法定许可的正当性及其制度重构研究 ——兼论我国《著作权法》第三次修改

张日广

（中国政法大学 民商经济法学院，北京，100088）

 

原载《邵阳学院学报》2014年第1期，第42-49页

 

【摘 要】法定许可是著作权法中重要的权利限制形式，具有平衡作品创作者和传播者、著作权人个体与社会公众之间利益的功能。由于立法技术存在局限、配套机制不够完善、法律救济缺失等原因，我国现行法律框架下的法定许可未能达到预期效果。此次《著作权法》第三次修改对其立法体例、具体内容、付酬机制等方面进行重大调整具有重要意义。本文在分析法定许可正当性基础上，结合我国近年《著作权法》修正案不同版本，提出了一些建议，旨在促进著作权法律制度的完善。

【关键词】法定许可；权利限制；著作权法第三次修改；利益平衡

 

引 言

 

著作权具有专有性、垄断性，著作权人有权禁止他人未经许可而使用自己的作品。但是，为了避免著作权异化为少数人获取垄断利益的武器，各国著作权法都规定了对该权利的限制。我国对著作权的限制形式有合理使用、法定许可等。其中，法定许可成为《著作权法》第三次修改的热点问题。本文拟在探讨法定许可正当性基础之上，以我国《著作权法》第三次修改的不同版本草案为考察对象，就我国著作权法上法定许可制度之重构进行初步探讨。

 

一、法定许可的正当性基础

 

许可对于著作权而言具有重要意义。依据许可的设定是否出于著作权人自己的意思表示，可以将其种类划分为自愿许可和非自愿许可。自愿许可是指著作权人与作品使用人以自愿、平等的方式协商作品使用事宜^[1]，即一般语境下的许可。非自愿许可又可以划分为强制许可（compulsory license）和法定许可（statutory license）。强制许可意味着国家机关在一定情况下允许将以某种特定方式有偿使用已发表作品的权利授予给符合法定条件的使用者，而著作权人有义务将作品授权给他人使用。法定许可则是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并-------------------------------------------

* 作者简介：张日广（1987-），女，湖南株洲人，中国政法大学知识产权法专业硕士生。研究方向：知识产权法。

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）阶段性成果。

尊重著作权人的其他权利的制度^[2]，与上述两种“许可”所不同，自愿许可的权利来源于著作权人，当事人可自由约定使用作品的类型和方式，而法定许可只能由法律直接规定，使用的作品通常只能是已经发表的作品，并且使用方式受到限制。从本质上来看，法定许可与强制许可的区别在于强制许可仍然应当属于意定许可，虽然著作权人不得不违背初衷许可他人使用自己的作品，但二者之间仍然存在着授权、协商、确定使用费的过程，著作权人可以在议价时主张并实现自己的财产权利。此外，使用者若要获得强制许可，应当在与著作权人协商无果后提出申请、由国家机关批准，其取得必须符合特定的条件、经过特定的程序；而在法定许可的制度设计中，只要符合法律的规定，使用者就可以不经著作权人同意而使用其作品，而无须历经其他程序。

严格来说，法定许可不是一般语境下的权利行使方式，而应当定位为对著作权进行限制的制度。德国学者雷炳德在阐述著作权的限制时，将其划分为个人使用目的方面的限制、为文化经济而进行的限制、为公众利益而进行的限制和具有特殊性的时间限制四种类型^[3]。这些限制以法定许可、对某些使用行为的豁免以及对权利保护期设定时限的方式而存在^[4]。无论是在德国还是我国的《著作权法》中，法定许可作为权利限制的制度都具备正当性基础，并有着正当性基础。以下拟从法理学和经济学层面加以探讨。

（一）法学理论基础

权利是由法律许可或确认的主体意志能够自由支配的行为范围，任何权利都不是没有边际和界限的绝对自由，权利范围和权利行使都要受到法律的约束。著作权亦不例外，应受其自身限制。同时，著作权要受到基本权利的限制。基本权利是存在于在政治、经济、社会领域并与主体的生存发展直接相关的根本权利，通常是由宪法等基本法规定^[5]；普通权利则是人们在普通生活中的各种权利，由宪法之外的法律法规所规定。二者在权利义务体系中的地位不同，背后蕴含的社会价值各异，其中基本权利代表着更高层次的法益，处于更优先保护的地位。按照此种分类，著作权属于普通权利，应当让位于宪法中列出的各项权利，受到公民的言论自由和出版自由、宗教信仰自由、受教育权等内容的限制。如为教科书编写出版的法定许可正是法律对公民受教育权施行倾向性保护的体现。

法定许可制度还体现着公共利益对著作权的限制。作品具有私产品和公产品的双重特性，一方面，它是作者智力劳动的成果、凝聚个体智慧的结晶；另一方面，它无法完全脱胎于社会文化的内容和前人的努力，并且最终要投入到市场中进行流通和传播才能实现作品的内在价值。在此基础上，著作权法的立法目的亦呈现出充分保护作者权益和维护公共利益的双重性，以利益平衡为其基本原则。利益平衡是通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态^[6]。著作权法所追求的是在维护作品创作的同时促进作品的传播，实现知识创造与信息传播之间的平衡；同时兼顾著作权人个体利益和公共利益，与发展文学艺术事业、推动群众文化活动、鼓励科技创新等政策相一致，防止私权绝对化情况的出现。法定许可允许使用者以特定的方式使用特定类型的作品而无需经过著作权人许可，一定程度上有利于限制著作权的单纯扩张，维护著作权法需要实现的公共利益，使公众得到惠益。

（二）经济学基础

从经济学的视角来看，法定许可制度亦存在一定的正当性基础。

首先，市场具有自发性和滞后性的特点，法定许可能够弥补其造成的缺欠。理论化、模型化的市场也许仅凭自身就能够实现资源的有效、优化配置，使市场的各种主体各自有所获益，但是现实生活中市场总是会受到供需关系等因素的影响，不可能完全达到理想效果。比如说，早期的出版商通过印刷和出版行为取得了丰厚的利润，并拥有了强大的经济实力，他们彼此相互联合、垄断图书印刷出版市场，直接导致作者退居弱保护地位，在实现自身权利的时候没有话语权。法定许可制度针对某些具有社会意义的使用行为，赋予其合法性，能够扭转、矫正市场失灵的情况，克服市场自身弊端带来的负面影响，有利于使他人获得使用作品的机会。

其次，法定许可体现着公平价值对效率价值的妥协。效率与公平是市场经济的基本价值和重要目标，二者之间存在着相互矛盾、相互统一的关系。使用者需要同著作权人进行沟通协商、订立合同之后才能合法使用作品，其间可能遭遇诸如作者数量众多而无法逐一商谈、作者出于私人目的不愿许可等诸多方面的困难，双方都需要付出时间、人力等成本。而许多作品具有较强的时效性，需要迅速进入市场进行传播。从效率角度来看，逐个许可是不合算的。经济学中的一个重要假设认为，每个市场主体都是理性经济人，都有动机去追求自身利益的最大化。因此，牺牲部分公平换取更高效率的法定许可简化了著作权人的授权程序，降低了交易成本，著作权人虽然失去了自主许可的权利，但报酬请求权被保留了下来；而从另一方面，他人能得到使用作品的机会，作品得到迅速传播和广泛利用，有利于达到一举多得、多方共赢的效果。

 

二、我国现行法律框架下的法定许可检视

 

现行《著作权法》在第23条、第33条、第40条、第43条、第44条分别规定了法定许可的适用情形，包括了教科书编写出版、报刊转载、制作录音制品以及广播电台、电视台播放已发表作品和已出版录音制品的法定许可几种情形，除此之外《信息网络传播权保护条例》第8条还规定了了制作和提供课件的法定许可。从立法目的来看，上述情形可具体分为保障公民受教育权的法定许可、为减少交易费用而设的法定许可以及为防止行业垄断而设的法定许可^[7]。然而，我国现行法律框架下的法定许可制度存在一定不合理之处，这固然受到了立法和修法时社会经济文化水平的影响，但其法律层面本身有着逻辑不周延的地方。

第一，有关法定许可的规定定位不清晰，散乱而未形成科学统一的体系。现行《著作权法》中有关法定许可的五个条款分布于“权利的限制”、“图书、报刊的出版”、“录音录像”和“广播电台、电视台播放”四节之中。有关教科书编写出版的法定许可，安排在第二章“著作权”之下，其他几条则规定于第四章“出版、表演、录音录像、播放”当中，容易使人将法定许可误认为著作权人及邻接权人的权利或权能，而忽略了其权利限制制度的本质。

第二，法律用语模糊而不准确，易使人产生误解。如《著作权法》第44条规定“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”如果是不熟悉法律深意的人或者阅读此法条时不加注意，则可能认为本条是有关录音制品制作者权利的内容，误以为广播电台、电视台播放已出版录音制品的行为无需经过著作权人的许可。

第三，使用者付酬机制和付酬标准缺失。国家版权局在关于修改草案的简要说明中所指出：“从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设。”^[8]虽然有关条款都要求使用者“应当按照规定向著作权人支付报酬”，但具体规定长期以来于缺位状态。再加上我国著作权集体管理组织等配套制度发展滞后等原因，除非作品使用者有着较高的法律意识和道德自觉，否则著作权人无法或者很难通过法定许可制度获取其应得的收益。也就是说，法定许可制度实际上只施行了简化授权过程这一半，仅达到了提高传播效率这一目的而脱离了维护作者权益的原旨。

第四，法定许可是否能够延伸至网络空间暂不明晰。计算机技术和互联网技术的发展使得作品的传播形式从有形物的移转发展为无须载体转移的浏览，数量巨大的作品通过网络得到广泛传播。然而网络服务提供者可能无法投入巨大的成本与各个作者协商许可使用的事宜，因此许多人认为法定许可能够成为规制网络使用行为、维护作者经济利益的合理途径和可行方法。然而，目前我国著作权法并未回答这一问题。

 

三、法定许可的制度重构

 

2012年3月国家版权局发布了《著作权法（修改草案）》，向公众征求意见。在收集了社会公众及专家学者意见的基础上，又陆续出台了第二稿、第三稿，并最终形成了送审稿。数个版本的修改稿都对法定许可制度进行了改动，在一定程度上解决了上述问题，使得法定许可更加优化、更具有可操作性，但仍存在一定问题，需要进行制度重构。

（一）法定许可立法体例的调整

立法体例从字面上应当理解为某个具体制度在一部法律甚至法律体系中的整体安排。此次送审稿对法定许可的立法体例做出了两个重大调整。首先，修改稿对著作权的限制规定于第四章，同“著作权”、“相关权”、“权利的行使”等内容处于并列地位。该章内容涵盖了合理使用和法定许可各自的具体情形，将以往散布在各章的有关法定许可的内容归集在一起，逻辑上更加科学、严谨。其次，修改稿对法定许可的规定采取的是具体内容和一般条款相互结合的方式，在第47、48、49条中分别规定了教科书出版、报刊转载和广播组织播放已发表作品的法定许可，同时又在第50条中规定了法定许可适用的一般条件，既保留了不同情形法定许可的特殊性，同时又抽象出共同条件，更有利于理解和适用。

在著作权权利限制的模式方面，存在着作者权体系和版权体系的差别。前者以法定限制为主，通常对著作权限制做出具体而明确的规定，实践中不能适用类推来扩大限制的内容和范围，呈现出封闭性的特点。以德国著作权法[1]为例，其于第一章“著作权”之下专门辟出第六节用于规制“对著作权的限制”，并分条列举了为宗教、学校或课堂教学目而使用的汇编物的法定许可、报刊文章及广播电视评论的法定许可等具体情形。而版权体系在权利限制方面是开放式的，只要使用作品的行为符合法定要素，那么就可以认定为是合法的。此次调整并不意味着法定许可从“封闭”走向了“开放”，反而体现了严格限制法定许可扩张、防止其过分侵吞私权利的思想。

（二）法定许可内容的增补和删减

1．法定许可的一般适用条件

送审稿第50条规定：“根据本法第四十七条、第四十八条和第四十九条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：（一）在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案；（二）在使用作品时指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外；（三）在使用作品后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。前述付酬标准适用于自本法施行之日起的使用行为。著作权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案信息，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。著作权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费。”其合理之处体现在如下几个方面。首先，使用人须履行备案这一前置手续，并遵守付费和提供作品信息的后置程序。其次，强调了使用者指明作品及作者信息的义务，重归到维护作者利益的立法本位。现行法定许可的规定中除第23条之外，其余皆未言及使用者的该项义务，因而许多使用人利用法律语言的漏洞故意使公众对作者身份产生误认，侵犯了作者的人格利益。

笔者认为，送审稿的规定不无道理，但还有几处问题需要完善。

其一，“声明保留”制度不宜过早取消。修改草案从第一稿起就去掉了“除作者事先声明不许使用的外”这一条件，也就是说，即便作者事先已经做出声明，也不影响他人依据法定许可的规定使用其作品，著作权人的保留权被取消。支持的一方认为，法定许可是对著作权的限制手段，著作权人保留权与国际上的通行做法不同，其本身就与法定许可的节约交易成本、促进作品流通的制度目的相违背，如果每一位作者都声明不许他人使用自己的作品，那么法定许可将形同虚设。但实际上，我国现行《著作权法》中“声明保留”考虑到了现有法定许可下付酬机制和法律救济不够完善而造成的作者权益难以得到保护的现实情况，目的是在出版集团和传媒组织力量强大的情况下赋予著作权人以更多的保护，从而平衡著作权人和使用者、传播者之间的利益分配。倘若将来配套制度比较齐备，作者可以通过各种途径实现报酬请求权，那么声明保留制度亦可以逐步退出法定许可的舞台。更何况，送审稿于第48条规定确认了报刊社的保留权，从权利主体的平等性和法律规定的一致性角度出发亦不应当厚此薄彼，否定作者个体的保留权。

其二，需要防止使用者规避法律责任。送审稿在第一稿的基础上于本条第一款第（一）项中增加了“首次”一词，用语更加精确、科学，也更有利于作品的高效传播，减轻集体管理组织的工作负担。此外，送审稿还于第（二）项中增加了“但由于技术原因无法指明的除外”，表明使用者在穷尽各种途径之后可得到豁免，既保护了著作权人的合法权益，又考虑到了网络中存在大量无名作品、无名作者的情况。然而，此番修改可能带来如下后果：使用者在首次备案后怠于上报或谎报实际使用情况，或者借“无法找到作者”之由规避法律责任。因此有必要通过电子数据采集系统等手段来准确记录使用作品的情况，并明确使用者在行政和司法程序中对自己已经尽到收集、提供作品和作者信息的勤勉义务的举证责任。

其三，送审稿将著作权人的报酬请求权能从各条款中删除，虽然分离了法定许可中的行为因素和权能因素，法律规范更加简洁，但可能造成公众对法律条款的断章取义和司法人员的错误解读，因此有必要对报酬请求权能做出提示性规定。从比较法的视野来看，德国著作权法规定的法定许可适用条件包括使用者须尽到告知及指明出处的义务、不得改动作品、支付法定报酬；而日本则规定使用者必须通知作者、注明作品出处、不得做出影响作者人格权的解释，并且支付一定补偿金，都对著作权人的报酬或补偿金请求权予以了明确确认。

2．法定许可具体情形的调整

（1）教科书编写出版的法定许可

送审稿第47条规定：“为实施国家义务教育编写教科书，依照本法第五十条规定的条件，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品。”与现行法律相比，其进行了两个方面的调整，具有合理性。第一，许可使用的客体删去了“已经发表的作品片段”，增加了图形作品，逻辑上更加周延。作品片段可能结构不大完整，篇幅较为短小，但本质上仍然是作品，具备作品所应有的独创性和可感知性，因此没有必要单独提出。而图形作品根据送审稿第5条的规定是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品，物理、地理等教材中经常使用的图形作品长期被人忽略，作者既很难通过授权许可来实现其财产权利，又难以通过侵权诉讼得到法律救济。第二，适用许可使用的范围略有缩减，第一稿、第二稿虽然保留了“为国家教育规划而编写出版教科书”的说法，但送审稿中已被删减。

笔者认为，教科书编写的法定许可的适用范围不应缩小。国家教育规划涵盖的范围比较广泛，既有九年义务制教育，又包括了高中阶段教育、高等教育，甚至还包括了职业教育、继续教育、特殊教育等内容[2]。其中，义务教育是最基础、最具有普遍性的一环，直接关系到文明发展和文化进步；其他的教育类型则主要针对个别群体，具有特殊社会意义。若仅将义务教育教科书的的使用行为纳入法定许可的范围，不加区分地将他人作品用于编写教科书的行为笼统排斥在外，则会扩大著作权人的专有成果范围，损害社会公众对智力成果的惠益分享，阻碍社会的进步。以德国《著作权法》为例，其法定许可允许将特定作品的部分内容收录到汇编物之中，可在学校课堂教学、非营利性的培训教育机构或者职业教育机构中使用，但传播时应当对该汇编的用途做出明确的说明^[9]。

（2）报刊转载的法定许可

送审稿第48条规定：“文字作品在报刊上刊登后，其他报刊依照本法第四十九条规定的条件，可以不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明的，其他报刊不得进行转载或者刊登。”

本条最突出的变化在于权利人身份的转变。在现行《著作权法》的框架下，作品刊登之后，有权声明保留和请求获得报酬的主体同为一体，皆为著作权人。根据送审稿的规定，一般情形下转载或刊登已刊登的文字作品可以不经作者许可，著作权人声明保留的权利被直接否定；而在报刊社享有专有出版权的情形下它却有权声明不得转载，作者和报刊社似乎处于不平等的地位，并且报酬请求权的主体将陷入暧昧不明的状态。

笔者认为本条不应理解为法定许可将会扩展到网络空间。目前网络媒体的迅速发展、作品传播方式的革新给海量作品逐个授权存在困难，报刊之间、网站之间、报刊与网站之间存在着相互摘编转载行为的普遍现象，稍不注意就可能具有侵权的嫌疑，而法难责众的情况会弱化法律规范的权威。此外《世界知识产权组织版权条约（WCT）》第10条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）》虽然允许将法定许可延伸至网络[3]，但实际上存在两个不妥当之处。首先，这一问题的实质仍突出地表现为促进网络产业发展与平衡社会公众利益以及版权人权益需要之间的矛盾^[10]。将网络转载行为纳入法定许可反而会使某些侵权行为披上合法外衣，作者的权利更加难以得到保护。我国报刊社和网络服务提供商都处于强势地位，著作权人的力量相对较弱，因此不适宜再将法定许可延伸至网络空间，以免造成作者创作激情受到打击、文化发展源动力不足的严重后果。其次，传统报刊主要通过复制、发行来传播作品，使用者的行为将受到复制、发行权规制；而网络环境下主要通过浏览这一行为来传播作品，使用者的行为将落入信息网络传播权的约束范围。作品传播方式的不同会超出法定许可原有的控制范围，反而侵害著作权人利益。

（3）制作录音制品的法定许可

《著作权法》第40条规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”修改草案一稿将之改为：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”该条公布之后引起了音乐界的轩然大波，被舆论认为是立法的倒退，之后的数次修改稿都将其直接删除。修改稿的争议点则包括以下几个方面。其一，录音制品之上的权利保留期限太短。其二，著作权人声明保留的权利被取消。

表面上看，自音乐作品传播不再依赖于唱片的复制和发行之后，唱片工业成为了夕阳产业，唱片公司不仅没能保持其垄断地位，反而在持续萎缩，因此制作录音制品的法定许可已经失去了其制度价值。但是从理性法律人的角度来思考，该项法定许可并不适宜直接删除，而应当在取消著作权人声明保留权利的基础上予以保留，其主要理由包括以下几个方面。其一，虽然唱片产业整体呈萎缩趋势，但业务和资源都逐渐集中于实力雄厚的大中型音乐公司，若取消法定许可而由其与作者自由商谈，单个作者的话语权仍然较小，其财产权利未必能得到更好地实现。其二，在唱片行业甚至整个音乐产业的发展过程中，法定许可不仅有助于实现反垄断的目的，而且还成为了唱片业商业模式的基石，据此，使用音乐作品制作并发行唱片有了比较稳定的法律预期，而直接删除将不利于使用者对自己行为合法性的评估。

其实，这一法定许可是《伯尔尼公约》第13条第1款的体现：“本同盟每一成员国可就其本国情况对音乐作品作者及允许其歌词与音乐作品一道录音的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件；但这类保留及条件之效力严格限于对此作出规定的国家，而且在任何情况下均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。”^[11]以美国为代表的其他国家也做出了相应规定，其目的在于防止音乐被少数唱片公司垄断。

因此，笔者认为该项法定许可有必要在现行规定基础上做出如下改进。

第一，明确使用对象的法律状态为“已发表”。现行规定仅要求该音乐作品已经完成“录制”，而不管其是否已经公开或发行。相比之下，修改草案针对的是已经录制为录音制品并出版的音乐作品，具有一定的进步性。考虑到出版对音乐作品的要求较高，而许多音乐爱好者出于主客观原因选择自己录制并发表音乐作品，使用对象应确定为“已经录制为录音制品并发表的音乐作品”较为适宜。

第二，明确使用行为仅限于“制作”，而不包括复制、发行、通过信息网络传播等。实践中有法院做出扩大解释，认为“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可。”[4]这实际上已经超出了反垄断的原始目的，触犯了著作权人的经济利益。

第三，目前“但书”的行使内容不明，实际上干扰了唱片业商业模式的形成，反而不能实现立法目的^[12]，因此有必要确立著作权人“声明不许使用”的方式：如声明位置位于录音制品或音乐作品的外包装还是媒体文件中，声明时间是作品公布之时还是有一定宽延期限等等。

（4）广播电台、电视台播放已发表作品和已出版录音制品的法定许可

送审稿第49条规定“广播电台、电视台依照本法第五十条规定的条件，可以不经著作权人许可，播放其已经发表的作品；但播放视听作品，应当取得著作权人的许可。本条规定适用于中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人。”据此限定了作品类型和著作权人身份。首先，将视听作品明确排除出法定许可的范围是对现有法律条款整合的结果。现行《著作权法》于第46条规定“播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。”所以播放视听作品应适用该条规定而不是法定许可。其次，有些国家出于国情考虑可能没有设置法定许可制度或其制度内容不同于我国，将适用对象限定为“中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”有助于防止中外法律冲突。

至于广播电台、电视台播放已经出版录音制品的法定许可，按照其本来含义应当表述为：“广播电台、电视台播放已经合法录制为录音制品的音乐作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”^[13]其许可使用的客体应当为以录音制品形式表现的音乐作品，而非录音制品本身。因此这一法定许可的内容已经为送审稿第49条第一款所包含，无需再单独列明。

（三）付酬机制的完善

诚如国家版权局在《简要说明》中所谈到的，付酬机制的长期缺位是法定许可制度不能有效运行的原因之一。目前《著作权法》仅要求“按照规定支付报酬”，相关规定有《关于当前报刊转载、摘编已发表作品付酬标准的通知》（1991）、《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》、《演出法定许可付酬标准暂行规定》、《录音法定许可付酬标准暂行规定》（1993）及《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（2009）。概观这些规定，可以发现付酬标准低、程序模糊等诸多问题。因此修改稿一方面强调了使用者向权利人支付报酬的义务，另一方面对付酬问题做了重大改进。首先，付酬时间被确定为使用作品后一个月之内，有助于及时实现权利人的财产权益，减少使用尤其是长期使用、反复使用却不付费的情况发生。其次，著作权集体管理组织承担起收取、转付使用费并公告信息的任务。

但是现有法律法规不够具体、细致，付酬机制的有效运行还需要细化著作权集体管理组织的工作规则，加强对著作权集体管理组织的监督。具体对策如下：

第一，应当完善付酬标准和付酬方式。报酬基数是以作品类型还是其他因素为标准，是按年度结算还是定期支付，使用作品的次数、范围、时间等情况是否要考虑，这些都是未来在考虑使用目的及用途、作品的种类、一般使用费和其他因素的基础上需要确定的事项。从技术层面上来看还离不开数字化管理系统（ECMS）的引入，需要采纳数字签章技术、当事人身份确认系统、使用费支付技术，甚至还要运用能够让使用者与作品匹配的授权引擎、监督作品被授权后使用次数和范围的软件等。值得一提的是，送审稿还于第62条规定了使用费标准的异议程序，有利于最大限度保护作者群体的利益。

第二，借鉴美国、日本等国家著作权法的规定，以例外协商付酬制度作为补充，在机械适用统一付酬标准可能造成显失公平后果时由当事人协商另行付酬。如美国规定使用录音制品的付酬原则为当事人的协议优先、已确定的实施条款可根据公平原则和情势变更原则适时调整^[14]。例外协商付酬制度的启动应当由当事人一方提出，并经双方协商；应当有协商未果的救济途径，如请求著作权集体管理组织调解、请求仲裁机构仲裁，甚至于提起民事诉讼；同时，在协商和争议期间使用者是否可以继续使用作品这一问题也应当予以解决。

第三，完善著作权集体管理组织财务制度。许多人不信任著作权集体管理组织，是因为对其财务不透明、收支不公开的现状感到不安。作为在付酬环节中扮演了重要角色的服务者，著作权集体管理组织有必要完善自身的财务报告制度、审计制度及信息公开制度，加强内部监督和外部监督，保证每一笔使用费都及时到达著作权人手中。

第四，明确不按规定付酬的法律责任。有感于法律救济的缺失给法定许可造成的不利影响，送审稿增加了有关行政责任规定，若使用者不及时履行备案、付酬、指明作品作者信息等义务，则著作权行政部门可以施以行政处罚。民事责任的承担主要靠权利人提起诉讼而实现，具有被动性；而行政责任却是积极主动地去惩处侵权行为和违法行为，行政机关可以通过责令停止侵权行为、没收销毁侵权复制品及工具设备、罚款等方式对侵权人起到一定威慑作用。

 

结 语

 

目前《著作权法》数个修改稿对法定许可已做了很多改进，但仍存在着不完善之处。法律的修改过程实质上是各种主体、各个利益集团博弈的过程，不管是某个具体条款的存废，还是新机制的引入，甚至是细微的调整，背后都有创作者、传播者、普通公众的不同声音，体现着不同群体的诉求。法定许可不论如何重构、展开、完善，都不应当脱离利益平衡这一基本原则，以力求真正实现著作权法保护作者权利、维护公共利益的二元价值目标。

 

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[8]国家版权局：《关于<著作权法>修改草案的简要说明》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html，2013年9月10日访问。

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[11] 中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编.知识产权国际条约集成[M].清华大学出版社,2011:26.

[12] 王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构.东方法学[J]2011(6):58.

[13] 张今.知识产权法[M].中国人民大学出版社,2011:85.

[14] 于定明、杨静.论著作权法定许可使用制度的保障措施[J].云南大学学报2009(9):124.

 

The Reform and Specification of Statutory License

----Based on the Third Amendment of China’s Copyright Law

ZHANG Riguang

 

(China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

 

Abstract: Statutory license, which balances the interests between authors and transmitters and individuals and public, is an important type of restriction to copyrights. On account of limitation of legislative technique, imperfection of supporting system and absence of legal remedies, the existent mechanism of statutory license cannot achieve ideal goal. As a result, the third amendment of Copyright Law has changed a lot in legislative style, specific details and payment system. This paper explains the justification of statutory license, and on the basis of analysis of different revised manuscripts, offers some proposals in order to contribute to improvement of the system.

 

Key Words: Statutory License; the Third Amendment of Copyright Law; Balance of Interests

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[1] 德国《著作权法》2003年9月10日最新修订版本

[2] 参见《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020）》第二章。

[3] 《世界知识产权组织版权条约（WCT）》第10条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）》第16条的议定声明中谈到：“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制”。

[4] 参见最高人民法院（2008）民提字第51号民事判决书。