中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第11场（总第23期）成功举行

中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第11场（总第23期）

主题：著作权及相关案件疑难问题探讨--以一个实务律师的视角

演讲专家：孙茂成律师

冯老师（冯晓青教授，中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学无形资产管理研究中心主任）：今天孙律师给我们带来的精彩讲座是关于著作权疑难案件的研究。孙律师在知识产权诉讼实务方面经验丰富，特别是代理过一些重大疑难案件。今天孙律师将就著作权疑难案件和相关的法律问题来和大家一起探讨。演讲时间在80分钟左右，剩下时间希望大家一起交流，踊跃发表自己的观点。

孙律师（孙茂成律师，北京高文律师事务所律师）：非常抱歉，今天堵车，耽误大家的时间了。

今天要跟大家一起探讨的是著作权及著作权周边案件的疑难法律问题，这些案件都是我们所办的案件，在办案过程中我们遇到了困难和问题，也有一些经验和体会。今天主要希望跟大家探讨，取经。

在介绍案例之前，我想先谈谈著作权法修改稿中的相关问题，因为其中的很多问题跟我今天介绍的案件关系非常密切。冯老师，本次著作权修改的第三稿和送审稿都没有公开吧？

冯老师：是的，第三稿和送审稿都没有公开，但是我手里都有。第三稿和公开的第二稿的差别不大，送审稿和第三稿差别也不大，有些措辞不同，个别条文做了整合。

孙律师：今天我就介绍一下我个人对第二稿的一些看法。总的来讲，实务界认为，第二稿的一些修改之处和实务脱节，改动得非常零乱。接下来我们一起逐条看一下。

第一条是将 “与著作权有关的权益”修改为“传播者的相关权”。我个人认为著作权法修改草案当中植入了很多互联网站等关于产业方面的意见，它凸显了传播者的相关权。原来的“与著作权有关的权益”可以很好地显示著作权人、传播者与公众之间的平衡，修改后限定“传播者”就特别凸显了传播者，窄化了著作权法保护的范围，可能会忽略著作权法需要平衡和照顾（一定意义上的保护）的其他方，比如“使用者”、“公共利益”。

第二条是将中国“公民”修改为中国“自然人”，这一条我认为改得非常好。 “公民”是一个法律概念，指具有中国国籍的人，修改成“自然人”，可以照顾到在中国的无国籍人的著作权权益。

接下来是中国自然人、法人或者其他组织的版式设计。草案第29条规定：“本法所称的版式设计，是指对图书和期刊的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标题、引文以及标点符号等版面布局因素的安排。”著作权法没有规定“版式设计”的概念，该草案只是做个一个解释，但保护对象和著作权法是一致的即“出版社对其出版的图书、期刊的版式设计”，并未突破原来的内涵。但是，实践中却大量存在非出版社或非图书、期刊之版式设计具有独创性却难以用著作权法保护的案例。我的一位朋友曾经为一个公司做公司画册的设计，后公司使用了画册但没有按约定支付设计费用，笔者代理该朋友起诉公司，后一审调解结案，并未走到判决，试想如果走到判决，虽不至于败诉，但恐也无法按照著作权法给予保护，而可能根据民法通则规定的公平和诚实信用原则为其讨回费用了。因此，提升该条在著作权法中的位置排序而不增加其保护的内涵，并不显得进步。我认为应当延伸版式设计的内涵，照顾到非图书、非期刊的版式设计。

再是草案新增了“追续权”。我认为这个修改也没有太大必要。按草案第11条的解释：“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”今后绘画、书法、雕塑、摄影图片、小说原稿、作曲原谱的作者或者继承人、受遗赠人对原物的每次转售均有权分享收益。

冯老师：送审稿中这条规定已经改了，增加了对“增值部分”享有分享收益的权利。

孙律师：我认为这条规定不太合理。该条看似对权利人的保护和照顾，但实践中无法执行，问题主要有，一、原物的第二次转售并不需要强制登记或备案公示，那么权利人如何知晓原物发生转售。

冯老师：我再补充一下，第三稿中对此已经做出了修改，增加了限于“拍卖行为”的条件。因此这个问题就不存在了。

孙律师：那么第一个问题就不存在了。

第二个问题是，假设权利人知晓发生转售，收益如何分配？例如，第二次转售的增值部分为一百万，那么应该分给作者多少钱？

杨老师（杨利华副教授，中国政法大学副教授、硕士生导师）：借鉴法国的模式，依照一个复杂的计算方式，按增值部分的一定比例来分配，如3%或5%。实施这种模式，需要制定具体的实施办法。

孙律师：再有，在草案第3条第九类新增“实用艺术作品”，是立法一大进步。原著作权法并未规定“实用艺术作品”更谈不上保护，原先只在国务院《实施国际著作权条约的规定》第6条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”国务院该条规定只对外国实用艺术作品予以保护，而对国内实用艺术作品法律留白，一直被世人诟病，被称为“超国民待遇”。在实务中，无论是外国人的还是中国人的实用艺术作品的保护一直是空白。冯老师曾经提到实用艺术作品可以作为美术作品予以保护，但是美术作品仅限于绘画、书法和雕塑，假设一个实用艺术作品不是雕塑，例如一个精美的茶壶或者烟灰缸，如何得到保护？我建议对中国人的实用艺术作品给予著作权保护，解决“超国民待遇”的问题。

第十二类客体是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”合并为一类，即视听作品。我认为这个修改对权利人来说是一个福音。视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。

冯老师：我补充一下，送审稿中对此做出了修改，将“借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品”中的“传播”二字改成了“被感知”。因为现在很多投资很大的电影作品制作完成之后并没有播出，即未传播但是可以被感知。如果只包含传播的电影作品，保护范围就很小了，所以将保护条件改成了“被感知”。我认为这个修改很好。

孙律师：我们现在为很多唱片公司提供法律服务，这些公司会销售很多演唱会的DVD光盘，或将演唱会放在网络上进行传播。正如大家所知，MTV已经毫无争议地作为微电影受到保护了。现在法院多将演唱会的DVD光盘认定为录像制品，因为演唱会DVD是通过一个机械复制行为产生的。著作权法上，作品有17项权能，而制品只有4项权能，有很多地方保护不到，我将在后面的案例当中详细介绍。

冯老师：我补充一下，第三次修改删除了“录像制品”这个概念，不再专门对它进行保护。如果符合独创性要求，那么可以按照视听作品来保护，如果不符合独创性要求，那么就将得不到著作权保护。

孙律师：第七条将“时事新闻”改成了通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息。我认为这是对“时事新闻”的一个解释。

冯老师：这是把《著作权法实施条例》中的规定移到这里来，并且增加了“信息网络”媒体，扩大了范围。

孙律师：第八条将“民间艺术作品的著作权”改成了“民间文学艺术表达”，如此修改是为了和草案第7条保持一致，第七条规定著作权及于表达。

冯老师：现行著作权法规定作品是“智力成果”，送审稿改为了“智力表达”，因此第八条也做了相应的修改。我个人不认同这种修改，我认为还是将作品定义为“智力成果”较为合理。我应国务院法制办邀请出具的专家建议中指出，建议增加作品是基于创作而产生的智力成果这一条件，这样既能够区分著作权保护的客体和邻接权保护的客体，也能够区分著作权的客体和其他知识产权的客体。

孙律师：关于署名权的修改，即决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利，原为“表明作者身份，在作品上署名的权利”，立法有进步，明确了作者有权决定不署名，解决了作者不愿署名但“被署名”是否侵权的问题。

草案修改了保护作品完整权，将其界定为修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。原“保护作品完整权”强调对作品内容完整的保护，即不能修改主体思想不能歪曲篡改作品愿意，而“修改权”强调对形式完整的保护，不能增删作品。此次修改将“修改权”权能之一纳入“保护作品完整权”，我认为逻辑上不是那么完整。

冯老师：我当时给国务院法制办的意见是不要将修改权纳入到保护作品完整权当中。因为我国应对遵守《伯尔尼公约》关于保护作品完整权的规定，即有损作者声誉的行为才构成对于著作权的侵害，而草案的规定没有体现这一条件。

孙律师：草案将发行权规定为，以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，新增了“其他转让所有权的方式”。如果用100本书交换1台电脑，是否侵犯图书发行权？我认为本条规定解决了这个问题。

冯老师：这个修改使得发行权的覆盖面更广一些。

孙律师：草案将出租权修改为，有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品的原件或者复制件的权利，计算机程序不是出租的主要标的的除外；原为“即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。赋予了包含作品的录音制品的出租权，是对录音制作者的利好，但是因为我国早已没有录音制品出租市场，所以该条规定名义上是为了和国际条约接轨，但已无实际效用。另外值得注意的是，只是赋予了包含作品的录音制品的出租权，比如唱片CD、相声CD均享有出租权，而对不包含作品的录制品，例如自然界的各种声音的录制品，不享有出租权。我认为没有必要做这种区分，可以都赋予出租权。

播放权与下面的信息网络传播权都非常重要。播放权是对原来的广播权的修改。著作权法关于“广播权”的定义为：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。这条规定有两层意思，第一层意思是以无线方式公开广播或者传播作品，即一定要以“无线”方式；第二层意思是以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，即以“有线”的方式传播“广播的作品”。即如果第一层就是以有线方式传播的，那么就不属于广播权规定的行为。

草案将播放权定义为，以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。这个规定完全颠覆了原来的广播权的定义。

冯老师：现行规定基本上照搬了《伯尔尼公约》的规定，但是《伯尔尼公约》制定时还未出现有线传播的技术，随着技术的发展，现行规定就不能够满足现实需要了，因此需要修改广播权的定义。

孙律师：这个规定是为了适应新技术带来的新的传播方式，但是如果将播放权的规定与下面的信息网络传播权的规定结合起来看，就会产生问题。

草案将信息网络传播权规定为，在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本次修法新增了直播、转播两种传播形式，与播放权的内容产生了一些重叠。

草案修改的“播放权”和“信息网络传播权”的权利内容中都包含了转播行为，但现行法和草案都未对转播行为做出解释，转播的规定来自于《罗马公约》。按照1961年《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》（也称“罗马公约”，我国并未加入该公约）规定：“转播，是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。”可见，“转播”的唯一特征是“同时”。因此本次修法并不能解决现实中存在的问题。《罗马公约》囿于当时的技术手段，将转播局限于“广播组织”的行为。随着技术的发展，传播手段的丰富，我认为将转播定义为“同时”播放的行为即可，而不必局限于“广播组织”。假设央视网正在播放《闯关东前传》，政法大学的网站也在播放，那么侵犯了央视网的什么权利呢？是播放权还是信息网络传播权？

冯老师：孙律师说得很有道理，这确实是个大问题。第二稿对传播权和信息网络传播权的内容没有界定清楚，形成了交叉重叠，第三稿修改了第二稿的规定，送审稿又恢复了现行法的规定，大家可以思考一下，为什么又恢复了现行法的规定？现在的信息网络传播权仅限于交互的传播。

孙律师：“信息网络传播权”强调“交互性”，为的是弥补随着科技的发展和传播手段的变化造成的“广播权”无法规制的不足，这两项权能应该有明显的不同，而非此次修改的如此混乱，即使求其次，两项权能合并也可以。

接下来是翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。实务中有一个问题，假设央视在播放一部电视剧，该电视剧的著作权属于央视，授权广东台播放，广东台将电视剧的配音改为粤语配音，是否属于翻译行为？另外，简体中文转换成繁体中文是否属于翻译行为？

冯老师：根据全国人大出的著作权法修改导读，将普通话转换成粤语肯定不算是翻译。

孙律师：我也是这样认为，普通话与粤语只是发音不同，二者并非不同的语言文字。我认为将简体中文转换成繁体中文也不算是翻译，因为二者同属一种文字。“语言文字”是指，既是语言又是文字。汉字转换成藏文，是否属于翻译呢？

冯老师：将汉字转换成少数民族语言，肯定属于翻译。

孙律师：我国应当对翻译权进行细化，做出更精确的解释。

草案将修改权规定为，对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这个规定窄化了修改权的范围，若修改权只限于对计算机程序的修改行为，可将其直接称为“计算机程序修改权”。我认为这是措辞上令人不太满意的地方。为免新法和旧法衔接上的混乱，不如直接修改为“计算机程序修改权”。

草案第十三条规定了演绎作品的定义和权利归属，即以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者享有。

草案第十四条规定了合作作品的问题。实务中经常碰到一部电影片尾署名5家投资拍摄，若遇到侵权情况，其中1家提起诉讼，北京的法院会要其他几家出具授权或声明放弃。上海的法院的做法是，其中一家起诉即受理，受理之后法院依法追加其他四家为共同原告，若不出庭即视为放弃。这可以算是上海法院便民的方式，但是无法解决北京法院的苛刻条件。有的投资方要么是境外要么可能已解散，要么是党政军机关（如《亮剑》一类的军旅题材电视剧，多与军队或国防部合作），出具这种法律文件特别困难，从而造成维权十分困难，而网站却可以肆无忌惮的随意播放，非法获益，十分不公。这次修改解决了这个问题，他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。新增此条款是修法进步。

草案修改了特色职务作品的规定，即“职工为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。如无约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、（删除”地图“）、计算机程序、受聘于报刊社或者通讯社创作的作品、以及大型辞书等作品（新增）的著作权由单位享有，作者享有署名权；职务作品的著作权由职工享有的，单位可以在其业务范围内免费使用该作品”。

不知为何删掉“地图”？一个人绘制地图是非常好困难的，必须依靠测绘局等掌握大量信息的机构或组织才能够绘制出一份相对比较精确的地图。但是，送审稿中又恢复了“地图”这一项。

增加了“受聘于报刊社或者通讯社创作的作品、以及大型辞书等作品”。我认为增加“大型辞书”是合理的，因为个人是不可能完成辞书的编纂工作的。但是“受聘于报刊社或者通讯社创作的作品”，我认为有一定的问题。例如依照现行规定，一个新华社的记者，在新华社工作期间拍摄的作品属于职务作品，著作权归属于个人，新华社有优先使用权，并且未经新华社允许，记者不能够许可光明日报使用。草案删除了“作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”，这一修改对单位有风险，试问，在职业心态较差诚信缺位的社会如何规制“一图二卖”？另外，单位有权“优先使用”改为“免费使用”，这一改动对职工不公平。

冯老师：送审稿对此改动很大，删除了“大型辞书”，保留了其他作品。增加了奖励的规定，如果著作权属于单位的话，那么单位应当根据职务作品的质量和数量给予职工奖励，以鼓励职务作品的创作，我认为这一增加较为合理。

孙律师：由于时间有限，下面我挑选较重要的修改之处进行介绍。草案第三十六条规定，将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播，表演者和录音制品制作者共同享有获得合理报酬的权利。新增此条是立法一大进步。困扰唱片公司等录音制作者多年的公播问题一定程度破冰，部分解决了商场、饭店等商业场所公开播放歌曲但录音制作者无法获得报酬的难题，也部分解决了现如今很多网站提供的电台服务侵权问题，比如“豆瓣FM音乐”，该类网络电台并不提供“交互式”服务而只按照其自身提供的曲库顺序播放，你可以选择下一首歌，但是你无法提前知道下一首歌是什么。

但是，该规定仍存在一些问题，表演者和录音制作者共同享有合理报酬权是何意？不能单独享有吗？

钟丽琼（中国政法大学知识产权法专业2012级硕士研究生）：送审稿对此进行了修改，删除了表演者，仅规定录音制作者享有合理报酬权。

孙律师：通过和大家一起梳理一下本次著作权法修改的基本情况和问题，有利于接下来对于相关案例的探讨。

今天我要给大家介绍的九个案例中有八个案例是我自己代理的，另外一个案例是别的同行代理的。通过八个案例，我提出了五个大问题和十六个小问题。

第一个案例是关于上次沙龙结束时，我提到的关于邓丽君的一本书。这本书的书名为《邓丽君全传》，其中有两百五十幅邓丽君的照片，大家可以传阅一下。同时，“邓丽君”又是邓丽君文教基金会的注册商标（41类，包括图书出版）。

第一个问题是，针对“邓丽君”三个字在图书封面上的突出使用，基金会是否可以主张商标侵权？我在微博上也做了一个调查，@了很多版权律师，倾向性的意见是不侵权。因为写邓丽君的传记不可避免地要使用邓丽君的名字，这样的描述性使用并非作为商标的使用。相比之下，书脊上的图书商标（例如“磨铁图书”）虽然很小，但是能够起到区别商品来源的作用。而图书封面上“邓丽君”三个字虽然很大，却不属于商标性使用，所以不构成商标权侵权。因此，对于这个案子，我没有采取商标权侵权的思路来办理。

那么，第二个问题是，主张摄影作品著作权是否可行？现在无法确认书里面的两百五十幅照片的著作权归属。因此，采取这个思路需要先进行一个确权诉讼，确认著作权归属之后才能够进行侵权诉讼，此过程非常复杂，维权效果也不理想。所以主张摄影作品著作权侵权的思路也被我们否定了。

第三个问题是，能否主张侵权了邓丽君的姓名权和肖像权？死者姓名和肖像被侵权后如何维权？《民法通则》规定，公民享有姓名权、肖像权。公民指的是活着的人，那么死者是否享有姓名权和肖像权？鲁迅死后，很多人用鲁迅的名字命名教育机构（如鲁迅学院），或将鲁迅的头像印在邮票上，鲁迅之子周海婴起诉。最高人民法院针在关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案的答复中称，公民死亡以后，肖像权应当受到保护。任何侮辱、丑化或者以营利为目的使用死者肖像，近亲属有权起诉。受理此类诉讼之后，应以调解结案为主。调解不成的，根据实际情况判决被告是否应当承担侵权责任，以及如何承担侵权责任。

最高院的答复解决了立案的问题，4月10号我在西城区人民法院请求将《邓丽君全传》一案立案，4月11在东城区人民法院请求将以邓丽君的名字命名的演唱会侵权一案立案，到5月27日西城区人民法院才决定立案，6月3日东城区人民法院才立案，但以最高院的答复仅针对肖像权为由，要求撤掉侵犯姓名权的诉由。

解决了立案问题后此类案件怎么判决，能否赔偿损失？《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的第三条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。《邓丽君全传》这本书既没有侮辱行为也没有诽谤行为，所以不属于本条第一项规定的行为，该书也未涉及披露隐私的问题，因此也不属于第二项规定的非法披露行为，显然也不属于第三项规定的设计遗体的行为。第四条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。该书中的照片很难界定是否属于“具有人格利益的特殊作品”，所以无法适用第四条来保护。因此，这个司法解释解决不了赔偿的问题。

该司法解释中未规定营利性使用死者肖像的问题，而最高院的答复中提到了这类行为。同时，依据该司法解释，死者的肖像受到侵害，近亲属只能请求精神损害赔偿，而未规定赔偿损失。中国的精神损害赔偿数额非常低，所以，如果本案只能请求赔偿精神损害的话，可能判决不赔或很低的赔偿额。被告通过该书获得了至少几十万的收益，通过侵权行为获益了，是否应当以获益部分赔偿损失？

武志孝（中国政法大学知识产权法专业访问学者、山西师大法学院教师）：但是你需要有充分证据证明原告的损失是多少，不能将被告的收益直接等同于原告的损失。

孙律师：这个损失很难计算。

武志孝：邓丽君已经社会化了，并非仅仅是其家里的人，所以说计算损失时应当考虑到邓丽君的家人和社会公众。此外，该书是对邓丽君的美化，如何证明邓丽君的家人有损害？很难说得通。

孙律师：如果邓丽君在世，这种情况是否需要赔偿损失？例如，前一段时间我代理的一个案子，江苏人民出版社出版了一本《苦命的周迅》，其性质属于传记。

如果不发生侵权的情况，那么《邓丽君全传》一书需获得授权并支付许可费，许可费可以作为邓丽君的遗产由家属继承，因此我认为还是应当赔偿损失。

罗娇（中国政法大学知识产权法专业2012级博士生）：如果请求损害赔偿，首先要证明因果关系。我想，是否可以主张不当得利返还？出版社的得利属于不当得利，邓丽君的近亲属可以主张不当得利返还。

孙律师：这也是一个解决思路。但是不当得利返还与侵权是两个独立的诉讼，所以若主张不当得利返还，我们还需要更改诉由或增加诉由。不当得利的前提是被告已经获益了。若被告提出，该书只印刷了五千本，除去印刷成本和撰写成本后，销售后并无收益。此时主张不当得利就无法达到好的维权效果了。

第二个大问题是，广播组织权的权利主体和侵权主体能否延伸到互联网？按照现行《著作权法》，广播组织有两项权利，一是禁止他人转播其播放的广播电视节目，二是禁止他人录制其播放的广播电视节目并复制音像载体。

第二个案例是，央视国际网络有限公司诉深圳金亚太科技有限公司、北京美如画科技有限公司、北京祥远天意商贸有限公司。消费者购买被告产销的“美如画V8抽拉式硬盘高清播放机”（以下简称机顶盒）之后，将其与互联网连接，不需另外付费，就可以收看电视节目。该机顶盒通过互联网向用户提供电视“直播”和“回播”（一周之内）服务，涉及的电视频道有CCTV 1-12 、新闻、少儿、音乐、海外、高清、世界地理、风云音乐、法语频道，共计21套。若机顶盒通过互联网播放央视正在播放的节目，侵犯了央视的哪项权利？

原告经中央电视台授权，取得了以上所有电视频道电视节目之独占性的通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，被告未经原告授权即进行以上电视频道和电视节目的“直播”和“回播”服务明显是对原告著作权及相关权利的故意侵害。

第三个案例和第二个案例相似，是央视国际网络有限公司诉中国电信股份有限公司长沙分公司。如果消费者家中接入了电信宽带，每年缴纳服务费，中国电信股份有限公司长沙分公司将免费安装并附送电信机顶盒，消费者即可观看“ITV”，可以观看到央视的所有频道的直播、回看和点播。

第7个小问题，中央电视台对“节目”和“频道”享有哪些权利？第8个小问题，央视国际网络有限公司对“节目”和“频道”享有哪些权利？原告为央视网，并非广播组织，不享有广播组织权。央视网经中央电视台授权后，取得了中央电视台的所有电视频道和电视节目的独占性的通过信息网络（包括但不限于互联网络）的权利。是否可以理解为，中央电视台已经将所有电视频道和节目的信息网络上的广播组织权授予了央视网？也即，央视网作为一个互联网机构，是否可以成为广播组织权的主体？

第9个小问题，被告也不是广播组织，其是否可以成为广播组织权的侵权主体？

案例二是和解结案的，案例三已经起诉了，但还未开庭。全国现在只有一个关于IPTV的广播组织权案例，就是嘉兴华数起诉嘉兴电信IPTV案。嘉兴华数也是一个互联网公司，而非传统意义上的广播台。此案法院判决原告败诉，理由有三条。嘉兴华数享有黑龙江电视台的授权，可以作为广播组织权的主体，但嘉兴电信并非广播组织而是互联网公司，广播组织权的侵权主体不能够当然地涵盖互联网公司。我认为这是一个矛盾的逻辑。既然被告不是广播组织，其转播电视节目的行为不属于侵权，那么原告也并非广播组织，所以不应当享有广播组织权。判决的第一条理由是，原告虽然不是广播组织，经营范围也没有包括电视节目的传输，但是《著作权法》和最高院的司法解释并没有明确地限制广播组织只能将广播组织权授权给具有广播组织条件的单位，因此原告可以作为广播组织权的主体提起诉讼，可以要求被告停止侵权并赔偿损失。第二条理由是，被告是通过IP网络来实施的侵权行为，广播组织的转播权不能够延伸到互联网。第三条理由是，如果将广播组织的转播权扩大到互联网，政策上将不利于我国三网融合的进程。该案上诉到嘉兴市中级人民法院后，法院维持了原判，并将其作为嘉兴地区的十大知识产权案例来宣传。

因此，我希望和大家探讨，广播组织权的权利主体和侵权主体是否可以延伸到计算机互联网？期待著作权法修改草案能够尽快通过，以解决这个问题。

第四个案例是央视国际网络有限公司诉北京时越网络技术有限公司。希望通过这个案例，和大家一起探讨三个问题。央视春晚和央视元宵晚会法律上算作品（类电影作品？汇编作品？）还是录像制品？作品和录像制品对维权的影响？是否可以适用反不正当竞争法？

被告在网站www.uusee.com（悠视网）官网和客户端软件直播《2012年央视春晚》和《2012年央视元宵晚会》，客户端播放时悠视网直播页面中加框链接了CNTV播放器。

悠视网通过其客户端传播2012年的春晚，春晚的性质是什么？实务界认为春晚是一种“类电影作品”或汇编作品，但是海淀法院将春晚定性为录像制品。法院认为春晚的独创性程度还未达到一定的高度，不同于电影作品和类电影作品。悠视网将央视网的CNTV播放器内嵌到自己的网站中，使用户不必脱离悠视网即可观看央视网的节目。由此，法官将案由从著作权侵权改为不正当竞争，适用《反不正当竞争法》第二条解决了这个案子。如果将春晚作为视听作品保护，无论是点播还是直播都侵权，或者也可以直接从广播权的角度来解决该案，不会有什么障碍。

第四个大问题是，侵犯著作财产权是否可以判决赔礼道歉或消除影响。在我代理过的一百多件著作权案件中，几乎所有案件我都会要求被告赔礼道歉或消除影响，但是截至到目前，只有两件获得法院的支持。法院认为只有侵犯著作人身权才可能适用赔礼道歉和消除影响，若只侵犯财产权则不适用。

第五个大问题是，民事审判中能否认定“非法出版物”。假设权利人授权他人复制DVD光盘，授权期间为三年，授权到期后被授权方依然在复制同样的光盘。起诉到法院，法院要求原告证明被告是超期复制，原告很难证明被告的复制时间，因此法院多判决原告败诉。

根据新闻出版总署发布的规定，如果光盘上只有普通的商品货码，没有ISBN码，该光盘一定是盗版的。正版的光盘上应当印有标准书号，2007年11月之前是10位，之后跟国际接轨是13位。行政程序中可以认定非法出版物，但是极少有法院在民事诉讼中认定非法出版物。

大家可以探讨一下，法院是否可以在民事诉讼中认定非法出版物？法院能否因为是非法出版物，就判定被告的复制行为侵权？有些被告会进行抗辩，认可其复制传播的是非法出版物，但是获得了原告的授权，因此其复制行为只是行政违法，原告无法证明其行为属超期复制，因此其行为并未侵犯原告的著作权。法院能否因为认定了非法出版物就判决被告侵权？超授权数量的正版，依然侵犯了原告的著作权，这个观点是否正确？

由于时间没有把握好，问题可能说得不是很细致，总体上就是这五个大问题，同学可以对其中感兴趣的问题发表自己的看法。

冯老师：不知大家有没有注意到，最近几次学术沙龙请的都是高文律师事务所专注于知识产权实务的律师。从实务方面，至少有三点可以给我们启发。第一，要善于运用法条，特别是司法解释。对于律师办案，司法解释是非常重要的。第二，要注重细节。无论代理原告还是被告，有时候很小的细节就是案件的突破口、关键点，如书脊上的标记、光盘上的条形码等。很多单独的细节对案情很重要，以后大家从事实务时应注意。第三，要注重创新。实务中无论是法官还是律师，都可以换一个思路来办理案子，如果著作权侵权行不通，可以通过不正当竞争来解决。例如王跃文诉王跃文一案。被告故意将名字改成与原告（著名作家）同名，被告的图书并未抄袭原告。长沙市中级人民法院的法官利用创新思维，利用不正当竞争来解决此案。律师打什么，著作权、商业秘密还是不正当竞争，是有讲究的。如果诉由找错了，导致证据不足，很可能被判决败诉。前不久，我参与了某高级人民法院二审的一本书涉嫌侵权纠纷案专家咨询论证，建议原告主张商业秘密侵权。被告称未抄袭原告，但原告的书名作为一个创意，具有巨大的商业价值，被告抢先出版了。该书名的图书，尽管内容并不雷同，但无疑对原告造成了损害，因此建议原告主张商业秘密侵权。今天孙律师的讲座中，至少有这三点，可以给大家启发。

关于案例中的问题，我们可以回忆一下。

首先，著作财产权的损害是否能够适用赔礼道歉？我个人认为法院很难支持。从律师的诉讼策略来讲，如果被告的行为涉及到对原告人身权的侵害，则可以主张赔礼道歉。

在南京的一个案件中，我以律师身份代理被告，原告对金钱赔偿不感兴趣，就想让被告赔礼道歉，被告宁愿多赔钱也不愿赔礼道歉。最终法院以侵犯署名权为由，判决被告赔礼道歉。

还有央视国际网络有限公司做原告的案件，起诉其他的网站直播、转播或者回播其播放的节目。去年，我参见了某著名国际网络有限公司举办的一个专家研讨会，会上他们谈了做原告的案件，其中一些败诉了。现行《著作权法》规定的信息网络传播权，权利主体有作者、表演者、录音制品制作者，而没有广播电台、电视台。现在理论上对于网播（webbroadcasting）行为仍然有争议，所以主张侵犯信息网络传播权，法律上没有依据。下一步著作权法修改如何解决这个问题，大家可以探讨。

孙律师：冯老师刚才提到了侵犯著作财产权很难适用赔礼道歉、消除影响这个问题。我本人做的上百个案子，只有两个得到支持了。保护并不是实施著作权法的最终目的，著作权法的最重要的作用是对正确的版权价值的导向。这样的立法、司法和执法是否能够引导社会公众真正尊重版权，尊重权利人的创作，尊重传播者的合法权利。我个人认为现在著作权法没有起到这样的导向作用，司法和执法也没有起到这样的导向作用。很明显的一个问题是，同样的侵权行为，判决的赔偿金额越来越低。而且，很多法官按照自己的喜好来判案，我举两个例子。

第一个例子，当事人决定低于3万不和解，法官认为两万五千差不多，最后没调解成功，法官判决被告赔偿两万。由于当事人和我的坚持，法院判决赔偿的数额比被告愿意赔偿的还少。同期另一个案子，原告认为赔3万就可以了，法官也认为3万差不多，但是被告只愿赔2万，最后调解没成功，法官判决被告赔偿4万。谁给法官的工作制造难度，谁就倒霉；谁给法官的工作制造便利，谁就占优。

回到《邓丽君全传》一案，我认为该图书实用“邓丽君”三个字是不侵犯商标权的。商律师代理了《公司的力量》一案，“公司的力量”已经被注册为商标（41类，包括图书出版）。山西出版集团未经商标权人的许可，出版了《公司的力量（中国篇）》一书。

商律师（商家泉律师，北京高文律师事务所律师）：我们起诉的不是山西出版社，而是“多看”。

孙律师：不管起诉的是谁，诉由是商标侵权。大家认为，这是否构成商标侵权？

商律师：商标保护的是这几个字本身呢，还是商标背后的价值？我认为商标保护的是商标背后的商誉和商机。“公司的力量”和“邓丽君”两个商标背后都蕴含着商誉和商机，因此使用者的目的和动机不纯。图书的标题虽然和商标结合在一起了，但是应当将版权和商标分开来看。

孙律师：我认为《邓丽君全传》一书不侵犯“邓丽君”商标权，《公司的力量（中国篇）》可能会构成商标侵权，我不能肯定。商标主要保护的是长期经营、积累的商誉，或者说是区分商品来源的作用。大家看到“公司的力量”，肯定首先会想到正版的《公司的力量》一书。《邓丽君全传》一书对“邓丽君”三个字的使用是不可避免的，而“公司的力量”的使用则是可以避免的。

冯老师：我补充一点，我认为这类案子还要看商标的知名度和影响力，包括图书的作者，都是评判案件的参考因素。

商律师：我们提交了大量证据，证明“公司的力量”商标的知名度，它可以起到区别商品来源的作用。

冯老师：我认为“公司的力量”商标是有一定显著性的。邓丽君案光从正封面看是不侵犯商标权的，“邓丽君”三个字在封面上的使用属于合理使用，证明其使用属于说明性使用、指示性使用、叙述性使用之一即可。

商律师：刚才这位同学（罗娇）说的主张不当得利，我觉得很好。针对有合法来源，可以不赔偿这种情况，是否可以主张不当得利？若要主张不当得利，需要证明对方获利，造成我方损失。

冯老师：从知识产权的本质来说，特别是将保护和侵权联系在一起，知识产权是对市场份额控制的一种专有权利。盗版对原告的潜在市场是有影响的。客观上盗版不一定引起损失，但潜在的损失是有的。

商律师：冯老师，在有合法来源，不赔偿的情况下，能否主张不当得利？

冯老师：有合法来源，一般就是主观上没有过错，从损害赔偿来说，没有过错就不赔偿，但是要停止侵权。这是比较明确的。

商律师：是否可以主张不当得利？我们起诉的是销售商，销售商能够证明有合法来源，但是原告的市场份额确实会由于被告的销售行为受到影响。

冯老师：可以结合民法原理来探讨，尽管有合法来源且没有过错，但是客观上对原告的市场机会和市场份额有一定的影响，此时能否通过不当得利来补偿。

罗娇：好像美国法已经有了利用市场份额来计算损失的方法。

商律师：那好像是针对专利案件的。

孙律师：在很多案子中，我们都向法官介绍国外的先进做法，衡平法的案例具有导向作用。在美国，商业模式、动机如果是恶意的，那么法院会找直接的法律依据来判决。在国内的司法实践中，很少有法官有这样的倾向。

武志孝：无论是原告还是被告，都想把自己的权利扩张到无限大。从社会公益的角度看，只要是促进社会进步的行为都应当提倡。

商律师：我觉得这个问题涉及到多大的利益才达到用法律去规范的程度，涉及到整个的平衡。

冯老师：实际上，知识产权有个很重要的特点是法定性。著作权保护的范围有多大，权利扩大到什么程度，最后考量的基准与原则就是权利人和社会公众利益间的平衡。《著作权法》没有规定广播组织的信息网络传播权，就是利益平衡的产物，考虑到对权利的保护和社会公众的平衡。

商律师：关于侵犯著作权财产权能否适用赔礼道歉、消除影响的问题。最高院的一个指导意见，规定了侵犯财产权时可以适用消除影响，但不能适用赔礼道歉，只有侵犯人身权时才能适用赔礼道歉。

孙律师：我认为原告的坚持并非由于争面子，而是基于商业秩序的考虑。赔礼道歉、消除影响可以对被告的商誉造成一定的影响，我认为不应当区分侵犯的到底是人身权还是财产权，应当考虑判决赔礼道歉、消除影响是否能够起到导向作用。

刘检玲（中国政法大学知识产权法专业2011级硕士研究生）：我认为应该考虑到法律逻辑的问题。适用消除影响有很多被支持的案件，但是支持适用赔礼道歉的案件好像很少。

孙律师：东城区法院曾经判决支持适用赔礼道歉。

冯老师：对于我国著作权法关于赔礼道歉、消除影响的规定，其实国外的学者、法官不理解，1990年的著作权法甚至规定要“公开”赔礼道歉。虽然有法院判决适用赔礼道歉了，但是有法院判决不一定是对的，也可能是法院判错了。从法律逻辑上讲，单纯的著作财产权侵权不适合适用赔礼道歉。

罗娇：能够用财产来弥补的就不用人格方面的惩罚方式。侵犯人格权引起的损害是无法用财产计算价值的，所以才引入赔礼道歉等方式来弥补。侵犯财产权带来的损害都是可以用财产来等价计算的，因此我也认为赔礼道歉不应当适用于单纯财产权侵权的情况。

孙律师：我觉得你说到点子上了。中国民法的法律原则还是填平原则，并不体现惩罚性。

商律师：前几年，十二个高级人民法院的庭长、最高人民法院的庭长和学者开了一个研讨会，好像冯老师也参加了。

冯老师：是的，我也参加了。那个研讨会专门讨论了知识产权侵权损害赔偿问题，问题之一就是赔礼道歉的适用。基本观点是，赔礼道歉应当严格适用，如果没有侵犯著作人身权，就不要适用赔礼道歉。

孙律师：我想再强调一下广播组织权的问题。我对广播组织权理解是，广播电台、电视台有权禁止将其播放的广播电视进行转播，并未强调侵权主体是否必须是广播组织。即对权利主体有限制，但是对侵权主体无限制。所以我认为，华数一案，还是可以判决华数胜诉的。

商律师：我认为，实质上还是要看技术，主要看转换是怎么通过技术实现的。

孙律师：这个的确是从央视网上链接过去的。问题是，如果观众在央视网上观看节目，会看到央视网上的各种广告，而通过机顶盒来观看节目，就不需看到广告了，因此观众将不愿到央视网上观看节目。这将影响到央视的广告收益。

祁战勇（中国政法大学知识产权法专业2012级硕士研究生）：我认为此案与索尼案有相似之处。

冯老师：美国法院基于技术中立原则，对于索尼案判决不侵权。

罗娇：我认为这就是一个网络传播权的问题，只是把电脑屏幕换成电视屏幕而已。

孙律师：希望有机会再将正在进行中案件的结论跟大家做个汇报。谢谢！

冯老师：我总结一下。今天主要是研讨著作权疑难案件，孙律师还谈了他对于本次著作权法修改的理解，对于理解今天的案件很有帮助。实际上，律师承办的案件本身也暴露了我们立法上的缺陷和模糊之处。英美的判例法通过案例推动立法发展，尽管我们国家不是判例法国家，但是我们也应当关注重大疑难案件，例如最高院发布的十大案例。

我希望把学术沙龙培养出一个品牌。我参加的实务也不少，例如重大案件的专家论证和代理，有时候我选一个类型的经典案例，例如已经出具专家意见书的案例，我可以把意见书带过来，提前把材料发给大家，大家先了解一下，然后再集中探讨。这个学期，大家都很忙，我们虽然办了几次沙龙，但还是有些遗憾，本学期只邀请了一位专家做专家讲座。我已经联系了好几位准备下个学期开讲。当然还有和高文的继续合作，我们的沙龙还会继续下去。

最后，再一次对孙律师的精彩演讲表示感谢。

（记录稿整理：刘颖，中国政法大学知识产权法专业2012级硕士研究生）