中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第14期（总第34期）成功举行
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2014-11-17 阅读数:
中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第14期（总第34期）
题目：知识产权中的惩罚性赔偿制度
主持人：刘利虎。中国政法大学出版社学术编辑部主任；中国政法大学民商经济法学院知识产权专业2014级博士生
举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心
时间：2014年11月1日晚7:00-9:00
地点：中国政法大学学院路校区教学楼311
讲座内容
刘利虎：
大家晚上好，这次的学术沙龙将由我来主持。
因为2013年商标法修改已经规定了惩罚性赔偿，所以关于是否需要引入惩罚性赔偿制度的问题今天就不讨论了。首先，我想对惩罚性赔偿制度的概念、起源、历史发展、如何引入到知识产权领域、有什么特点、学界有什么正义做一个简单的梳理。之后我们把重点放在2013年修改的商标法的规定和著作权法、专利法的修改草案上来，着重讨论惩罚性赔偿在我国知识产权领域里的适用问题。
惩罚性赔偿，是指侵权人给予被侵权人的赔偿数额超出被侵权人实际损失的一种赔偿方式，和补偿性赔偿相对。它起源于英美法系，一般学者认为最早是在1763由英国的Lord Camden法官在Huckle诉money侵权案里确定的。后来美国也通过判例确认了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度在英美法系比较普遍，而大陆法系国家对它的反对声音较多。但二十世纪，德国、法国等大陆法系国家也引入了惩罚性赔偿制度。我国台湾地区也大规模的将其引入，比如商标法、专利法、正当营业法、商业秘密法等。起初的惩罚性赔偿制度类似于刑法中的罚金，是针对一些刑事上的侵害行为，如诽谤、诱奸、诬告、非法侵犯住宅、非法拘禁等行为，是为了平息在这些案件里当事人因名誉损害而遭受到的痛苦而设立的。在十九世纪初期，惩罚性赔偿制度的功能从制裁、遏制不法行为转向民事领域，在侵权法领域适用比较广泛。在二十世纪时，由于社会发展和第二次工业革命，出现了一些大企业。在大企业和消费者之间形成了一种不对称的关系。法院为了保护消费者的权利，制裁大企业反复侵权的现象，在消费保护法领域了这个制度。之后在产品责任和合同领域也出现了惩罚性赔偿。到了二十世纪下半叶，美国率先陆续在商标法、专利法和统一商业秘密法规定了惩罚性赔偿制度。随后英国也在其版权、外观设计和专利领域规定了惩罚性赔偿制度。从惩罚性赔偿制度的发展过程来看，将这个制度适用于知识产权领域和民法领域这件事，在世界范围内时普遍存在。但，德国和日本坚决反对将惩罚性赔偿制度引入到民事领域。原因就在于大陆法系国家公私法的明确划分，导致了公法责任和私法责任的明确划分。私法责任有一个根本性原则叫做补偿性原则，也叫填平原则。如果将惩罚性赔偿制度引入到民事侵权领域就会破坏这种填平原则，从而破坏了公平原则，也破坏了公法和私法划分的一个明确界限。但是如之前提到过的那样，在二十世纪末，德国都有出现包括学者和个别相关判决支持和承认了惩罚性赔偿。所以我们可以看出，即使在德国、法国这样的大陆法系国家，也没有绝对拒绝将惩罚性赔偿制度纳入民事领域。
在我们国家2013年修改商标法之前，关于是否引入惩罚性赔偿也有比较大的争议。而除了知识产权领域，在我国其他民事领域也是已经存在了惩罚性赔偿制度的：1.合同法第一百一十三条第二款，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，而《消费者权益保护法》第四十九条就是经营者欺诈双倍赔偿的规定；2.《侵权行为法》第四十七条，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿；3.03年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中针对房地产商在一房二卖的情况下对购房者的双倍赔偿；4.《食品安全法》第九十六条，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。随着13年商标法的修改，惩罚性赔偿制度也明确的被引入进知识产权法领域。此外，在14年6月的《著作权法修改草案送审稿》和14年3月《专利法修改草案送审稿》中也都相应的规定了惩罚性赔偿制度。这么看来，在将来，知识产权法领域全面地引入惩罚性赔偿制度是毫无疑问的。
以上就是惩罚性赔偿制度的发展和从国外引入的一个基本脉络。
接下来，我们一起来探讨一下我国知识产权法领域惩罚性赔偿制度的一些问题。各位同学可以发表一下自己的意见，各抒己见。
我先抛砖引玉提一个问题，2013年修订后的商标法第六十三条是这么规定的：
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
在这里，第一款规定的惩罚性赔偿和第三款规定的法定赔偿有什么关系？
同学1：
我想问下，适用法定赔偿的情况下，侵权人还符合“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”，此时，对于法院决定判决的法定赔偿额需不需要再乘以一个倍数来确定最终的赔偿数额？
就是第一款最后一句话里面“上述方法确定数额”究竟包括不包括通过法定赔偿确定的数额？因为我们看到，在大部分知识产权侵权案件中，无论实际损失、侵权人获利还是商标许可使用费都难以确定，假如法院就单单判以一定法定赔偿，而不对这个法定赔偿额进行惩罚性的相乘，那么惩罚性赔偿制度实际上还是没有落实。
刘利虎：
我认为单从语义解释来看，既然法条说的是“上述方法”，那么就应该只包括实际损失、侵权人获利和许可费合理倍数这三种，而不包括法定赔偿。
我对《商标法》第六十三条的解读是这样的，第一款的惩罚性赔偿是建立的补偿性赔偿的基础上，只有在补偿性赔偿里实际损失、侵权人所得等得以证明的情况下才进一步看是否存在“恶意、情节严重”这些符合惩罚性赔偿的情况。而当补偿性赔偿的基础的难以证明时，则通过第二款、第三款来救济。第六十三条第二款的规定实际上讲的是证据妨碍制度。证据妨碍制度引入也是商标法修改和著作权法、专利法修改草案的一个亮点。在知识产权侵权案件里面，证据取证非常困难，有数据显示，法院在审判中有大约百分之九十七的案件采用了法定赔偿确定赔偿额，引入证据妨碍制度，就是为了降低被侵权人的举证难度。当证据妨碍制度也无法保护被侵权人时，就只有采用的第三款的法定赔偿。第六十三条各款之间的逻辑应该是这样的。
当然，我还有一个观点，实际上单单通过第二款的证据妨碍制度是无法解决目前我们国家的知识产权侵权举证难的现象。证据妨碍制度早在2001年的《证据规则》里就已经存在了，第六十三条只是它在商标法领域具体的细化。而这个细化的证据妨碍制度究竟能发达到其预想的作用，我还是持怀疑态度的。
此外，我认为当前知识产权案件举证难，大部分案件适用了法定赔偿的原因不只是在于知识产权侵权自身难举证。当然知识产权侵权自身难举证是比较重要的因素，但是在我国，审判机制追求效率以及大量的存在的批量维权行为也是造成这种现状的一大原因。
吴坤（内蒙古高级人民法院干部、中国政法大学2014级知识产权法专业在职博士生）：
我认为无论从法条自身的语言解读来看还是国际惯例上好像都不存在对法定赔偿再乘以几倍这样的情况。
在大部分知识产权侵权采用法定赔偿这个问题上，实际上很多情况原告自身也是非常乐意采用法定赔偿的。因为很可能采用损害性赔偿计算的赔偿额还没有法定赔偿额高，在这种情况下，当事人也是希望用法定赔偿。如最近PPS的一个侵权案中，它的每一个视频可能许可费就是五毛，而播放次数可以证明的就是一千多次，这种情况下采用损害性赔偿它能拿到到赔偿是很低的。
所以我觉得我们应该考虑的问题是，如何使这个证据取得更简便、更公正，同时如何引导公公引导法官去使用损害性赔偿。这可能是建立知识产权法院要面临的一个问题。
刘利虎：
这里还有一个问题，就是法定赔偿它的性质到底是什么，它是补偿性的还是惩罚性的？
吴坤：
应该还是补偿性的，因为在没有惩罚性制度时就已经存在法定赔偿了。而这个法定赔偿肯定是补偿性的。
刘利虎
实际上这种法定赔偿是法官的自由裁量问题，而这种自由裁量里面到底有没有超过了填补性原则的界限，这是很难确定的事。
我们还看到第六十三条里面规定了一个“恶意”，关于恶意到底如何理解？我们看到我们的法条一般只有“故意”、“过失”、“重大过失”，而没有什么“恶意”。我们对比一下著作权法修改送审稿和专利权法修改送审稿的惩罚性赔偿规定，著作权法修改送审稿里面规定的是“两次以上故意”，而专利权法修改送审稿规定的只有“故意”。我的理解是，是否“恶意”指比较严重的“故意”？
吴坤：
这个“恶意”应当是指多次故意。
同学2：
我对第六十三条有自己的理解，我认为对第六十三条的解读应该分为两个部分，第一个部分是数额的确定，第二个部分是侵权人的主观状态，“恶意”和“情节严重”讲的就是主观。
在第一部分数额的确定里面，有能确定和确定不能两种情况，而在确定不能的情况则由法官判定确定一个数额。
在确定了数额之后，再从主观上看是否存在“恶意”和“情节严重”的情况，从而适用惩罚性赔偿，将之前确定的数额乘以一个系数。
付继存（中国政法大学知识产权法学博士、中国版权保护中心职员）：
我这里做一个补充介绍。在2013年商标法修改前，关于赔偿数额的确定实际上有三个，一个是实际损失，一个是侵权人所得，第三个是法定赔偿。我们看到这里并没有许可使用费的倍数。但实际上，在2013年之前，法院在确定法定赔偿额的时候采用的标准就是许可使用费的合理倍数。所以从历史观点看，法定赔偿只是具有补偿性的。而我们利用许可使用费的合理倍数确定法定赔偿的这种方法现在已经比较成熟了，立法者就考虑将这种方法独立出来。这点我们从著作权法修改送审稿的规定可以看出，在送审稿里面已经将法定赔偿和另三种损失赔偿并列作为惩罚性赔偿的基础。法定赔偿从性质上来看应该属于补偿性赔偿。
同学1：
既然之前的法定赔偿确定要通过许可使用费的合理倍数，那么现在在许可使用费的合理倍数已经独立的情况下，确定法定赔偿的依据是什么？
付继存：
这里立法者实际上让法官去寻找新的确定方法。法定赔偿是一个兜底性的条款，法官可以在司法实践中寻找新的标准，而一旦有明细的标准出来了，立法者就可以将其正式纳入法律中。
同学3：
“合理倍数”这种说法是不是本身就是一种惩罚性赔偿呢？
付继存：
实际上许可使用费的合理倍数指的是可以证明的侵权年限，以这个年限为倍数。
接下来我谈谈我对惩罚性赔偿制度的理解。
惩罚性赔偿最早从18世纪的英国开始的，最初实际上是精神损失。在18世纪之前侵权案件是不承认精神上的损失可以用金钱来补偿的，因此遭受精神损失的人是无法主张精神损失赔偿的，当时受害人实际上是通过惩罚性赔偿达到弥补精神损失。之后发展到诉讼费用的问题，被侵权人莫名其妙被卷入到一场官司当中，这一部分花费怎么算？被侵权人发现查证的损失只是实际损失的一部分，那部分无法查证的损失是不是也应该算进去？侵权人因为侵犯被侵权人的权益所获得的利益远远高于被侵权人的损失，如果只让他赔偿损失的话，实际上并没有足够的制裁性，侵权人下次还会侵权，如果不对这一部分利益进行赔偿，法律就无法遏制他人继续侵权；还有就是对于恶意的多次侵权的怎么算，这些因为侵权没有被发现而额外产生的费用、产生的利益是不是也应该算进来？把所有的费用加起来，一次赔偿超过了他所有次数的侵权所得，这样才叫作惩罚性赔偿。这是我对惩罚性的理解。
刘利虎：
这里涉及惩罚性赔偿的几个基本理论。惩罚性赔偿的功能在国外讨论的比较热烈，其中一个最主要的功能就是惩罚性功能。就是惩罚性意味着补偿你损失之外的利益。很多人反对把它引入到民事领域当中的一个原因就是它违背了填补性的公平原则。他们认为惩罚性赔偿实际上是由刑法如罚金等规制。惩罚性赔偿的性质也有争议。很多人就主张惩罚性赔偿准刑事责任说，认为惩罚是公法性质的，而私法是讲究公平的，一个人不能因为他人的侵权行为获得利益。还有民事责任说、准刑事责任说、经济损失说、公法责任为主说。在英美法不存在这个问题，因为他们没有公私法的划分。梁慧星教授认为民事责任兼具救济和制裁的功能，民事责任不仅仅有救济的功能，它还有制裁的功能。传统理论是不认为民事责任具有制裁性的。在古代民刑是不分的，现在大陆法系又把它分开了，这份公私法的划分恰恰出现了问题，这种兼具制裁和救济的制度到底属于公法还是私法？如何进行理论构建，以指导我们国家的知识产权立法实践，可能具有一定的理论研究价值。
付继存：
我也在思考这个问题。我们知道，在民事领域中，所有的民事主体都是平等的。这也是填补原则的基础，如果一方可以从另一方的侵权行为中获利的话，也就意味着这两个人的地位实际上是不平等的，侵权方处于一个被制裁的地位，两个平等的主体之间无所谓制裁。
刘利虎：
这里面其实涉及到了刑法和民法之间的关系、刑法和侵权行为法之间的关系。我国目前对此研究的很不到位。如公司法里有刑事责任的问题，如非法集资。公司法本来是一个民法，它为什么就可以规定成刑法？到底这种侵权行为和刑法在公司法领域是什么界线？在刑法领域也出现了这种问题，如在刑事附带民事诉讼中，为什么民事诉讼就要附带在民事诉讼的后面，没有独立的地位呢？这非常值得研究。如果能做出一个模型构建，对于指导各个学科是非常有意义的。
吴坤：
刑法里面有一个罪与非罪的问题。如果一件事比较轻的，处罚可能就是行政拘留；如果情节再严重些，就是危害公共安全的犯罪；如果很轻可能就是民事。它可能是一个立法政策的问题。比如刑法修正案八把醉酒驾驶拿进来，之前只是行政处罚，这就是一个立法政策。醉酒入刑之后，醉酒造成的交通事故比率下降了20%多，这就说明这是一个很好的治理方法。国家在立法的时候不会考虑这是个刑事还是民事，而是从社会的角度考虑我们应该给他一个什么样的定位。所以要构建这个模型的话我觉得会很困难。
同学4：
我对刑事附带民事诉讼谈一下自己的看法。我认为这个是为了法律更有效的执行，民事附带在刑事的后面的话就更有利于民事本身的执行。
付继存：
现在我抛出一个问题：惩罚性赔偿在实际损失的基础上乘以一个系数，多出来的两倍为什么要给权利人？
吴坤：
我认为这是一个社会效益的问题，知识产权侵权不像物权侵权那样容易被抓到，可能十个人侵权最后只有一个人被抓到。基于这个考量，需要有一个倍数。
刘利虎：
罚金和行政处罚的钱都是上交国家机关的，为什么惩罚性赔偿的钱交给被侵害人呢？
同学5：
我认为这是因为知识产权的创造过程是一个比较艰辛的过程。多余的惩罚性赔偿就是对这个创作过程的肯定和保护。此外国家考虑到要提高创新意识，而权利人维护自己的权利所要支付的代价是非常高的，因此给权利人一个激励作用，促使其积极维权。
刘利虎：
本次沙龙因为时间原因就此结束，十分感谢各位同学踊跃参与。
（整理人：徐向昆，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士研究生）
题目：知识产权中的惩罚性赔偿制度
主持人：刘利虎。中国政法大学出版社学术编辑部主任；中国政法大学民商经济法学院知识产权专业2014级博士生
举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心
时间：2014年11月1日晚7:00-9:00
地点：中国政法大学学院路校区教学楼311
讲座内容
刘利虎：
大家晚上好，这次的学术沙龙将由我来主持。
因为2013年商标法修改已经规定了惩罚性赔偿，所以关于是否需要引入惩罚性赔偿制度的问题今天就不讨论了。首先，我想对惩罚性赔偿制度的概念、起源、历史发展、如何引入到知识产权领域、有什么特点、学界有什么正义做一个简单的梳理。之后我们把重点放在2013年修改的商标法的规定和著作权法、专利法的修改草案上来，着重讨论惩罚性赔偿在我国知识产权领域里的适用问题。
惩罚性赔偿，是指侵权人给予被侵权人的赔偿数额超出被侵权人实际损失的一种赔偿方式，和补偿性赔偿相对。它起源于英美法系，一般学者认为最早是在1763由英国的Lord Camden法官在Huckle诉money侵权案里确定的。后来美国也通过判例确认了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度在英美法系比较普遍，而大陆法系国家对它的反对声音较多。但二十世纪，德国、法国等大陆法系国家也引入了惩罚性赔偿制度。我国台湾地区也大规模的将其引入，比如商标法、专利法、正当营业法、商业秘密法等。起初的惩罚性赔偿制度类似于刑法中的罚金，是针对一些刑事上的侵害行为，如诽谤、诱奸、诬告、非法侵犯住宅、非法拘禁等行为，是为了平息在这些案件里当事人因名誉损害而遭受到的痛苦而设立的。在十九世纪初期，惩罚性赔偿制度的功能从制裁、遏制不法行为转向民事领域，在侵权法领域适用比较广泛。在二十世纪时，由于社会发展和第二次工业革命，出现了一些大企业。在大企业和消费者之间形成了一种不对称的关系。法院为了保护消费者的权利，制裁大企业反复侵权的现象，在消费保护法领域了这个制度。之后在产品责任和合同领域也出现了惩罚性赔偿。到了二十世纪下半叶，美国率先陆续在商标法、专利法和统一商业秘密法规定了惩罚性赔偿制度。随后英国也在其版权、外观设计和专利领域规定了惩罚性赔偿制度。从惩罚性赔偿制度的发展过程来看，将这个制度适用于知识产权领域和民法领域这件事，在世界范围内时普遍存在。但，德国和日本坚决反对将惩罚性赔偿制度引入到民事领域。原因就在于大陆法系国家公私法的明确划分，导致了公法责任和私法责任的明确划分。私法责任有一个根本性原则叫做补偿性原则，也叫填平原则。如果将惩罚性赔偿制度引入到民事侵权领域就会破坏这种填平原则，从而破坏了公平原则，也破坏了公法和私法划分的一个明确界限。但是如之前提到过的那样，在二十世纪末，德国都有出现包括学者和个别相关判决支持和承认了惩罚性赔偿。所以我们可以看出，即使在德国、法国这样的大陆法系国家，也没有绝对拒绝将惩罚性赔偿制度纳入民事领域。
在我们国家2013年修改商标法之前，关于是否引入惩罚性赔偿也有比较大的争议。而除了知识产权领域，在我国其他民事领域也是已经存在了惩罚性赔偿制度的：1.合同法第一百一十三条第二款，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，而《消费者权益保护法》第四十九条就是经营者欺诈双倍赔偿的规定；2.《侵权行为法》第四十七条，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿；3.03年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中针对房地产商在一房二卖的情况下对购房者的双倍赔偿；4.《食品安全法》第九十六条，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。随着13年商标法的修改，惩罚性赔偿制度也明确的被引入进知识产权法领域。此外，在14年6月的《著作权法修改草案送审稿》和14年3月《专利法修改草案送审稿》中也都相应的规定了惩罚性赔偿制度。这么看来，在将来，知识产权法领域全面地引入惩罚性赔偿制度是毫无疑问的。
以上就是惩罚性赔偿制度的发展和从国外引入的一个基本脉络。
接下来，我们一起来探讨一下我国知识产权法领域惩罚性赔偿制度的一些问题。各位同学可以发表一下自己的意见，各抒己见。
我先抛砖引玉提一个问题，2013年修订后的商标法第六十三条是这么规定的：
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
在这里，第一款规定的惩罚性赔偿和第三款规定的法定赔偿有什么关系？
同学1：
我想问下，适用法定赔偿的情况下，侵权人还符合“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”，此时，对于法院决定判决的法定赔偿额需不需要再乘以一个倍数来确定最终的赔偿数额？
就是第一款最后一句话里面“上述方法确定数额”究竟包括不包括通过法定赔偿确定的数额？因为我们看到，在大部分知识产权侵权案件中，无论实际损失、侵权人获利还是商标许可使用费都难以确定，假如法院就单单判以一定法定赔偿，而不对这个法定赔偿额进行惩罚性的相乘，那么惩罚性赔偿制度实际上还是没有落实。
刘利虎：
我认为单从语义解释来看，既然法条说的是“上述方法”，那么就应该只包括实际损失、侵权人获利和许可费合理倍数这三种，而不包括法定赔偿。
我对《商标法》第六十三条的解读是这样的，第一款的惩罚性赔偿是建立的补偿性赔偿的基础上，只有在补偿性赔偿里实际损失、侵权人所得等得以证明的情况下才进一步看是否存在“恶意、情节严重”这些符合惩罚性赔偿的情况。而当补偿性赔偿的基础的难以证明时，则通过第二款、第三款来救济。第六十三条第二款的规定实际上讲的是证据妨碍制度。证据妨碍制度引入也是商标法修改和著作权法、专利法修改草案的一个亮点。在知识产权侵权案件里面，证据取证非常困难，有数据显示，法院在审判中有大约百分之九十七的案件采用了法定赔偿确定赔偿额，引入证据妨碍制度，就是为了降低被侵权人的举证难度。当证据妨碍制度也无法保护被侵权人时，就只有采用的第三款的法定赔偿。第六十三条各款之间的逻辑应该是这样的。
当然，我还有一个观点，实际上单单通过第二款的证据妨碍制度是无法解决目前我们国家的知识产权侵权举证难的现象。证据妨碍制度早在2001年的《证据规则》里就已经存在了，第六十三条只是它在商标法领域具体的细化。而这个细化的证据妨碍制度究竟能发达到其预想的作用，我还是持怀疑态度的。
此外，我认为当前知识产权案件举证难，大部分案件适用了法定赔偿的原因不只是在于知识产权侵权自身难举证。当然知识产权侵权自身难举证是比较重要的因素，但是在我国，审判机制追求效率以及大量的存在的批量维权行为也是造成这种现状的一大原因。
吴坤（内蒙古高级人民法院干部、中国政法大学2014级知识产权法专业在职博士生）：
我认为无论从法条自身的语言解读来看还是国际惯例上好像都不存在对法定赔偿再乘以几倍这样的情况。
在大部分知识产权侵权采用法定赔偿这个问题上，实际上很多情况原告自身也是非常乐意采用法定赔偿的。因为很可能采用损害性赔偿计算的赔偿额还没有法定赔偿额高，在这种情况下，当事人也是希望用法定赔偿。如最近PPS的一个侵权案中，它的每一个视频可能许可费就是五毛，而播放次数可以证明的就是一千多次，这种情况下采用损害性赔偿它能拿到到赔偿是很低的。
所以我觉得我们应该考虑的问题是，如何使这个证据取得更简便、更公正，同时如何引导公公引导法官去使用损害性赔偿。这可能是建立知识产权法院要面临的一个问题。
刘利虎：
这里还有一个问题，就是法定赔偿它的性质到底是什么，它是补偿性的还是惩罚性的？
吴坤：
应该还是补偿性的，因为在没有惩罚性制度时就已经存在法定赔偿了。而这个法定赔偿肯定是补偿性的。
刘利虎
实际上这种法定赔偿是法官的自由裁量问题，而这种自由裁量里面到底有没有超过了填补性原则的界限，这是很难确定的事。
我们还看到第六十三条里面规定了一个“恶意”，关于恶意到底如何理解？我们看到我们的法条一般只有“故意”、“过失”、“重大过失”，而没有什么“恶意”。我们对比一下著作权法修改送审稿和专利权法修改送审稿的惩罚性赔偿规定，著作权法修改送审稿里面规定的是“两次以上故意”，而专利权法修改送审稿规定的只有“故意”。我的理解是，是否“恶意”指比较严重的“故意”？
吴坤：
这个“恶意”应当是指多次故意。
同学2：
我对第六十三条有自己的理解，我认为对第六十三条的解读应该分为两个部分，第一个部分是数额的确定，第二个部分是侵权人的主观状态，“恶意”和“情节严重”讲的就是主观。
在第一部分数额的确定里面，有能确定和确定不能两种情况，而在确定不能的情况则由法官判定确定一个数额。
在确定了数额之后，再从主观上看是否存在“恶意”和“情节严重”的情况，从而适用惩罚性赔偿，将之前确定的数额乘以一个系数。
付继存（中国政法大学知识产权法学博士、中国版权保护中心职员）：
我这里做一个补充介绍。在2013年商标法修改前，关于赔偿数额的确定实际上有三个，一个是实际损失，一个是侵权人所得，第三个是法定赔偿。我们看到这里并没有许可使用费的倍数。但实际上，在2013年之前，法院在确定法定赔偿额的时候采用的标准就是许可使用费的合理倍数。所以从历史观点看，法定赔偿只是具有补偿性的。而我们利用许可使用费的合理倍数确定法定赔偿的这种方法现在已经比较成熟了，立法者就考虑将这种方法独立出来。这点我们从著作权法修改送审稿的规定可以看出，在送审稿里面已经将法定赔偿和另三种损失赔偿并列作为惩罚性赔偿的基础。法定赔偿从性质上来看应该属于补偿性赔偿。
同学1：
既然之前的法定赔偿确定要通过许可使用费的合理倍数，那么现在在许可使用费的合理倍数已经独立的情况下，确定法定赔偿的依据是什么？
付继存：
这里立法者实际上让法官去寻找新的确定方法。法定赔偿是一个兜底性的条款，法官可以在司法实践中寻找新的标准，而一旦有明细的标准出来了，立法者就可以将其正式纳入法律中。
同学3：
“合理倍数”这种说法是不是本身就是一种惩罚性赔偿呢？
付继存：
实际上许可使用费的合理倍数指的是可以证明的侵权年限，以这个年限为倍数。
接下来我谈谈我对惩罚性赔偿制度的理解。
惩罚性赔偿最早从18世纪的英国开始的，最初实际上是精神损失。在18世纪之前侵权案件是不承认精神上的损失可以用金钱来补偿的，因此遭受精神损失的人是无法主张精神损失赔偿的，当时受害人实际上是通过惩罚性赔偿达到弥补精神损失。之后发展到诉讼费用的问题，被侵权人莫名其妙被卷入到一场官司当中，这一部分花费怎么算？被侵权人发现查证的损失只是实际损失的一部分，那部分无法查证的损失是不是也应该算进去？侵权人因为侵犯被侵权人的权益所获得的利益远远高于被侵权人的损失，如果只让他赔偿损失的话，实际上并没有足够的制裁性，侵权人下次还会侵权，如果不对这一部分利益进行赔偿，法律就无法遏制他人继续侵权；还有就是对于恶意的多次侵权的怎么算，这些因为侵权没有被发现而额外产生的费用、产生的利益是不是也应该算进来？把所有的费用加起来，一次赔偿超过了他所有次数的侵权所得，这样才叫作惩罚性赔偿。这是我对惩罚性的理解。
刘利虎：
这里涉及惩罚性赔偿的几个基本理论。惩罚性赔偿的功能在国外讨论的比较热烈，其中一个最主要的功能就是惩罚性功能。就是惩罚性意味着补偿你损失之外的利益。很多人反对把它引入到民事领域当中的一个原因就是它违背了填补性的公平原则。他们认为惩罚性赔偿实际上是由刑法如罚金等规制。惩罚性赔偿的性质也有争议。很多人就主张惩罚性赔偿准刑事责任说，认为惩罚是公法性质的，而私法是讲究公平的，一个人不能因为他人的侵权行为获得利益。还有民事责任说、准刑事责任说、经济损失说、公法责任为主说。在英美法不存在这个问题，因为他们没有公私法的划分。梁慧星教授认为民事责任兼具救济和制裁的功能，民事责任不仅仅有救济的功能，它还有制裁的功能。传统理论是不认为民事责任具有制裁性的。在古代民刑是不分的，现在大陆法系又把它分开了，这份公私法的划分恰恰出现了问题，这种兼具制裁和救济的制度到底属于公法还是私法？如何进行理论构建，以指导我们国家的知识产权立法实践，可能具有一定的理论研究价值。
付继存：
我也在思考这个问题。我们知道，在民事领域中，所有的民事主体都是平等的。这也是填补原则的基础，如果一方可以从另一方的侵权行为中获利的话，也就意味着这两个人的地位实际上是不平等的，侵权方处于一个被制裁的地位，两个平等的主体之间无所谓制裁。
刘利虎：
这里面其实涉及到了刑法和民法之间的关系、刑法和侵权行为法之间的关系。我国目前对此研究的很不到位。如公司法里有刑事责任的问题，如非法集资。公司法本来是一个民法，它为什么就可以规定成刑法？到底这种侵权行为和刑法在公司法领域是什么界线？在刑法领域也出现了这种问题，如在刑事附带民事诉讼中，为什么民事诉讼就要附带在民事诉讼的后面，没有独立的地位呢？这非常值得研究。如果能做出一个模型构建，对于指导各个学科是非常有意义的。
吴坤：
刑法里面有一个罪与非罪的问题。如果一件事比较轻的，处罚可能就是行政拘留；如果情节再严重些，就是危害公共安全的犯罪；如果很轻可能就是民事。它可能是一个立法政策的问题。比如刑法修正案八把醉酒驾驶拿进来，之前只是行政处罚，这就是一个立法政策。醉酒入刑之后，醉酒造成的交通事故比率下降了20%多，这就说明这是一个很好的治理方法。国家在立法的时候不会考虑这是个刑事还是民事，而是从社会的角度考虑我们应该给他一个什么样的定位。所以要构建这个模型的话我觉得会很困难。
同学4：
我对刑事附带民事诉讼谈一下自己的看法。我认为这个是为了法律更有效的执行，民事附带在刑事的后面的话就更有利于民事本身的执行。
付继存：
现在我抛出一个问题：惩罚性赔偿在实际损失的基础上乘以一个系数，多出来的两倍为什么要给权利人？
吴坤：
我认为这是一个社会效益的问题，知识产权侵权不像物权侵权那样容易被抓到，可能十个人侵权最后只有一个人被抓到。基于这个考量，需要有一个倍数。
刘利虎：
罚金和行政处罚的钱都是上交国家机关的，为什么惩罚性赔偿的钱交给被侵害人呢？
同学5：
我认为这是因为知识产权的创造过程是一个比较艰辛的过程。多余的惩罚性赔偿就是对这个创作过程的肯定和保护。此外国家考虑到要提高创新意识，而权利人维护自己的权利所要支付的代价是非常高的，因此给权利人一个激励作用，促使其积极维权。
刘利虎：
本次沙龙因为时间原因就此结束，十分感谢各位同学踊跃参与。
（整理人：徐向昆，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士研究生）
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