破解P2P网络技术版权困局

                          黄海玲

                   （原载《中国知识产权报》2010年12月17日，发表时有修改）

1999年，几乎是互联网在中国刚刚起步的阶段，美国波士顿大学一年级的新生肖恩·范宁，为了帮助室友在网上轻松地寻找音乐而编写了Napster程序。自此，网络点对点（P2P）技术开始了它曲折但极富生命力的发展历程。一方面，网民们正为这场互联网上新的技术革命所带来的福利欢呼雀跃，另一方面，一纸纸诉状却将P2P平台提供者、互联网服务提供商（ISP）推到网络侵权诉讼的潮头浪尖。在技术爆炸的新时代，如何拨正利益天平的砝码，既保障著作权人的利益，又使互联网的自由精神免受侵蚀，是摆在我们面前的新课题。本文从利益平衡的视角出发，试图找到适合我国国情的应对措施。

P2P技术的基本工作原理及应用

P2P（Peer to Peer）技术是指个人计算机不需要经过中央服务器就能直接进行资源和信息共享的模式。与传统的FTP、HTTP下载不同，P2P技术不需要链接到服务器去浏览与下载，改变了单一的“服务器——客户端”的信息传播架构，重返了“非中心化的网络结构”，使人们通过互联网实现了直接交互。

P2P技术的发展经历了三代的变迁。一代为混合式构架，以Napster为代表；二代为分散式构架，以KaZaA为代表；三代则以目前风靡网络的BT、迅雷为代表，但是其工作原理基本相同。以BT为例，文件被BT软件分为N个文件块，由跟踪服务器(Tracker)为用户提供BT文件以确定下载源。这些BT文件也称“种子”，后缀名为torrent，容量很小，通常是几十K的样子，里面存放了对应的发布文件的描述信息、该使用哪个Tracker、文件的校验信息等内容。下载者要下载文件内容首先应获得这些“种子”，然后再使用BT软件客户端进行下载。用户在下载的同时也在不断互相上传数据，且关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件从其他用户的计算机中搜索所需文件，使文件源可以在增加有限的负载的情况下支持大量下载者同时下载，大大减轻了服务器的负担，所以BT等P2P传输方式也有“下载的人越多，下载的速度越快”的特色。

P2P技术的应用可以说已深入到互联网的每一个角落，不仅包括人们熟知的专业软件和平台，连日常使用的QQ、新浪UC、skype等网络聊天工具都可以寻找到P2P技术的影踪。

各国应对P2P技术侵权的主要措施

    P2P技术引发了互联网上新的技术革命，也带来了著作权人极大的恐慌。这种极富生命力的传输方式开创了网络传播的新纪元，从诞生伊始就与版权纠纷纠葛不清。一首新歌，一部新电影，有可能在权利人还未来得及反应的时候，就已经传遍全国，甚至是整个世界。

    因此，很多国家和地区将影音、软件等产业的下滑归咎于P2P技术的致命冲击，于是大多整顿旗鼓，采取了倾向保护著作权人的做法，如追究终端用户侵权责任、建立网络服务商的间接侵权责任制度、强化著作权刑法保护。

   （一）追究终端用户的侵权责任——合理使用制度的考量

    在P2P环境下，终端用户两类最典型的行为就是下载与上传行为（在BT技术中两者常常合二为一），对上传行为的争议不大，本文主要讨论下载行为。就性质而言，“下载”行为将导致下载者的硬盘上出现“永久性复制件”，因此，属于版权法意义上的“复制”。

    在宽带网络和P2P技术发展起来之前，个人复制能力有限，各国著作权法一般规定除了构成合理使用的情形外，未经著作权人许可，复制他人享有著作权的作品构成侵权。但是，由P2P技术所引发的便捷、快速和高质量的个人复制，使各国开始重新思量传统合理使用制度在网络环境下的存亡。基于著作权人的利益，各国一般倾向于趋向于：

1、限制为个人目的而进行复制的行为

如《德国著作权法》第53条规定：对一本书或一本期刊，如果基本上进行全部复制，除非是用手抄，或者作品至少已经脱销两年以上，都要经过著作权人的许可。《法国知识产权法典》L122－6条规定：当作品为计算机软件时，不适用私人复制例外。《日本著作权法》第30条规定：如果在数字录制介质上对由声音或图像构成的作品进行私人复制，仍然需要向著作权人支付费用。

    2、借鉴美国合理使用制度标准

    多数国家都借鉴了美国《著作权法》的“四要素判断法”：（1）使用的目的和性质，即使用是否为商业目的；（2）被使用作品的性质，即作品是具有高度原创性的作品还是包含大量公有领域的材料的作品；（3）被使用部分的数量和质量，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；（4）对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作的市场销路。依此标准，为节省购买正版电影或音乐的费用而下载整部电影或整首歌曲的P2P用户，在多数情况都可能成为侵权人。如2003年美国唱片业协会对使用P2P软件交换音乐作品的个人用户进行大规模的法律诉讼，先后起诉了近3000名个人用户，要求其支付2千至2万美元的赔偿金以达成庭外和解。特别值得注意的是：被起诉者中包括单纯的下载者，如一名在一天之内下载了600多首歌曲的用户和一名12岁的女孩。

   （二）建立网络服务商的间接侵权责任制度

虽然各国立法倾向于追究终端用户的民事责任，但是由于网上取证过程烦琐以及用户有限的赔偿能力，且逐一寻找侵权用户的不切实际，起诉终端用户很难说是一种明智之选。于是，著作权人开始将目光对准财力雄厚的网络服务商，希冀他们为自己在网络传播中的辅助角色肩负起一定的责任与义务。尤其是美国轰动一时的Sony案， Napster案，和Grokster案，使各国纷纷借鉴美国《版权法》的做法，引入间接侵权制度来论证网络服务商的侵权性质，追究P2P服务提供商和P2P软件提供者承担版权帮助或引诱侵权责任。如德国1997年制定了“多媒体法”（全称为《为信息和电信服务确定基本规范的联邦法》）、欧盟2000年颁布的《电子商务指令》（Directive On Electronic Commerce）以及日本2002年推出的《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输信息的法律》等等，都可以清晰的看出，网络服务商间接责任的法定化已经成为全球一股不可逆转的趋势。