知识产权超高定价的反垄断法问题初探

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2008-03-22 阅读数:

曾礼庆*

（原载《全球化与知识产权保护》，冯晓青主编，中国政法大学出版社2008年版）

一、超高定价的一般分析

超高定价一词原非本土产物，中文“超高定价”一词显然是英语Excessive Pricing的直译，从字面上来理解就是以超过某种产品正常的、合理的或正当界限的价值来确定该产品的销售价格的一种价格决定策略或价格决定机制。从法律层面上讲，超高定价是指优势地位企业利用优势地位将产品或服务价格定在超过竞争水平之上的行为。[1]

超高定价在经济学家眼中看来不是反竞争的，因为在一个运行良好的市场经济环境中，若一个企业总是将其价格定在超高的水平，会吸引竞争者参与竞争从而使价格降低，所以超高定价方式达不到排除或者限制竞争的目的。因此，超高定价不应该也没有必要受到反垄断法的规制。但这种理论是建立在一个假设前提之上的，即市场中不存在任何进入壁垒，可是社会现实却无法支持这一假设前提。对于超高定价者来说，由于其作为具有市场支配地位的企业，为了保持自身利益，充分利用既有的优势，采取各种方式干预市场发挥作用的行为常常发生。而对于因为各种因素而存在高度进入壁垒的行业，市场调节的功能就更有限了。[2]

实际上，超高定价者之所以能超高定价，原因在于他们生产的产品没有替代品，消费者没有选择其他产品的余地，要么接受，要么放弃。根据法律经济学者的分析，超高定价引起了财富自消费者向生产者的转移，这是一种消费者剩余向生产者剩余转变。向消费者收取过高的费用影响了消费者购买其他商品的购买力，损害了消费者的福利。另外，由于缺乏竞争的约束，支配企业往往不顾及消费者改进产品或服务质量的需求，消费者不仅没有选择更多相同或类似产品、服务的自由，更不得不忍受质次价高的痛苦。可以说，由于支配企业的超高定价，消费者不仅需要承担直接的物质损失，商品自由选择权也受到限制。[3]

其次，超高定价扭曲了正常的市场竞争机制，破坏了竞争秩序。价格机制是市场竞争机制的核心，支配企业超高定价的行为，无视基本的经济规律，干扰了价格应该反映出来的各方面信息。一旦通过市场竞争所形成的价格机制被打破，市场所具有的能够合理引导资源配置的能力也会失去，竞争秩序受到了破坏，市场失灵出现了。

再次，超高定价行为会导致社会财富向垄断者转移，对社会贫富分化现象多有推动，不利于社会的稳定。因此从经济及社会层面而言应对超高定价行为进行管制。

超高定价的前提是垄断，垄断在经济学家看来会增加社会成本，不利于社会福利的最大化。然而，从另一方面来说，什么情况下的定价“超高”，这本身也是难以判断的问题。因此，尽管从一般意义上来讲，超高定价是一种应受规制的行为，然而，由于各国经济、社会情况的不同，法律理念上的差异，对超高定价也有不同态度。从欧共体条约第82条 [4] 规定看，超高定价属于滥用支配地位的形式，但是在该条约当中这是为了保护消费者的利益而设计的条款。在美国，超高定价一般不被认定为滥用支配地位，但是在被用来分析是否滥用支配地位时有重要意义。

在传统的各种形式的垄断中，自然垄断由于具有强大的市场支配力而更容易对其产品或服务进行超高定价。在我国由于并没有建立专门的机构对自然垄断，尤其是其中的公用事业进行规制，因此，我国公用事业的超高定价更容易引起人们的关注。[5] 随着知识经济的发展，知识产权作为合法的垄断在许多领域具有强大的市场支配力，因此，拥有知识产权的企业也容易滥用法律所授予的权利，知识产权行使中的超高定价是其中典型形式之一。在软件产业中，当垄断厂商的产品成为业界的实际上的标准后，拥有相当多的兼容产品，巨大的产量带来很低的平均成本，还有锁定效应等因素的影响，其他同类厂商很难构成实质性的威胁，价值规律根本无法发挥作用，占据独占性支配地位的垄断厂商有可能使用超高价格获取高额利润。[6] 另外，近年来，国际上最为严重的一种与知识产权滥用有关的垄断形式发展趋势表现为：技术专利化、专利标准化、标准市场垄断化。如2002 年的 DVD 事件，当时，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC 六大 DVD 技术开发商向中国几十家 DVD 生产企业索赔高额专利费，使我国众多企业和行业蒙受重大损失。因此，知识产权行使中的超高定价问题日益严重并应受到法律的规制。

二、知识产权行使与超高定价

（一）知识产权超高定价的基础——具有市场支配地位

知识产权属于民事权利，也就是私权，知识产权的这种私权性质也决定了它的专有性。由于知识产权客体——知识产品的特殊性，对知识产品的专有意味着权利人在相关领域的垄断权。所以“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。[7] 然而，授予以专利权、著作权、外观设计权、特别是商标权为形式的知识产权以专有权，本身不一定产生垄断。只要存在该受保护产品或方法的足够替代，它们就并未具有市场支配力。[8] 所以，判断一项知识产权是否具有市场支配地位，最重要的是该受保护的知识产品在一定的范围内是否有足够的替代品，而这种范围即相关市场。因此，分析知识产权超高定价的前提，必须对知识产权的相关市场进行界定。这主要包括相关产品市场和相关地域市场。

对知识产权人来说，这一步是特别重要的。如果市场的范围界定得非常窄，那么就因减少了替代品的可能性而限制了知识产权合法行使的领域，就会产生拥有知识产权便符合或导致市场支配地位的后果。[9] 从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当窄的话。[10]

判断一项知识产权所保护的知识产品的相关市场，关键是确定该特定产品的替代品的存在，即主要看产品之间在性能、购买渠道和价格方面是否具有可替代性。从经济学来讲，一个产品市场的范围取决于该产品与其替代品的交叉弹性需求。需求的交叉弹性越高，表明该产品的可替代性越强，产品的价格上涨或是供应受到限制，购买者将转而购买替代品，反之，需求的交叉弹性越低，购买者将不能够转为购买替代品。对于一项产品的核心专利来说，缺少了该专利，该产品也无法制造，那么该专利的需求交叉弹性几乎为零，因为在可预见的一定时间内，没有其他技术替代该专利，因此该专利对于制造该产品来说具有垄断的地位。

另外，由于知识产权本身所具有的时间性，所以在分析相关产品市场和地域市场之外，还必须考虑时间因素的影响。一般说来，任何一项专利技术都不可能长期垄断市场，同时其保护期也是有限的，其最终会被其他技术所替代或是重新回到公共领域。因此该专利技术所垄断市场的程度会随着时间的流逝而减弱。

知识产权人之所以能超高定价，原因在于其所拥有的知识产权在市场中具有支配地位。而在界定了相关市场之后，就需要进一步判断该知识产权人是否拥有在相关市场的支配力。美国司法部和联邦贸易委员会1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》将市场支配力界定为“（在相关市场上）将价格维持在竞争水平以上或者将产量维持在竞争水平以下达一个较长时期而仍能盈利的能力”。在确定市场支配力时，市场份额是最为重要而通常又较为容易判断的一个因素。一般来说，除特定情形外，高市场份额本身就构成市场支配地位的证据。然而，如果只考虑该因素，它只提供了在某时某点的相对份额的静止状态。市场份额的大小是否实际反映了市场支配力，这往往还要取决于企业在市场上所面对的实际竞争的情形和竞争者进入市场的难易程度等多种因素。[13]其中，市场进入障碍是决定企业是否具有市场支配地位的一个重要因素，这对于知识产权来说尤其如此。随着信息产业和网络经济的发展，信息产业中许多关键设施都涉及到多项知识产权，许多企业要进入相关市场就必须利用这些关键设施，而这些关键设施又被知识产权人所控制，如果知识产权人不予许可或是滥用权利，势必影响其他企业进入该相关市场，从而使该知识产权人在该市场强化其所具有的市场支配地位。

（二）知识产权超高定价的行为分析

知识产权在实质上体现了“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节的利益机制。该机制的实现是以赋予社会个体对特定知识产品的垄断权来实现的。由于知识产品本身具有一定的继承性，因此，知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断权就不应该是绝对的无限制的，而是有一定限度，使社会个体与社会整体之间的利益保持平衡。所以，知识产权合法、适当行使乃是知识产权本身应有之意。同时，知识产权本身也蕴涵了竞争政策的考量，在某种程度上，正是为了维护良好的竞争秩序，才使知识产权保护成为必要。

因此，对于知识产权正当行使与滥用，通常可以从以下两个层面来考察：首先，知识产权的行使不能超出知识产权法律规范所界定的权利自身的范围。其次，即使权利人行使知识产权的行为符合知识产权法的制度规范，没有超越自身的范围，但是如果其行为违反了知识产权法所追求的法律价值和立法目的，违背了其欲实现的社会公共政策（包括创新政策、竞争政策、公众利益）等，其仍应构成对知识产权的滥用，受到相应的限制。[14] 知识产权超高定价便是其中典型的违背竞争政策的滥用市场支配地位的行为。

通过对软件产业的分析，可以比较清晰地看出知识产权超高定价行为自身的特点。在软件产业中，前期的研究开发和市场开拓均需要巨大的资金投入，且这种投资一旦投入难以收回或改为它用，属于高额的沉没成本；但生产出第一件产品后，以后每一件产品的边际成本近乎为零（如果不考虑版权的话）。如微软公司生产第一张WINDOWS95光盘花费2亿美元，而从第二张光盘起，每张光盘的边际生产成本仅为50美分，如果按照传统的价格理论定价的话——即产品的价格等于生产这种产品的边际成本，那么微软的定价无疑是“超高的”。但知识产权创设的目的之一是激励创新，如果知识产权人不能获得超出成本外一定的报酬，那么其创新的动机便会削弱。所以，给予发明人对其知识产品予以知识产权的私有保护，允许其源于该独占权而获得一定程度的高于竞争性的价格是合理的。正如经济学家经常指出，受保护产品的高于竞争性价格的定价能力和限制竞争的能力正是专利权的本质所在。[15] 然而，这并不能成为知识产权人对知识产品收取垄断性高价的正当理由，因为对这种产品的价格还存在一个公平和合理的问题。尤其是当知识产权人的超高定价是为了排除竞争，加强自身的垄断地位，那么这就势必要受到反垄断当局的关注。

所以，在知识产权的行使过程中，一定程度的高于竞争性的价格是合理的，因为这是对创新的激励，但这种价格必须合理。如果高定价的效果是对竞争者的排除，就会导致对知识产权的公平奖酬与防止削弱在附属市场上竞争之间的冲突。因此，在过高定价产生了排除在附属市场上需求的效果时，它也可能构成滥用。[16]

（三）知识产权超高定价的影响分析

知识产权的超高定价和其他产品的超高定价一样，都严重影响了消费者的福利，损害了公共利益。由于知识产权在现代社会其本身具有强大的市场支配力，其超高定价的行为不仅是利用其市场力量进行剥削，也是一种反竞争的行为。尤其是在信息产业，一个拥有“无形知识产权”的企业往往也是生产含该知识产权的“有形产品”的企业，这是信息产业超高定价限制竞争的本质所在。[17] 例如思科就是路由器接口程序知识产权的拥有者同时又是路由器的生产者，其向其他厂商收取过高的专利费，使竞争对手的生产成本急剧上升无法生存，从而退出市场。

三、知识产权超高定价的反垄断法规制

（一）知识产权超高定价的反垄断法规制的一般原则

从我国目前的法律法规来看，除了《价格法》第14条第7项规定了“违反法律、法规的规定牟取暴利”和第8项“法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为”之外，几乎没有直接规定超高定价。而前述价格法的规定本身乃含糊规定和兜底条款，因此，超高定价也未在我国《价格法》中直接加以规定。知识产权的超高定价更是在我国法律中无从查找。从上文分析可知，超高定价是一种典型的滥用市场支配地位的行为，以维护市场竞争秩序为宗旨的反垄断法理应将其列为规制的范畴。

规制超高定价的前提是判断一项产品的定价是否超过合理范围，而这其中关键在于确定具体产品的合理价格。然而，确定这种价格是困难的。如果现实的经济活动不存在一个可供人们衡量的竞争的价格水平，人们就很难认定垄断企业的定价就是超高。经济学家考虑了两种方法，一种方法就是找出企业的定价与其真实成本或竞争水平定价的差距。但这都涉及到企业内部的生产成本问题。现代企业特别是大规模企业，产品多元化，经济规模化，执法部门要精确计算某个产品的成本是非常困难的。另一种方法就是找出一个可比的产品市场，在这个市场里，产品是按照竞争条件下定价而不是按照市场支配地位的条件定价。[18] 当然，这种比较认定同样存在一定困难，因为即使两个相似的市场也存在很多不同，这些不同之处对企业的定价也很重要。

对于知识产权的超高定价来说，由于须考虑给予知识产权人创新的合理回报，所以确定超高定价的难度更大。发明人不仅有权获得其在严格意义上的生产成本和合理利润的补偿，而且有权获得其研究开发支出的补偿。同时，还应当允许在评估不同类型的知识产权时存在某些灵活性。例如，在涉及外观设计权、专利权和信息版权等知识产权时，研究开发成本就占有重要地位；而在涉及商标权等其他知识产权时，成本就包括在推销、广告和质量控制体系中的有关支出。[19]

总之，在对知识产权超高定价进行反垄断法的规制，不仅要从经济上进行成本与售价进行比较，还同时考虑知识产权本身所蕴涵的政策的考量，诸如刺激创新政策、竞争政策，公共利益政策等，对不同类型的知识产权进行具体分析，才能公正地进行控制。

（二）知识产权超高定价的反垄断法规制与价格法的协调

由于知识产权超高定价毕竟涉及价格问题，价格法理应对其进行规制。所以，在对知识产权超高定价进行反垄断法规制的同时，必须考虑与价格法的协调。虽然反垄断法不能替代有关价格法，但不是说有了价格法可以对超高定价进行规制，就不需要反垄断法了，而是反垄断法对超高的垄断高价进行规制可能比相关的价格法更方便、更有效。因为反垄断法的任务是要代替缺少了的竞争机制，这就使合同行为与竞争下的交易条件相一致。[20] 从维护市场的竞争秩序角度来看，反垄断法的实施比价格法要有力得多，效果也更明显。因为价格法的重心在于规制不合理的价格，但并不会考虑如此定价是否会损害竞争，而后者正是反垄断法规制的核心。

如果仅仅对超高定价的企业进行价格管制，其成效不大。人们甚至怀疑是否有必要对一个优势地位企业的价格行为进行规制，要让一个优势地位企业按照人们事先安排好了的方式行事，也许引入竞争机制比这还要容易得多。对于知识产权来说，由于其合法的垄断权，引入竞争机制的关键是防止知识产权人对其他人潜在的创新能力的控制，而这正是反垄断法在规制知识产权滥用时独特的使命。

* 曾礼庆，中国政法大学民商经济法学院2005级硕士研究生。

[1] 文学国：“滥用与规制—反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制”，中国社会科学院研究生院22年博士学位论文。

[2] 佟自强：“试论超高定价的反垄断法规制问题”，载“法大民商经济法律网”http://www.ccelaws.com/int/artpage/10/art_5309.htm, 2006/9/10。

[3] 佟自强：“试论超高定价的反垄断法规制问题”，载“法大民商经济法律网”http://www.ccelaws.com/int/artpage/10/art_5309.htm, 2006/9/10。

[4] 根据1997年的《阿姆斯特丹条约》第12条，原欧共体条约即《罗马条约》的第85条和第86条的重新编号分别为第81条和第82条。