分哪种作品对应什么样的权利，适用什么样的规则。

孙律师：我分享一个关于邓丽君的案例。1995年邓丽君逝世后，我国台湾地区的一个电视台和日本和香港的唱片公司联合联合出资成立邓丽君基金会，全世界范围管理邓丽君的表演、MV、演唱会、肖像等。由邓丽君的三哥管理。国内一家出版社出了一本《邓丽君_全传》的书，三十二开，在书的左上角邓丽君全传，邓丽君三个字比较大，邓丽君三个字是2010年注册为41类的商标，有图书出版，除了以邓丽君的名字命名外还有大量的邓丽君的照片。如果你作为一个实务律师，在邓丽君三哥找到你，你是以商标侵权主张侵权，还是以肖像权、隐私权、姓名权来主张权利呢？

罗娇（法大知识产权法专业2012级博士生）：我认为姓名权肯定不行，邓丽君已经逝世，死者不享有该权利。

冯老师：我补充关于蒋介石的曾孙的案子。国内出版了一本书也是介绍他的生活、肖像的书，包括和家人的合影以及单独的照片，在大陆作为两个案子，告著作权侵权和侵犯肖像权，有点类似。

罗娇：从人格权的角度论证比较难，因为死者已经没有人格权，可以从家属的人格利益的角度出发。但是，也有个问题，就是关于人格利益理论上也还是有争议。我国的人格利益法还没有出台，我个人觉得可能从商标权的角度出发更容易些。

刘成军：我是这样想的，我认为商标这块也是走不通的，但可以以照片的著作权来论证。这功夫熊猫案相类似，国内有功夫熊猫的注册商标，美国功夫熊猫2 的电影进来后，商标注册人就来打侵权，就像邓丽君这三个字是作品的内容，是对作品内容的描述性的使用，而不是指示来源，不是作为商标性的使用。

孙律师：所以现在有三个思路，第一个是走姓名权、人格权、肖像权这样一个思路。第二个思路是商标权，这也有同学反驳了，第三个是摄影作品的著作权，这个思路很复杂，涉及到两百多照片，而且基金会也很难证明照片是他们拍的。

孙律师：这个案子已经送去西城法院了，法院受不受理还没决定，昨天通知我去交费了。

刘成军：为什么要起诉了，可不可以采取合作共赢的角度呢？

孙律师：销量、定价很高，既不赔偿也不道歉，书卖到十万册，惯例是百分之八到百分之十的版税，但现在只愿拿出三万块钱。

刘成军：我认为诉讼应该作为一种谈判的手段，和解应该是共赢的最好方式。

孙律师：肯定有调解的可能，假定调不了，怎样诉讼最有利于保护原告利益，涉及到商标、版权、人格权，我的主张是肖像权、姓名权，我现在是我以邓丽君三哥的名义起诉，还有一个哥哥在世，父母逝世，还有两个兄长在世，我以三哥的名义起诉，是不是还要讲另外一个兄长作为共同原告。

罗娇：我记得有个类似的案例，就是谢俊案。

孙律师：这个案子我知道，是宋祖德涉嫌侮辱毁谤罪。最高院也有司法解释关于死者的精神利益的保护。但也只说近亲属，没说是一个近亲属还是所有近亲属。

罗娇：这个是由法院来考虑要不要通知第三人加入。

孙律师：对于这个，可以参照交通肇事案件的处理。在交通肇事时，致人死亡了，法院会通知所有的近亲属加入，这可能不是一个法律问题，而是一个司法实践的问题，法律上是不是规定的近亲属是不是所有的近亲属，赔偿了五十万是不是有精神损害赔偿，还是经济赔偿，可不可以请求侵权损害赔偿。

罗娇：这是诉讼法的问题。如果主张人格利益的保护的话，是可以主张精神损害赔偿的。赔偿损失的话要看具体的举证。

孙律师：法院的作法是不在世提供死亡证明，在世的都的来，这个案子如果算赔偿损失的话，这个损失算作遗产，是不是有继承权的都来。如果没有参加诉讼的也起诉一次，是不是要再判一次？

罗娇：再起诉是起诉遗产分割。

冯老师：这个我补充，结合著作权法、商标法的修改，有一点类似，司法实践中合作作品涉及到著作权继承是通知没有起诉的一方参加诉讼，有些是全部的都要参加。这次修改很清楚，即使是可以分割的合作作品，任何一个合作作者都可以单独起诉，起诉所获得的利益也要在合作作者中分享。我认为这样是比较合理的。

孙律师：这在电视电影作品中尤其重要。一部电影七八家出品单位，北京法院的实践是所有的出品方都得来才立案，上海是可以立案，但要问其他是不是愿意参加合作作者之一都可以起诉。回到邓丽君案，十万经济赔偿只能判一次，另外其兄长不能再立案，十万是作为遗产。如果再有两万的精神损害怎么办呢，如果我的精神损害强或弱一点怎么处理呢？

王运嘉博士：是的，如果社会地位不一样，所受损害不一样了。

孙律师：现在大哥真的起诉了，说我不要求经济赔偿，我只要求精神损害赔偿，如一块钱的案件。

王运嘉博士：我觉得这是个人的问题了。如果我愿意起诉，我符合起诉的条件，那就可以提起诉讼。不起诉就是你自己放弃你的权利。

商律师：在民事损害赔偿里，子女去世，把父母作为共同当事人，也只有死亡时才有精神损害赔偿。继承人是作为一个整体考虑的，包括刑事附带民事也是这样的。

刘检玲：我认为精神损害是各自的，一个人起诉就赔偿一个人，用填平原则就可以满足。因为精神损失是各自的，而经济损失可以作为遗产来分割，精神损失就应该适用填平原则。

冯老师：知识产权领域的精神损害赔偿，主要是著作权和邻接权，最高院司法解释没有规定得很细，但上海、江苏重庆的高级法院的指导性规定有涉及到精神损害赔偿的细化问题，如考虑作者的知名度、作品的影响，歪曲篡改丑化的程度等，但也规定了一个最高额度，如有的五万元，有的十万元，每个省不一样。

商律师：大多数人判五千元。

孙律师：这只是作为一个引子跑出来供大家思考，下次我会给大家详细分析一个我本人代理的一些或一些典型的案例。在这里先宣传一下。

冯老师：大家还有什么补充意见没有？

刘检玲硕士：我想问一下10+2的模式是什么意思？

孙律师：这个主要是10万经济赔偿加2万精神损害赔偿。像最高院的十大知识产权案件之一的晨光案就判了12万。

冯老师：我仔细听了商律师和大家的研讨，我也有些新的收获和一些观点的启发。关于权利的扩张和冲突，也是这些年我比较关注的，也形成了两本主编的著作。作为总结，也是我个人的看法：对权利的冲突和扩张和法律的适用及相关侵权问题的解决，我觉得可以简单归纳一下：

理论上讲任何知识产权具有法定性，因此每一个知识产权有权利的边界，尤其是在个案中要划分很清楚，如在专利中要有权利要求来固化，商标也是核准使用的商品和核定使用的范围要求，著作权也是只保护表达，思想和表达不能区分时则不受保护，因此也有独创性的保护。

总结一下知识产权的基点是鼓励创新，禁止假冒、剽窃行为。第二个就是权利与权利之间有正当性和边界，发生权利冲突时，是否侵权，抗辩的时候从权利的限制角度进行抗辩，在理论上就是权利冲突，一种是真正意义上的权利冲突，还有一种是并不是真正意义上的冲突——假性冲突，实质上是被告的侵权，权利的获得本来就是披着合法的外衣，没有合法的依据，如剽窃他人发明创造申请实用新型专利。处理权利冲突，总体上要掌握几个原则，一是高高举起保护在先权利的原则。当然也不是说权利在后就不受保护，也有可能有合法的权利，受到合法的保护。一是适度避让原则，权利存在和行使本身是合法的，但权利行使的范围和方式受到了限制。字号和商标发生冲突时，法官可以停止使用字号，再有就是规范使用，附加一定的条件，受到一定的限制。如恒升诉恒生案，都是计算机领域，调解结案，要求使用时附件一定的识别性标志。未注册商标的在先使用权，附加一定的条件，在原有范围内，且要添加一定的区别性标志。三是禁止权利恶意取得，权利本身有很大瑕疵，法律就必须要对其进行规制。再有就是利益平衡原则，权利冲突时，兼顾法理上的公平正义和经济学上的效率原则，保证双方当事人利益的最大化。任何个案解决对法院来说，是要定纷止争，实质上则是通过个案建构公平的秩序。典型案例就是有这种导向作用，通过个案将案例中建立的规则，建构一种秩序非常重要。我觉得可以从这几个方面考虑权利与权利之间的冲突，边界的划定。从司法实践来说，要考虑怎么判怎么解决实现立法宗旨。主要是两大块，一是要充分有效保护权利人，通过保护来激励创作，以及对创造的投资，促进国家经济文化、科技的发展。在司法实践中，权利冲突时通过和解可能也有更好的效果。尤其是我作为仲裁员、兼职律师，认为判决以法说理，调解以理说法，处理实务案件时调解具有独特魅力，能获得双方满意或者都能接受的结局。知识产权纠纷很多即是竞争对手也是合作伙伴，调解当场握手言和，这也是一个体验。

 

冯老师：今天就权利的扩张及边界与冲突解决问题，商律师做了精彩的讲解和讨论。下一场有同样精彩的案例讲解与研讨。以后和飞科艾普的合作还会继续。共同打造沙龙平台，形成真正的产学研机制。今天的沙龙就到此结束！