浅论我国创意及创意产业的法律保护

    

                                                                                 谢蓉

（中国政法大学民商经济法学院2007级硕士生）



原载《中国知识产权报》（发表时略有修改）

 

一、         案引

 

知识经济时代，创意产业发展迅猛，要求对创意进行保护的各类案件同样层出不穷。有关创意的纠纷走上法庭寻求解决途径早已有之，红极一时的“女子十二乐坊”的创意文案侵权纠纷从一开始就对不给创意人提供保护的观点提出了质疑。

近期影响较大的例子当属“美在花城”案，影视界知名人士华尘与老东家广州电视台对簿公堂，索赔金额近千万。“美在花城”广告新星大赛是全国较早举办的选美活动，1988年第一届活动在广州电视台播出，华尘当时是第一届“美在花城”的策划人、组委会主任。该节目至今已在广州举办14届，前3届都由华尘策划、主办，但从第4届起这一活动就不再由华尘负责。主张该创作是职务作品的广州电视台其后一直举办该活动。于是，已在广东省版权局登记取得《“美在花城”——广告新星大赛策划方案》著作权的华尘一纸诉状将广州电视台告到了法院。

广州市中级人民法院一审判决认定“美在花城”策划方案书确已由华尘在有关版权部门取得了著作权，但该活动从第一届起都是以广州市电视台的名义进行的，该节目的制片者只能是广州市电视台，广州市电视台享有该节目的整体著作权；“美在花城”只构成一个普通的词语，不是著作权法意义上的作品，“美在花城”一词不受著作权法保护。原告所创作的“美在花城”活动策划方案中的组织活动方法及具体实施步骤是不受著作权法保护的。为此法院驳回了原告的请求。

至此，闹得沸沸扬扬的“美在花城”案随着广州市中级人民法院判决的做出慢慢沉寂下来。案件最终孰是孰非已经不是我们需要关注的重点，此案所引起的对创意进行法律保护的思考却值得思考。

依著作权法立法及理论而言，原告能享有著作权的仅仅是广告大赛策划方案这一文字作品，根据著作权法之二分法，著作权法仅保护作品的表达形式，而不涉及作品的思想与内容本身。因此，即使该案中广州电视台存在使用策划方案中的组织方法、步骤等行为，也不构成对该文字作品著作权侵犯。

就《美在花城》整套影视作品而言，作为电视节目，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法规定，其整体著作权归制片人，导演等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。并且，根据我国目前对该类影视作品制作许可证管理体制，能取得许可证的只能是单位，不能是自然人。因此，原告不能对《美在花城》整套影视作品主张署名权以外的著作权（其参与创作的节目部分）。

这是依据我国现行的著作权的应有结论，但是本文所要关注的是我国著作权法及其相关法律对创意的法律保护的缺失是否合理，若不合理又当如何解决。事实上，尽管本案原告依据现有著作权法，无法主张著作权而获得保护，但其对《美在花城》的创造性贡献是无庸置疑的。

二、          创意保护的必要性

（一）   现实选择

在要求对创意进行保护的诉求后面，我们看到的是创意产业的蓬勃生命力和飞速发展的态势。纵观全球发达国家，发展创意产业早已经成为很多国家的国家战略，约翰·霍金斯在《创意经济》一书中明确指出，全世界创意经济每天创造220亿美元，并以5％的速度递增，创意经济渐成浪潮。在一些创意产业发达的国家，其增长速度更快，如美国达到14%，英国达到12%（创意产业就已经成为英国的第二大产业，占GDP的7.9%，仅次于金融服务业）。在中国，创意产业正成为一项新兴的热门行业，其发展仅5年。随着北京2008年奥运会的到来，创意产业借助东风，有了更多的发展机会。但不得不看到的现实是，我国的创意产业还存在很多问题，比起发达国家的飞速发展，离预期相距甚远。有学者认为中国创意产业发展的瓶颈在于创意人才的极端匮乏。其实，真正的症结是制度使然，人是趋利的生物，会理性的选择对自己最为有利的环境，会随着制度所构建的社会调整自己的行为，只有制度先行，才会看到我国创意产业的飞速发展。

（二）   制度需求

知识产权的发展历程彰显了其对创造性劳动进行保护的主旨。创意，从字面意思观察，即有创造性的内涵在其中，是创意人经过长时间的调查、研究，再运用自己的智慧、想象力、创造力，花费大量的时间和精力才获得的。对于创意人来说，承载创意的文案的真正价值不在于它的著作权，而在于其内涵的创意。法律追求的是公平正义，知识产权自是秉承这一追求。然而，放任包含了创意人大量的劳动和智慧的创意于不顾，任他人使用创意文案中的创意获取商业利益而无需任何代价，显然与公平正义的追求背道而驰。

再言之，知识产权的客体是智力成果，创意作为创意人智慧结果，不仅具有文化意义，同时，运用于实践，还会产生巨大的经济利益，应当归入知识产权客体的范畴。让应当归于知识产权的客体游离于知识产权的保护之外，知识产权体系的不断调整完善也对创意进行保护提出了自己的需求。

 

三、         创意保护的障碍

既然对创意进行保护，既有现实需求，又有制度需求，必要性如此突出，何以法律会迟迟不对进行规范？实际上，法律会有此种尴尬的态度，与创意本身的特殊性密切相关。

对创意进行保护，最通常的反应是通过著作权法来规范，而目前理论上的障碍主要是“思想表达两分法”，这是传统著作权法上的一项重要原理。阿瑟·R·米勒在《知识产权法概要》中曾经谈到，思想表达两分法这一原理使得创意作为思想的一种，无法受到著作权的保护；另外，对创意进行著作权保护会对传统的知识产权造成强烈冲击，这在一定程度上也影响了著作权法对创意进行保护的态度。思想表达的两分意指著作权只保护思想的表达形式，而不保护思想本身。这一原则的目的在于给与作者报酬的同时，不碍社会公众的思想交流，促进教育、研究、文化的发展。

除开著作权法保护的思想表达两分这一最有影响力也最为普遍的对创意进行保护的障碍，其他的保护途径也存在相应的问题，不是难以给与创意人真正的权利保护，就是陷入了过于强化对创意人保护从而影响了公共利益的处境。各种保护方法围绕着个人利益与公共利益之间平衡点的定位而相互角逐，究竟思想表达的两分会不会阻碍创意纳入知识产权保护，有没有其他方式对创意进行保护，能否找到一条可行的途径来转变法律明知创意保护的必要性但回避制度的缺失这一尴尬态度？下文将会展开讨论。

四、         创意保护的途径选择

（一）准确的界定应受保护的创意

法律是一种衡平的艺术，立法者在构建制度的时候，总是努力寻求个人利益与公共利益的平衡，总是试图在各种冲突的利益中，根据法律所要追求的价值、目标这一指向标，选择最大利益。要求对创意进行保护，不是一味强调创意人的利益，要求给与其范围广阔的保护，把对创意的保护凌驾于公共利益之上，实际上，尽管创意的产生，花费了创意人的智慧和劳动，但是前人的智慧和公共领域内的知识，也是创意产生不可或缺的。因此，要对创意进行保护，就必须在公共产品和私人领域之间划出界限，防止对私人利益的保护侵害到公共产品，而首要任务是界定何为创意。

一般意义上，人们通常将创意理解为“有创造性的想法、构思等”（见现代汉语词典），由此可见，创意必须要具备两个基本特征：首先，必须有新颖性。只有与固有公共领域内的思想有着区别或是不同，是新的构思、想法或是建议，才能获得稀缺性，进入交易。其次，创意必须能够通过一定的形式表现出来，否则它的价值将根本没有可以负载的载体，也无法获得，这同样也会影响到它的交易，但要注意的是此处的具体性要求显然与著作权所保护的作品的具体性要求并不一样。

（二）具体保护制度选择与比较

对创意进行保护存在着好几种可能性的制度选择，各种制度有着各自的优劣。就美国上个世纪六七年代以来的司法实践看，它倾向于通过以下途径对创意进行保护。

1、财产权方法

是财产权方法，此种方法的实质意义是赋予创意的创造者未经其许可就不能使用或披露该创意的专有权。美国所用的财产权类似于大陆法系的物权，具有强大的对世效力。但是此时就存在一个问题，那就是著作权法自始即是一种中性制度，体现着对社会强烈的关怀，授予创意人创意专有权会引起对思想不能被专有的争论。另一方面，给与创意人激励却是鼓励创造和创意产业发展所必须的。如果法院认定创意人享有自身创意的财产权，毫无疑问，它的权利能够获得最强有力的保护。问题的关键则在于，创意提供者很少在财产权理论上获得成功，因为创意法的财产权保护面临着无法克服的新颖性、具体性的证明负担。

2、合同的保护方式

合同保护方式在美国的司法实践中是适用最为广泛的一种方式。一方面，它能够通过当事人的约定，给与创意人保护，另一方面，它不会撼动原有的传统法律体系。合同保护方式不会产生思想垄断的恐惧，因为它仅仅约束合同相对方，不会禁止第三方对创意的使用。但是，也因为合同的相对性，使得这种方式对创意的保护比较起其它方式来说，有着自身难以克服的缺陷。首先，就它不会涉及第三人而言，第三人对创意人的损害是无法得到救济的，若是双方并未对创意进行有效的保护手段，那么任何第三人的创意的窃取都会给合同带来灾难，那么创意人的一番成果只会付诸东流。其次，合同双方缔结创意使用合同时，存在各种可能性，若是双方缔约不成功，那么创意人的创意进入公共领域后，再试图与其他人缔结合同则更是难上加难。对于创意人提出过高的要求，对于鼓励创意人的积极性是毫无益处的。

3、秘密关系的保护