《职务发明条例草案（送审稿）》评析及完善建议

原载《邵阳学院学报》2015年第6期

王 丽

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

摘要：随着职务发明成果在智力创造成果中所占比重的大幅提升，通过专门的职务发明条例建立统一、规范的职务发明制度对于调整职务成果的权利归属、进行企业和发明人之间的利益分配意义重大。国家知识产权局自2012年起草《职务发明条例草案》以来，四易其稿，国务院法制办于2015年4月发布了最新的送审稿。本文通过分析四稿内容的变迁，重点针对职务发明条例的适用对象、职务发明条例的基本原则、发明报告制度、发明人知情权等问题进行分析，对草案有关条文进行评议并提出完善建议，供立法者参考。

关键词：职务发明条例；权利归属；奖酬标准；利益分配

中图分类号：D913.4          文献标识码：A        文章编号：

 

Comments on Draft Regulations on Employee Inventions and Suggestions

 

WANG Li

(School of Civil, Commercial and Economic Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

 

Abstract: With the promotion of the proportion of employee inventions in intellectual achievements, it is of great significance to establish a unified and standard system of employee invention for adjusting the ownership and interests between enterprises and inventors. The draft has been amended four times from the State Intellectual Property Office (SIPO) drew up Draft Regulations on Employee Inventions in 2012. The State Council Legislative Affairs Office (SCLAO) released the latest draft in April 2015. Through analyzing the changes of the four drafts, this paper will pay attention to the applicable objects and the basic principles of the regulations on employee invention, invention report system, and inventor's right to know. This paper will make a review on related provisions of the draft and give some suggestions to be referred to by lawmakers.

Key words: regulation on employee inventions; right ownership; standard of reward and remuneration; profit distribution

 

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收稿日期：2015-09-29

作者简介：王丽（1992—），女，山东青岛人，中国政法大学民商经济法学院知识产权法专业硕士生。

基金项目：;国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）。

 
 《国家中长期人才发展规划纲要（2010—2020年）》中明确提出：“制定职务技术成果条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制，保护科技成果创造者的合法权益。明确职务发明人权益。提高主要发明人受益比例。”此后，国家知识产权局开始着手《职务发明条例》的制定工作，并于2012年8月和11月两次就《职务发明条例草案（征求意见稿）》公开征求意见，在对《征求意见稿》的基础之上，进行修改，于2013年12月公布了《职务发明条例草案（送审稿）》，此后，国务院法制办2015年4月公布了最新的《送审稿》。

职务发明制度由于涉及到雇佣劳动关系、知识产权法律关系；涉及到《专利法》及其实施细则、《著作权法》、《植物新品种保护条例》、《劳动法》、《合同法》等法律，以及《国家中长期人才发展规划纲要（2010—2020年）》等政策性文件，所涉领域众多、调整手段和调整对象的复杂性、交叉性，使得我国有必要对职务发明制度独立于专利法，进行单独立法。这对于平衡发明人与其所在单位之间的利益关系、激励创新、促进科技成果转化、建设创新型国家具有重要作用。

 

一、职务发明范围的界定

 

2012年8月征求意见稿	专利权、软件著作权、植物新品种权、布图设计专有权、技术秘密。
2012年11月征求意见稿、	专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、技术秘密。计算机软件职务作品参照适用本条例规定。
2013年12月送审稿	专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、技术秘密。
2015年4月送审稿	专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权。 对于技术秘密参照适用条例。

自《职务发明条例草案》制定以来，对于“职务发明”范围的界定存在较大争议，其覆盖范围经历了上表中的变化。对于专利权和植物新品种权纳入保护范围争议不大，笔者认为对于技术秘密、集成电路布图设计和计算机软件职务作品是否应当纳入条例保护范围，以及如何规定需要探讨。

（一）技术秘密

对于技术秘密是否应当纳入条例调整的范围。赞同的观点认为单位采取技术秘密方式保护的技术成果，往往比申请专利权的技术成果经济价值更大，若不把技术秘密纳入条例调整范围，单位通过把核心技术作为技术秘密的手段加以保护，规避给予发明人奖励报酬的有关规定，将不利于保护发明人合法权益，长远来看也不利于促进技术公开和技术进步。反对的观点则认为技术秘密中包含大量实验数据、技术信息，本身尚未构成智力成果和技术方案，不符合本条例“发明”的定义，并且其价值本身难以量化和评估，在适用本条例的有关奖励、报酬的制度时，难以操作[1]。

笔者认为，应当将技术秘密加以区分，将技术秘密完全删除或者纳入的做法都不可取。对于不构成技术方案的技术信息，例如研发过程中的图纸、参数、实验数据，甚至是失败的记录，由于这些信息不具有构成技术方案的完整性和独立性，不应当纳入条例保护范围。而对于达到一定技术高度的，能够像专利权等一样带给单位经济效益的技术秘密，应当纳入条例的保护范围，防止单位以技术秘密为由剥夺发明人应获得的奖励和报酬[2]。

2015年4月公布的《送审稿》中，在第4条[①]本条例所称的发明的范围中删除了技术秘密这一客体，而在第24条规定，“对于可以申请专利、植物新品种、集成电路布图设计的智力创造成果，单位决定作为技术秘密保护的，应当根据该技术秘密对本单位经济效益的贡献与发明人约定或者参照本章的规定向发明人支付合理的补偿”，这种将技术秘密加以区别，有选择性的纳入条例保护范围的做法值得赞同。

（二）计算机软件

早在2013年的送审稿中就删除了计算机软件职务作品适用本条例的规定，究其原因，主要有两点：一是计算机软件中的程序及有关文档往往是由许多编程人员按照模块化的方式共同完成的，其创造性并不像专利权或者植物新品种权那么高；二是计算机软件著作权自作品创作完成后自动产生，不需要经过行政审批或者注册程序，也不存在权利被宣告无效或者被撤销的情况。计算机软件有诸多不同于专利、植物新品种等发明的特殊性，导致条例中的很多规定并不能适用于计算机软件。而根据专利法的有关规定，涉及计算机程序的发明创造可以获得专利权的保护，这样的职务发明当然属于本条例调整的范围，其职务发明人依本条例享有相应的权利。[3]

（三）集成电路布图设计

集成电路布图设计作品在起源时是被绘制在掩膜上，所以又称为“掩膜作品”，由于其通常达不到专利法创造性要求的高度、著作权法对于布图设计的实用性功能保护的缺失，所以世界各国通常对集成电路布图设计采取脱离于工业产权法和著作权法，而采取单独立法保护的方式。对于集成电路布图设计权是否应当纳入职务发明条例的争议主要来自于CAD制图技术的应用。随着计算机辅助设计技术（CAD）的普及，集成电路的设计工作可以不经过人工的创造性劳动，而通过工具软件直接生成[4]，因此就不符合《职务发明条例草案》第4条，本条例所称的发明首先是智力创造成果这一要求。

笔者认为，工具软件的发展并不能否认人类的智力创造劳动。根据《集成电路布图设计保护条例》，发明人享有布图设计权的前提是布图设计具有独创性；布图设计是智力劳动成果；以及布图设计不是公认的常规设计。由常规设计组合而形成的布图设计整体仍然应当符合前述要求才能获得保护。因此，职务发明条例中的布图设计应当在符合《集成电路布图设计保护条例》的有关要求基础之上，经过了人类的智力劳动、具有独创性、不属于常规设计。

集成电路布图设计的职务作品在《集成电路布图设计保护条例》中没有规定，所以在职务发明条例中加以规定，弥补相关法律法规的漏洞很有必要。而通过工具软件直接生成的布图设计，与发明人没有经过创造性智力劳动而简单组合生成的布图设计在根本上并无二致，都是没有独创性或者独创性不高的作品，理应不受《集成电路布图设计保护条例》和职务发明条例的保护。

 

二、职务发明报告制度

 

为保护单位对职务发明的合法权益，并预防权利归属纠纷的发生，根据调研中了解的单位实践情况，同时借鉴德国、法国等国的发明申报制度，草案规定了发明的报告制度[5]。然而我们不应该忽视我国与德国、法国等国在职务发明制度历史渊源、职务发明权利原始归属上存在的差异，照搬他国的做法。

（一）发明报告制度建立的法理依据

世界上大多数国家在针对职务发明的权属问题上，偏离了劳动法和版权法固有的雇主主义，转而采取了雇员主义[6]，即在雇员和雇主没有另行约定的情况下，职务发明的申请权属于雇员，雇员可以通过协议将该权利让渡给雇主，雇主支付合理的报酬作为对价，以此达到雇员和雇主之间利益平衡的目的。

发明报告制度最早确立于德国的《雇员发明法》，该制度起源于二战时期的Goring Speer Verordnung法案，为了最大程度鼓励企业员工进行发明创造，德国在权利归属上确立了发明者对于发明的第一所有权，为了最快实施该发明服务于国家的战争需要，德国确立了雇员必须在第一时间将发明告知雇主的报告制度。在“雇员主义”[②]的基础上，享有初始权利的雇员负有及时向雇主报告发明情况的义务，是为了便于雇主及时受让权利并促进职务发明的实施，发明报告制度的建立是基于实用主义的考虑[7]。

然而现行德国《雇员发明法》在职务发明权利原始归属问题上的态度很值得玩味。2009年修改后的德国《雇员发明法》规定，雇主在收到雇员发明信息后的4个月内可宣布发明为非限制获取、限制性获取或自由发明，即雇主完全拥有、部分拥有或放弃发明成果所有权[8]，“除非雇主在收到适当报告之日起4个月内将对该职务发明的权利放弃给雇员，否则视为声明了对该职务发明的权利主张”[③]，即法律推定雇主已经主张了该发明的所有权，据此我们可以认为德国雇员发明法转变成了雇主主义，至少是有弱化雇员主义、强化雇主主义的趋势。然而德国《雇员发明法》第7条，是关于雇主主张权利的声明的效力的规定，“通过主张权利声明，该雇主获得该职务发明的所有权利；在雇主作出声明前，雇员对职务发明进行的任何处分只要影响到该雇主的权利，就对其雇主没有效力”。根据这一条，我们可以得知，雇主发出“主张权利的声明”是其获得职务发明权利的开始，为了保护雇主获得的权利没有瑕疵，雇员在“主张权利的声明”之前所为的处分行为对雇主不生效力。

笔者认为，德国的发明报告制度建立在1957年《雇员发明法》的“雇员主义”基础之上，然而难以界定2009年修改后的德国《雇员发明法》是“雇主主义”还是“雇员主义”，但毫无疑问通过这种修改，在职务发明问题上使得雇主的权利和地位得到了加强和提升。

而无论是我国《专利法》还是《送审稿》都规定职务发明的申请权属于单位，申请被批准后该单位是权利人，也即我国在职务发明权利归属问题上采取的是“雇主主义”。我国因为在职务发明原始权利归属上与德国存在巨大的不同，因而报告制度的建立值得商榷。在中国采取职务发明雇主主义的背景下，原样引进发明报告制度，会使得本就不平衡的劳资关系进一步倾斜，并不能提高发明人在缔结劳动合同与受雇期间的谈判地位与博弈能力，不符合《条例草案》在起草过程中强调的权利义务平衡原则[④]。

因此，笔者认为在强调“发明人权利”的国际大背景下，我国将职务发明的原始权利划归雇主所有，不能起到平衡雇主和雇员之间利益，保护发明人权利的目的。在权利归属问题上秉持“雇主主义”，同样也导致了约定优先原则、发明报告制度、奖励报酬制度等在适用上的问题，不仅没有起到保护发明人利益的初衷，反而加剧了利益失衡的状况。

（二）发明报告制度的具体规定

发明人完成发明后的报告时间问题，笔者存有不同意见。

从借鉴外国法的角度上，发明报告制度的鼻祖德国《雇员发明法》中规定：“作出职务发明的任何雇员有义务立即将该发明以专门书面通知向其雇主申报，并说明该文件是对发明的申报”[⑤]，“在雇佣合同期完成自由发明的雇员应当毫不迟延地以书面通报其雇主”[⑥]。

从我国的专利制度角度上，由于我国专利权授予采取先申请制，发明人应当在完成发明创造后，毫不迟延地向单位报告该发明，此举有利于及时确定该项发明的权属，单位或者发明人能及时评估其价值并做出保护方式的判断，进而避免因申请迟延导致该发明丧失新颖性的后果，促进发明的公开和实施，也符合《职务发明条例》的立法宗旨。因此，尽量缩短报告时间对发明人、单位、社会公共利益都有积极作用。

《送审稿》中规定，发明人应当在完成发明后的2个月内向单位报告该发明。笔者认为，2个月期限的规定，除了导致程序的拖延并不具有实质性的意义。一项发明完成后，发明人应当对其是职务发明还是非职务发明，是否与本职工作有关系具有明确的认识，所以并不需要额外给予时间考虑。与此不同的是，应当给予单位充分的时间评估该发明的权属、技术价值等，所以《送审稿》第十二条规定，发明人主张其报告的发明属于非职务发明的，单位应当自收到报告之日起两个月内给予书面答复，《送审稿》第十三条规定，除当事人另有约定外，发明人主张其报告的发明属于职务发明的，单位应当在收到报告之日起六个月内决定是否在国内申请知识产权、作为技术秘密保护或者予以公开，并将决定书面通知发明人。笔者认为对单位答复时间的规定是合理的。

 

三、关于约定优先原则、合理性原则、最低保障原则

 

（一）对约定优先原则的限制（十八条第二款）不会架空约定优先原则

虽然统称为职务发明，但是《职务发明条例》所囊括的领域之间存在较大的不同，因此根据矛盾具有特殊性的哲学基本原理，《条例》允许当事人通过约定来具体问题具体分析，对权利归属、奖励报酬的方式、数额、程序等做出有针对性的、具体的调整。同时，考虑到雇员和雇主之间是平等主体之间的民事关系，因此也应当贯彻意思自治的原则，允许当事人有约定的情况下，优先适用当事人的约定。约定优先原则规定在《条例草案（送审稿）》第18条：“单位可以在其依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定给予奖励、报酬的程序、方式和数额。”在其他条文（如报告制度、权利归属）中亦有约定优先原则的体现。

但是，受到劳资关系地位不平等的影响，为了从实质上保护发明人的权益，避免“以约定之名，行雇主霸权之实”，大多数国家都在承认约定优先的基础之上，又对其加以限制。我国《职务发明条例草案》也不例外。

《条例草案（送审稿）》第十八条第二款规定：“任何取消发明人依据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效。”在此前的《条例草案（公开征求意见稿）》中对约定优先原则的限制条款规定：“任何取消或者限制发明人根据本条例享有的权利的约定和规定无效。”由于“限制”一词的模糊性，容易使人理解为单位与发明人约定的奖励报酬数额低于法定最低标准的就属于“限制”了发明人的权利[9]，所以在送审稿中将“限制”修改为“对请前述权利的享有或者行使附加不合理的条件”，并且国家知识产权局在《关于<职务发明条例草案（送审稿）>的说明》中以举例的方式阐释了“不合理的条件”，即“要求发明人必须工作满一定年限才有获得奖励报酬的权利，或者获得奖励报酬之后必须在单位工作一定年限等，对于奖励报酬方式、数额高低的约定不应理解为度权利的限制”[10]。

有学者认为，对于“不合理条件”解释时的模糊性，有导致约定优先原则被架空的危险，使约定优先原则形同虚设，法院自由裁量权过大，可以随时以“不合理”为由使当事人之间的约定无效。笔者认为，并不存在这种危险。首先，与征求意见稿的规定相比，送审稿的规定在明确性上有了很大的进步；其次，不能断章取义只着眼于“不合理”三个字在解释上的模糊性，“对权利的享有或者行使附加不合理的条件”是为了避免雇主在发明人署名权、获得奖励报酬权这种必须得到保障的权利上附加前提条件，再结合国知局有关说明中的举例，笔者认为送审稿规定的内容相对明确；最后，考虑到职务发明所涉及领域的差异和科学技术的飞速发展，目前的规定保留了“条件”上的解释空间，增强了法条的灵活性、适应性。

（二）合理性原则应当坚持程序和实体并重

合理性原则规定在《条例草案（送审稿）》第十七条，“单位转让、许可他人实施或者自行实施获得知识产权的职务发明的，应当根据该发明取得的经济效益、发明人的贡献程度等及时给予发明人合理的报酬。”以及《条例草案（送审稿）》第18条第2款，“任何取消发明人依据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效”从反面对“合理性原则”进行了确认。

《条例草案》中规定的合理性原则仅关涉内容上的合理性（或称实体上的合理性），而忽视了程序上的合理性，笔者认为程序与实体如鸟之两翼，应当将两者结合，共同保障当事人之间的约定、雇主的规定、有关奖励报酬的方式和数额等具有合理性。

1.实体上的合理性

判断“合理的报酬”是一个非常复杂、受行业和主观影响较大的问题，不同行业、不同产品的合理性判断标准是千差万别的，送审稿规定应该结合发明取得的经济效益、发明人的贡献程度来判断报酬的合理性，笔者认为应当纳入更多的参考因素，例如单位的贡献程度、单位付出的成本、发明人在单位中的职级、地位等。德国《雇员发明法》就规定，“在确定报酬时，应当主要考虑该职务发明的商业实用性、雇员在公司的职务和职位，以及该公司对该发明的贡献等”[⑦]。因为，若仅考虑发明人的贡献程度，忽视单位的贡献和已经为此支付的人财物成本，这种判断是有失偏颇、不公平的；而发明人在单位中的级别、地位会影响他从事发明创造的积极性和动因，对其价值的肯定可能不仅仅体现在报酬和奖励的金额上。

2.程序上的合理性

在对程序合理性的把控上，笔者认为《日本特许法》十分值得借鉴。2004年修改后的日本特许法第四条、第五条规定，发明人和雇主可以通过合同约定或者公司规定来确定职务发明对价[⑧]的计算标准，标准的合理性取决于标准的制定程序是否合法，也即确定对价的标准和具体数额有没有跟雇员充分协商、采纳发明人意见，若没有，则法院可以认定其制定的程序不合理和宣告无效[11]，代之以国家强制性的标准来计算奖酬数额，判例显示这样往往会产生天价的赔偿。由于雇主的强势地位，发明人在签署相关协议时往往会言不由衷、被动接受，甚至并不清楚有关奖酬的计算方式，因此有必要在程序上设置要求，细化职务发明制度的规定，不应仅仅停留在“合理”这样原则性的字眼上。

（三）约定优先原则、合理性原则、最低保障原则三者之间关系的协调

最低保障原则规定在《条例》第二十条和第二十一条，明确了在单位和发明人未约定且规章制度中未规定的情况下，单位应当给予发明人的奖励和报酬的计算标准和方式。约定优先原则、合理性原则和最低保障原则三者之间存在内在联系，但是对于以上三个原则相互之间关系以及适用的先后顺序上，《条例》并没有给出具体的规定。比较明确的是，最低保障原则的适用前提是单位与发明人无约定且规章制度中无规定。但是约定优先是否受到合理性原则的审查，若约定的报酬低于最低保障原则的报酬标准，是否会被法院宣告合同无效或者可撤销等问题尚存争议。

笔者认为，约定优先应受到合理性原则的审查，职务发明条例在坚持民法意思自治原理的同时，还需要引入劳动法的调整手段，防止雇主利用强势地位剥夺发明人权利，在内容合理和程序合理的前提下，当事人的约定应当得到尊重，否则当事人的协议或雇主的规定可以被宣告无效，在这种情况下，就应当依据《条例》第二十条、第二十一条设置的最低保障标准确定发明人应获得的奖励和报酬。然而约定优先不应当受到最低保障原则的审查，最低保障原则并不是为当事人的协议划定门槛、设置底线，而是在无约定的情况下作为补充性的标准和方式出现的，因此即使当事人之间约定的报酬低于最低保障原则的报酬标准，只要符合实体和程序上的合理性，就应当得到尊重。

 

四、关于发明人对职务发明实施所获经济效益的知情权规定

 

2012年8月征求意见稿	单位应当自实施职务发明之日或者转让合同、许可合同生效之日起的两个月内，将实施、转让或者许可他人实施等有关情况告知发明人。
2012年11月征求意见稿	单位自行实施、转让或者许可他人实施职务发明获得经济效益的，应当将所获得经济效益的有关情况通知给发明人。
2013年12月送审稿	单位自行实施、转让或者许可他人实施职务发明获得经济效益的，发明人有权了解单位所获得经济效益的有关情况。
2015年4月送审稿	删除了发明人知情权的规定。

 

关于发明人知情权的规定，《条例草案》在制定过程中经历了“单位有义务主动告知”到“发明人有权了解”再到完全删除发明人知情权规定的转变。上表所示的变化，总的趋势是不断迁就雇主的利益，对知情权的规定越来越放松和原则性，并最终在最新的送审稿中完全删除了对发明人知情权的规定。

笔者对此持反对的意见。发明人对职务发明实施所获经济效益的了解和知情，是维护自身权利的基础，更是支撑整个职务发明制度的支柱，首先要“知权”才能“维权”，一个无法知晓或者无权知晓雇主经济效益情况的发明人，当他在向法院提起赔偿的诉讼请求时，他甚至无法衡量自己应得的利益。反对发明人知情权规定的意见主要来自于企业，认为经济效益和有关的会计账薄是公司的商业秘密，雇员无权知晓和过问，同时也可能违反上市公司的有关监管规定。笔者认为，知情权的规定必须在立法上予以明确，可以不对雇主施加必须主动告知的义务，但必须保障雇员知悉和了解职务发明的实施情况和经济效益情况，即使最终让步的结果是仅对发明人知情权做原则性的规定也是好的，且这种权利应当是最低的保障，不能通过雇员和雇主的意思自治加以排出的。

报酬的计算标准是经济收益，然而雇员想要搜集这方面的证据实在难上加难，故2015年4月的送审稿中在第四十条增加了第二款举证责任的规定，当双方当事人就报酬发生争议的，采取举证责任倒置，由雇主负有举证证明所获经济效益的责任。这一条似乎对弥补发明人知情权上的损失有所帮助，但一个缺少否定性法律后果的法律规范是不完整的、是无法真正弥补发明人在举证责任上的短板的。所以关于知情权的规定不建议删除，应当予以保留。

 

五、权属纠纷程序中止申请程序的规定

 

《条例草案（送审稿）》第四十一条规定：“对发明提出知识产权申请后，当事人就该发明的权利归属产生争议的，知识产权授权机关或者登记机关可以根据当事人的请求中止知识产权的有关程序。”关于行政程序中止的规定，并不属于职务发明制度所特有的内容，在《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中已有相同内容的规定，笔者认为没有必要在《职务发明条例》中做重复性的规定，应当予以删除。

另外，专利（申请）权权属纠纷程序中止有关行政申请程序的规定虽然在《专利法实施细则》和《专利审查指南》中有明确的规定，但是实践中已经暴露出当事人利用这一制度恶意拖延诉讼程序、损害对方利益的情况。中止的本意是为了防止两种程序的不协调而导致权属纠纷中的当事人利益受损，故在当事人请求之下，专利审查机关中止当前的程序以等待权属纠纷的最终结果。在条例草案公开征求意见的过程中，就有单位和行业组织反对本条内容，认为会发生发明人故意拖延申请过程，损害单位利益[12]，以此作为奖励、报酬的谈判砝码。

总而言之，无论是从保持《条例》的特殊性、专门性，还是从保证法律法规各司其职上，抑或是从中止程序制度本身的合理性考虑，笔者都不赞成在《条例草案》中做这样的规定，建议删除。

 

六、其他

 

（一）“单位”的提法有浓重的计划经济色彩

对于外国法中“雇主”的提法，在我国不同的法律中有所不同。《专利法》、《专利法实施细则》、《植物新品种保护条例》使用的是“单位”，《著作权法》、《计算机软件保护条例》使用的是“法人或其他组织”，《科技成果转化法》使用的是“企业、事业单位”，《合同法》中使用的是“法人或者其他组织”。《职务发明条例草案（送审稿）》中通篇使用的是“单位”，该词带有浓厚的计划经济色彩，已经不符合我国现在市场经济时代多种市场主体并存的社会现实，建议予以修改。

（二）缺乏立法依据和相关法律衔接协调问题

《条例草案（送审稿）》的第一条[⑨]并没有遵循我国立法的惯例，即采取“立法目的”加“立法依据”的表述方式，而是从发明人、单位、国家三个层面上阐述了本条例的立法目的。笔者认为，这种安排并不是立法者的疏忽，而是刻意为之，究其原因主要是在《职务发明条例》制定之前，我国职务发明制度的规定散见于专利法等法律法规中，不仅存在规定之间冲突、操作性差的问题，还有立法观念陈旧、滞后于实践发展、效力位阶较高[⑩]的问题。《职务发明条例》的制定主体是国务院，因此在效力级别上属于行政法规，根据法理，不同法律位阶的法律渊源发生适用冲突时，应当遵循“上位法优先适用于下位法”的原则。事实上此次职务发明条例的制定，并不是“根据”《专利法》、《植物新品种保护条例》等的原有规定，而是在很多方面进行了突破和先进的规定，在这种情况下如果教条的套用“根据《专利法》、《合同法》、《劳动法》、《专利法实施细则》、《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等法律法规的规定，制定本条例”的表述，实为不妥。这也反映出《职务发明条例》在制定和实施中将会暴露出的巨大问题，即它与相关法律法规，特别是效力位阶高的《专利法》、《劳动法》、《合同法》等的协调问题。

笔者认为，可以在目前《专利法》的修改过程中注意职务发明部分规定的协调，保证两者之间不存在冲突，这样即使通过后的《职务发明条例》对上位法有所突破，也只是暂时的，随着时间的推移、相关法律的修改，相信法律法规之间的不协调性会得到解决。而在这一问题得到彻底解决，即上位法进行了与时俱进的修改之前，法院在适用法律时，不应盲目根据“上位法优于下位法”的原则排除《职务发明条例》的适用，而应该对上位法的规定进行原则性的、扩大化的解释，以期促进《职务发明条例》在实践中的应用和实施。总而言之，与时俱进的、操作性更强的、更能满足现阶段创新需求的《职务发明条例》理应得到广泛的实施，在我国建立起统一、有序的职务发明制度，而不应囿于立法机关导致的效力位阶问题的窠臼之中。

 

结 语

职务发明条例在调整对象上横跨了不同的知识产权类型，在调整手段上综合了不同的法律部门，在立法原则上更是兼采了公私法的原则，在借鉴外国法的同时还需要考虑我国的特殊情况和需求，在这种复杂局面下，我国职务发明条例的制定过程充分体现了开门立法、民主立法的良好做法，将征求意见稿、送审稿及其解释、调研工作的报告、国内外有关立法政策、立法资料等通过国家知识产权局的网站予以公布。笔者在对征求意见稿和送审稿以及国外职务发明专门立法研究的基础之上，针对最新的送审稿中存在的问题提出了粗陋浅见，希望能对我国职务发明条例的制定有所裨益。笔者认为，职务发明条例的制定中体现出的最大问题在于“发明人和单位之间权利义务平衡原则”并没有得到切实的贯彻和体现，权利义务的平衡不应当仅仅体现在“赋予单位一个职务发明申请权的同时，再赋予发明人一个署名权和获得报酬权”这种数量上、形式上的对等，而应当立足于发明人力量薄弱、维权困难的现实，通过制度设计调节目前利益博弈失衡的状态。我们期望看到一部操作性强、能切实保护发明人及其单位利益、营造良好创新环境的《职务发明条例》最终出台。

 

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[①]《职务发明条例草案（送审稿）》第4条：本条例所称发明，是指在中华人民共和国境内完成的，属于专利权、植物新品种权或者集成电路布图设计专有权保护客体的智力创造成果。

[②] 德国1957年《雇员发明法》规定：雇员向雇主报告了发明后，雇主在法定的4个月时间内未正式主张职务发明所有权的，该权利仍归属于雇员。

[③] 参见德国《雇员发明法》第6条（2）。

[④] 根据国家知识产权局发布的关于《职务发明条例草案（送审稿）》的说明，草案在起草过程中遵循三个基本原则：鼓励职务发明的原则、权利义务平衡原则、约定优先原则和最低保障原则。

[⑤] 参见德国《雇员发明法》第5条。

[⑥] 参见德国《雇员发明法》第18条。

[⑦] 参见德国《雇员发明法》第9条（2）。

[⑧] 日本确立了职务发明的利益补偿机制，在职务发明的原始权利归属上采用发明人主义，雇主和雇员可以约定权利归属，将雇员的权利让渡给雇主时，雇员则产生相应对价请求权，这样确立了雇员和雇主之间的权利义务上的制衡关系，实现了二者利益的平衡。

[⑨]《职务发明条例草案（送审稿）》第1条：“为了保护职务发明人和单位的合法权益，充分激发职务发明人和单位的创新积极性，提高单位知识产权管理水平，推动知识产权的运用实施，促进经济社会发展，建设创新型国家和人才强国，制定本条例。”

[⑩] 例如《专利法》的有关规定老旧，不适应当前经济社会发展，客观上会阻碍新制定的《职务发明条例》的先进规定的实施，因此效力位阶高在这种情况下反而成为了缺点，因为它修改程序繁琐、灵活性差，阻碍了灵活性高、适应性强的低位阶法律的实施。

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参考文献：

[1] 国家知识产权局.关于2013年12月职务发明条例草案（送审稿）的说明. http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201403/t20140331_925616.html.

[2] 唐素琴,岳琳.对《职务发明条例(草案)》相关疑问的思考[J].电子知识产权,2013,Z1:74-79.

[3] 同[1]

[4] 郭禾.中国集成电路布图设计权保护评述[J].知识产权,2005,01:9-13.

[5]国家知识产权局.关于《职务发明条例草案（送审稿）》的说明. http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/t20150413_1100584.html.

[6] 王清.《职务发明条例》：必要之善抑或非必要之恶？[J].政法论丛.2014(4).

[7] 同[6]

[8 贾佳,赵兰香,万劲波.职务发明制度促进科技成果转化中外比较研究[J].科学学与科学技术管理,2015,07:3-10.

[9 ]同[1]

[1 0]同[1]

[11] 武彦,李建军.日本职务发明利益补偿机制的创新理念和保障机制[J].自然辩证法通讯,2009,02:51-55+111. 王凌红.日本职务发明对价制度及其启示[J].法制与社会,2013,04:274-277.

[12] 国家知识产权局. 《职务发明条例草案》(公开征求意见稿2012年11月稿)及意见汇总. http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201403/t20140331_925619.html.