关于商标近似、混淆与商标侵权关系的解读——以商标法第三次修改为视角

祁战勇

（中国政法大学  民商经济法学院，北京100088）

原载：《邵阳学报学报》2014年第2期，第18-24页

摘要：第三次商标法修改将现行商标法中有关商标侵权的第52条第1项改为两项，作为修改后的第57条，并在第2款中加入了“容易导致混淆”作为侵权的判断标准。这一立法改变具有重大意义，起到了正本溯源的作用。不过,将“混淆可能性”作为商标侵权的一项独立要件，仅是从商标权的排他性禁止权能界定了商标权的权能范围。商标侵权归根结底是对于商标功能的损害。但对于商标功能的损害不应也不会仅以此为限，还包括其他的损害形态。本文试图对商标近似、混淆与商标侵权三者之间的关系加以浅析，以期能对司法实践提供一些参考。

关键词：商标侵权；混淆；商标近似；商标功能

一、商标近似、商标标示近似与商标混淆的关系

   “不正当竞争是混淆之子”。^[[1]]世界知识产权组织资料亦指出：“与商标是否具有显著性的问题一起，商标是否与在先权利构成混淆性近似问题，是商标的实际保护的基石。”^[[2]]商标的基本功能在于识别商品服务的来源，而混淆的实质在于消费者对于商品或者服务的来源或者其他相关信息发生了错误认识。只要有可能对消费者导致混淆，就可以认定此种行为构成商标侵权。相反，如果不存在混淆可能性的发生，则不会构成商标侵权。混淆本身是一个主观性极强的概念，在商标侵权案件中很难举证证明实际混淆的发生。世界上大多数国家包括我国都不要求实际混淆的发生，只要导致“混淆可能性”的发生即可。商品类似与商标近似就是判断是否构成混淆可能性需要考虑的重要因素。我国采取的是商标分类注册制度，且《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”从某种程度上，商标权是相对权。^[[3]]其权利辐射的范围是有限的，只能在相同或者类似商品上排斥他人使用相同或者近似商标，一般情况下不能当然地享有跨类别保护。在不同类别的商品或者服务上，可能存在相同或者相似的商标，但并不会造成消费者产生混淆的可能性，也不会导致市场秩序的混乱。因此，相同或者类似商品是判断商标是否相似的前提，也只有在这个范围内混淆可能性才具有意义。但在司法实践中，常会出现这样的情况，争议商标与引证商标的构成要素相似，商标使用的商品范围亦相同或者相似，法院是否就可以因此认定争议商标构成对引证商标的侵犯？有些审判部门指出：“认定是否构成侵犯商标只要按照《商标法》第52条的规定，即‘未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的’，只要两商标相同或者相似，即可认定侵权。”其实，这种观点只是看到了商标侵权的表象而没有看到实质，商标标识的近似与商标近似是两个不同的概念。所谓商标标识的近似乃是一种笔者描述的方便，强调的是商标的自然状态或者说物理意义。即商标构成

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