浅论我国创意及创意产业的法律保护
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-18 阅读数:
在美国的司法实践中，秘密关系的保护与通过反不正当竞争法对其进行保护是性质相同的保护方式。根据学者们介绍美国法律的相关论文中的论述，保密关系，是指提供者在保密状态下将自己的创意提供给了接受者，或者接受者在保密状态下获悉了相关的创意。
1987年的“Aliotti v. R. Dakin &Co.”一案中，法院提出了原告证明被告违反保密关系的四个要件。据相关论文，该四个要件是：“要想在违背保密关系的诉讼中获胜，原告必须证明：第一，他提供了保密的和新颖的信息，即该信息具有保密性；第二，被告知道该信息是在保密条件下披露的；第三，被告和原告之间维持着保密关系的谅解；第四，被告存在着对保密条件下披露的信息的未授权的使用。”美国的司法实践中尽管确有通过保密关系对信息提供人的权益进行保护，但相对于其他方法，它带有很大的不确定性。同时，从美国法院给出的违反保密关系的四要件中，不难看出通过秘密关系的保护本身还需要借助合同理论。
4、 类似于著作权保护方法
此种方法不同之前讨论过的财产权方法，它要求创意人通过某种途径取得创意的著作权，只要创意人获得了著作权，那么他取得对自己权益的强大保护方式。同时还要注意到，此处的保护方式不同于著作权，因为著作权并不限制他人对自己的作品进行使用，而创意的价值更多体现在对其使用。因此，它同时限制未经权利人许可之外的人实施创意。此种模式能够给创意提供者有力的保护。但是，正如讨论合同保护方式一样，类似著作权保护方法也有自身的缺陷。
传统著作权法是建构在思想表达的二分法这一基础之上，毫无疑问，著作权法区分思想与表达，并只对表达提供保护既基于公共利益的考虑，同时也有着法经济学的分析。
但是一方面，根据李明德先生所译，美国加州最高法院在Desny v. Wilder一案中所论述的那样：“一般说来，思想观念如同空气、词汇、经验、哲学等等，人们可以自由免费的使用。然而，无论是空气还是思想观念，在某些情况下可能是要付出代价才能获得的。无论是进入深海的潜水员，还是上升到对流层以上的宇航员都会明白，他或者由他所照顾的某些人，为了生命的需要，必须安排如何使用在特定时间和特定地点所具备的空气(或者是呼吸的基本要素，氧气)。同样，戏剧创作者的商业性生涯，也会依赖于他从其他人那里所获得的创意，以便装饰和描绘他自己的观念。使用者可以自己构思并装饰和描绘有关的思想观念；他也可以购买有关的思想观念，或者是他人直接提供思想观念本身，或者是购买体现有思想观念的手稿，然后以自己的文学素养给予该思想观念以一定的形式，或者改变和表达它。毫无疑问，某些思想观念对使用者是有价值的。”
另一方面，我们须认识到，实际上，思想和表达是两个本身就模糊的概念，在理论上，尽管基于历史的机缘，现代西方法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论，并将此建立在作品、思想、表达都有着自己清楚的边界，都具有确定性。但实践中，它们并不具有确定性。思想与表达的边界从来就不是清楚而明晰的。同时，在特定情况下，现代著作权法已经保护了思想。中山信弘先生曾谈到，“如果说著作权不保护思想而只保护思想的表现的话，那么在作品改编中，实际上却保护了一部分思想。”
知识产权的客体是不断在扩张的，创意产业的兴盛，呼唤的是法律对创意进行有利的保护。立法者不是只在表述法律，他们是在从实践经验和习惯中提炼出具备合理性的制度，是在创造制度。法律不仅仅是理性选择的产物，它更大层面上是社会需求的产物。从这个角度看，对创意进行类似于著作权保护具有法律上的合理性与可行性。
（三）我国创意的法律保护模式及制度选择
正如前文所述，各种制度都有着自身的优劣，介绍美国对创意保护的制度选择，目的在于为我国创意法律保护模式提供可资借鉴的素材。当然，我国有着自身的特殊性，要综合考虑多种因素，才能做出更为理性的选择。
就创意保护而言，我们在比较各种模式的时候，最为重要的是看到，何种制度能够最好地在激励创意提供者和保护公共利益之间做出平衡，能够在维持现有的传统知识产权制度与保护新生的需要激励的智力成果之间有一个更为合理的比例，也就是说，这种制度所带来的收益是否大于它的成本。在这样一种标准之下，综合前述对各种保护模式的分析，通过类似著作权保护模式，笔者暂且将其称为创意权保护模式，对创意进行保护的可行度与保护力度似乎优势更为明显。
对创意进行保护的必要性在前面已经较为充分的论及，其实此处最为关键的一点就在于赋予创意人强大的权利是否会严重影响社会公共利益。创意本身的特殊性使得其极容易影响社会知识的发展和技术的进步，但是，只要对创意产权保护模式做出非常细致的构建，完全可以最大限度地增强它的激励功能并减小它的交易成本。同时，通过对创意权的客体的进行严格限制，使创意脱离思想这一定性而获得新的可保护的属性，还可以在不动摇传统的两分法基础之上，或者说在表面上不与这一原则相冲突的前提下，构建起新的适合的模式。
首先也是最为重要的是，给与何种创意以创意权。前文已经对可受保护的创意进行了界定，即成为创意权客体的创意必须具有新颖性和具体性。新颖性要求创意所涉及的思想观念或创造性构思必须是新的、不同于常见的和人人皆知的构思、想法或建议；而且，有关的思想观念也不是常见的和人人皆知的思想观念的简单变化。简言之，它首先必须具有独创性，其次必须不为公众所知。一方面，新颖性为创意权的取得提供了正当性，任何人都不会愿意购买已经被人实践过的或是众所周知的创意，这些所谓的“创意”当然无法成为创意权的客体。另一方面，新颖性为创意和公共知识划定了界限。给创意提供产权保护会侵吞公共知识是为创意提供保护的最大障碍，但是，只要能够严格的遵守附加在受保护的创意身上的新颖性要求，就能够有效的避免此种情况的发生。具体性要求创意必须具备切实的可观察的形式，同时还要具有可实施性。要求创意具备具体性，可以防止给与某些不具备可观察形式的思想观念或者构思以创意权，束缚了思想自由。其实，从整体意义上来看，新颖性与具体性两者共同构成了创意权的权利源泉，只有具备了这两性的创意才具有法律为其提供保护的必要性，才存在一个个人利益与公共利益衡平的界点。
然后是如何确定创意提供者的创意权取得，应当通过登记取得的方法，由法院对是否授予创意权进行审查，对创意权的取得设定较为严格的条件。本文在讨论创意保护模式的时候，考虑的是如何给一项有价值的创意提供有效的保护，并没有排斥其它的保护方法。尽管在保护的力度上远不及创意权保护模式，但是，它们具备其他优势，这可以让创意人衡量自己取得创意权所付出的成本与所得到的保护是否相当，考虑通过其他方式对那些可能无法取得创意权的创意进行保护是否是更为理性的选择。因此，严格的条件，不仅可以让创意提供者自己在衡量的时候充分考虑到一切可能的后果，为自己的利益保护做出最适合的选择，而且可以防止那些保护意义不大的创意进入专有领域，降低对创意提供保护的会禁锢思想的可能性。
五、结语
创意保护，随着创意产业的越来越迅速的发展开始变得越发重要，我们需要尽快建立起相应制度，关于创意的产权保护还存在许多具体制度操作层面的问题需要研究，本文所进行的只是一个浅层次的探讨，如何构建出更完善的制度还需要更多人的努力。
1987年的“Aliotti v. R. Dakin &Co.”一案中，法院提出了原告证明被告违反保密关系的四个要件。据相关论文，该四个要件是：“要想在违背保密关系的诉讼中获胜，原告必须证明：第一，他提供了保密的和新颖的信息，即该信息具有保密性；第二，被告知道该信息是在保密条件下披露的；第三，被告和原告之间维持着保密关系的谅解；第四，被告存在着对保密条件下披露的信息的未授权的使用。”美国的司法实践中尽管确有通过保密关系对信息提供人的权益进行保护，但相对于其他方法，它带有很大的不确定性。同时，从美国法院给出的违反保密关系的四要件中，不难看出通过秘密关系的保护本身还需要借助合同理论。
4、 类似于著作权保护方法
此种方法不同之前讨论过的财产权方法，它要求创意人通过某种途径取得创意的著作权，只要创意人获得了著作权，那么他取得对自己权益的强大保护方式。同时还要注意到，此处的保护方式不同于著作权，因为著作权并不限制他人对自己的作品进行使用，而创意的价值更多体现在对其使用。因此，它同时限制未经权利人许可之外的人实施创意。此种模式能够给创意提供者有力的保护。但是，正如讨论合同保护方式一样，类似著作权保护方法也有自身的缺陷。
传统著作权法是建构在思想表达的二分法这一基础之上，毫无疑问，著作权法区分思想与表达，并只对表达提供保护既基于公共利益的考虑，同时也有着法经济学的分析。
但是一方面，根据李明德先生所译，美国加州最高法院在Desny v. Wilder一案中所论述的那样：“一般说来，思想观念如同空气、词汇、经验、哲学等等，人们可以自由免费的使用。然而，无论是空气还是思想观念，在某些情况下可能是要付出代价才能获得的。无论是进入深海的潜水员，还是上升到对流层以上的宇航员都会明白，他或者由他所照顾的某些人，为了生命的需要，必须安排如何使用在特定时间和特定地点所具备的空气(或者是呼吸的基本要素，氧气)。同样，戏剧创作者的商业性生涯，也会依赖于他从其他人那里所获得的创意，以便装饰和描绘他自己的观念。使用者可以自己构思并装饰和描绘有关的思想观念；他也可以购买有关的思想观念，或者是他人直接提供思想观念本身，或者是购买体现有思想观念的手稿，然后以自己的文学素养给予该思想观念以一定的形式，或者改变和表达它。毫无疑问，某些思想观念对使用者是有价值的。”
另一方面，我们须认识到，实际上，思想和表达是两个本身就模糊的概念，在理论上，尽管基于历史的机缘，现代西方法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论，并将此建立在作品、思想、表达都有着自己清楚的边界，都具有确定性。但实践中，它们并不具有确定性。思想与表达的边界从来就不是清楚而明晰的。同时，在特定情况下，现代著作权法已经保护了思想。中山信弘先生曾谈到，“如果说著作权不保护思想而只保护思想的表现的话，那么在作品改编中，实际上却保护了一部分思想。”
知识产权的客体是不断在扩张的，创意产业的兴盛，呼唤的是法律对创意进行有利的保护。立法者不是只在表述法律，他们是在从实践经验和习惯中提炼出具备合理性的制度，是在创造制度。法律不仅仅是理性选择的产物，它更大层面上是社会需求的产物。从这个角度看，对创意进行类似于著作权保护具有法律上的合理性与可行性。
（三）我国创意的法律保护模式及制度选择
正如前文所述，各种制度都有着自身的优劣，介绍美国对创意保护的制度选择，目的在于为我国创意法律保护模式提供可资借鉴的素材。当然，我国有着自身的特殊性，要综合考虑多种因素，才能做出更为理性的选择。
就创意保护而言，我们在比较各种模式的时候，最为重要的是看到，何种制度能够最好地在激励创意提供者和保护公共利益之间做出平衡，能够在维持现有的传统知识产权制度与保护新生的需要激励的智力成果之间有一个更为合理的比例，也就是说，这种制度所带来的收益是否大于它的成本。在这样一种标准之下，综合前述对各种保护模式的分析，通过类似著作权保护模式，笔者暂且将其称为创意权保护模式，对创意进行保护的可行度与保护力度似乎优势更为明显。
对创意进行保护的必要性在前面已经较为充分的论及，其实此处最为关键的一点就在于赋予创意人强大的权利是否会严重影响社会公共利益。创意本身的特殊性使得其极容易影响社会知识的发展和技术的进步，但是，只要对创意产权保护模式做出非常细致的构建，完全可以最大限度地增强它的激励功能并减小它的交易成本。同时，通过对创意权的客体的进行严格限制，使创意脱离思想这一定性而获得新的可保护的属性，还可以在不动摇传统的两分法基础之上，或者说在表面上不与这一原则相冲突的前提下，构建起新的适合的模式。
首先也是最为重要的是，给与何种创意以创意权。前文已经对可受保护的创意进行了界定，即成为创意权客体的创意必须具有新颖性和具体性。新颖性要求创意所涉及的思想观念或创造性构思必须是新的、不同于常见的和人人皆知的构思、想法或建议；而且，有关的思想观念也不是常见的和人人皆知的思想观念的简单变化。简言之，它首先必须具有独创性，其次必须不为公众所知。一方面，新颖性为创意权的取得提供了正当性，任何人都不会愿意购买已经被人实践过的或是众所周知的创意，这些所谓的“创意”当然无法成为创意权的客体。另一方面，新颖性为创意和公共知识划定了界限。给创意提供产权保护会侵吞公共知识是为创意提供保护的最大障碍，但是，只要能够严格的遵守附加在受保护的创意身上的新颖性要求，就能够有效的避免此种情况的发生。具体性要求创意必须具备切实的可观察的形式，同时还要具有可实施性。要求创意具备具体性，可以防止给与某些不具备可观察形式的思想观念或者构思以创意权，束缚了思想自由。其实，从整体意义上来看，新颖性与具体性两者共同构成了创意权的权利源泉，只有具备了这两性的创意才具有法律为其提供保护的必要性，才存在一个个人利益与公共利益衡平的界点。
然后是如何确定创意提供者的创意权取得，应当通过登记取得的方法，由法院对是否授予创意权进行审查，对创意权的取得设定较为严格的条件。本文在讨论创意保护模式的时候，考虑的是如何给一项有价值的创意提供有效的保护，并没有排斥其它的保护方法。尽管在保护的力度上远不及创意权保护模式，但是，它们具备其他优势，这可以让创意人衡量自己取得创意权所付出的成本与所得到的保护是否相当，考虑通过其他方式对那些可能无法取得创意权的创意进行保护是否是更为理性的选择。因此，严格的条件，不仅可以让创意提供者自己在衡量的时候充分考虑到一切可能的后果，为自己的利益保护做出最适合的选择，而且可以防止那些保护意义不大的创意进入专有领域，降低对创意提供保护的会禁锢思想的可能性。
五、结语
创意保护，随着创意产业的越来越迅速的发展开始变得越发重要，我们需要尽快建立起相应制度，关于创意的产权保护还存在许多具体制度操作层面的问题需要研究，本文所进行的只是一个浅层次的探讨，如何构建出更完善的制度还需要更多人的努力。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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