知识产权与民法典的连接

 
 

周鹏博

（中国政法大学，北京，100088）

 

原载《邵阳学院学报》2017年第2期

 

 

摘  要：随着知识经济时代的到来，以知识产品为核心的无形财产权在社会生活中的作用日益重要，知识产权制度在法律制度中的地位也日趋突出。知识产权作为市场经济的产物，虽然同传统民事权利相比有独特之处，但其仍旧属于民法范畴。民法典作为市民社会之规范、民法法系之结晶，其源自社会又引领社会。当下中国民法典的编纂符合时代变革的要求，应当顺应时代的潮流，促进知识产权与民法的连接，促进民法典的“知识化”。具体表现为在一方面将知识产权纳入民法典并独立成编，同时也推进其他分编的“知识化”。

关键词： 知识产权； 民法典； 连接

中图分类号：D923.4  文献标识码：A  

 

The Connecting of Intellectual Property and the Civil Code

 

Zhou Pengbo_

(China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

 

Abstract：The role of intangible property right with intellectual products as the core is becoming more and more important in social life. The material foundation determines the superstructure, and the position of intellectual property system in the legal system is becoming more and more prominent. As the product of the market economy, intellectual property rights, although unique compared with the traditional civil rights, still belong to the category of civil law. Civil code as a civil society norm, the crystallization of the civil law system, originates from society and leads the community. The compilation of the current Civil Code of China is in accordance with the trend of the times and the connection between intellectual property and civil law, and promotes the intelligence of the Civil Code. It is manifested in the fact that intellectual property rights are included in the Civil Code and compiled independently, while the “intelligence” of other distributions is promoted.

  Key words:  Intellectual property; civil code; connect 

 

一、知识产权与民法典连接的必要性

（一）民法典编纂的意义

“民法典是民法法系传统的结晶。” [1]民法作为市民社会之规范，体现的是社会主体规划生活、书写秩序的理性精神。法典化则是民法体系内各单行法的体系化的成果，其试图建立新秩序，不仅仅是着眼于收集、汇编等简单的重复。从对社会产生的影响角度看民法典，其有利于实现社会演进与变革，正如贝格尔指出，“最伟大的法典化总是对应于重大的政治、社会或技术变革。”[2]回顾历史上其他各国民法实践，大陆法系国家民法典发展基本上都对应着社会的变革，并负载着特定时期的理想和目标。如德国民法典的制定是顺应时代地成为社会革新的手段：“民族统一化运动提出的要求之一，就是要制定一部适用于德国的民法典，以此来统一私法。四分五裂的私法阻碍了德意志各地区之间的商业和交易，也阻碍了各法律区域的法学家之间的交流。”[3] 当下，知识经济时代的到来，人类社会正步入一个以对知识资源的生产、使用、消费为重要要素的市民社会。根据经济与合作发展组织（OECD）在《以知识为基础的经济》中提到，认为发达国家的一半以上的经济构建在知识基础上。[4]  知识经济是继农业经济、工业社会之后的第三经济形态。在知识经济社会中，劳动、实物资产的价值有所下降，创新和知识成为国家、企业的核心竞争力。在知识经济背景下，劳动和生产领域明显地丧失了其建构和组织社会的能力，而知识则具有了这样的能力。[5]以知识为产权的物质基础决定上层建筑，社会经济基础发生着变革，民法作为调整社会民事主体、市场经济的法律必然也要随之调整。我国制定民法典符合历史趋势，将现有法律规范统一整合并梳理使其体系化有利于实现民法规范与社会生活的协调，发挥法律源于社会并引领社会的价值。

（二）知识产权与民法典的关系

正如上述分析，法典的价值在于实现民法规范与社会生活的协调，在解决纠纷的同时能够起到指导引领的作用。这一目的的实现要求法典的编纂应当按照一定体系进行。[6] 以法、德为代表的大陆法系国家民法典的编纂均是在罗马法编纂体系的基础上做出的法律构造，即以物为客体范畴，建立了以物权、债权为主要内容的财产权体系。在物权与债权二分民法财产制度下，作为民法财产权的理论基础、制度也都是为物权和债权“服务”的。在这种情况下，知识产权究竟如何置于民法之中以及置于怎样的地位难以达成共识。

知识产权无疑属于民事权利，应当出现在民法典中。无论是物权制度还是债权制度，均是以权利为中心展开的，这也符合民法的立法目的，是以保护私人权利、满足生活所需制定。我国《民法通则》中明确规定了这一原则，如在 第一条中明确民法的立法原则与宗旨“为保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求制定本法”以及第二条明确规定“民法调整的范围为平等民事主体间的人身、财产关系”，这种概括性规定已然将所有的平等民事主体间的人身财产法律关系囊括其中。人身财产关系是私权的划分方式，其中财产权的范围随着市场经济的发展也在不断拓展，如兼具人身财产的继承权以及股权等均延伸着财产权的范围。知识产权是市场经济发展的产物，也是一种财产权，这在国际上也已被承认，如在1994年生效的《与贸易有关的知识产权协议》中明确承认知识产权是私权，因而不能再因1807年的《法国民法典》及1900年的《德国民法典》对知识产权没有提及以及知识产权的特殊性而否定知识产权的私权性。毕竟，在当时制定背景下，知识产权可能还未对社会市场产生足够的影响，纳入民法典范畴紧迫性不强。我国则在1986年制定《民法通则》时就已将知识产权作为独立的一节加以规定，如果现在在知识经济时代，反而将知识产权从中排除，不啻于一种倒退。[7]知识产权均为民事权利之一，不能再因知识产权是否为民事权利有争议，理应纳入民法中。

 

二、知识产权与民法典连接的模式

知识产权作为民事权利，在民法总则中进行宣示明确是民法典编纂的应有之义，且根据我国民法典编纂民法总则部分，已明确将知识产权作为民事权利之一。但是民法作为调整市民社会权利义务的工具，借助的是具体的法律规则与原则。不同权利对应的规范制度不同，知识产权作为无形财产权，同传统的以有形物为标的的财产权在确权、行使权利、救济权利方面均有所区别。导致传统权利的一些规则无法继续在知识产权制度方面适用，因此如何将知识产权与民法连接及采取何种模式更优是本文探讨的重点。目前关于知识产权与民法典连接模式共有三种：第一种是仅在民法总则中做概括性规定，而不在分编中纳入，这种被称为链接模式，即在民法典中为知识产权设置一个链接点，通过对这个连接点的点击便可以与知识产权相链接[8]；第二种是将知识产权与物权糅合，统一规定在物权法中；第三种是将知识产权独立成编，作为知识产权分则纳入民法典中。不同模式各有利弊，如何充分利用本次民法典的编纂，发挥民法典和知识产权的社会价值，笔者下文对这三种模式进行详细阐述。

（一）将知识产权与民法典链接模式

链接模式是在民法典中为知识产权设置一个链接点。这种模式在21世纪初被提出，其仅在民法总则中对知识产权做概括性规定，未将“知识产权按照民法典的专篇列入民法典中。”这一选择在当时环境下被郑成思教授认为是最佳选择。他认为，当时在世界上除了意大利不成功的经验外，稍有影响的民法典均未将知识产权纳入。但为了能借助民法典编纂的机会修正知识产权法，将知识产权纳入讨论范围，单独成编不失为最佳选择。目前支持将知识产权与民法典链接的曹新明教授认为，最有效、最合理的做法是将知识产权与民法链接。在民法典中将知识产权作原则性、概括性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典呈链接状。王利明教授也持该观点，认为知识产权不宜在民法典中独立成编，在民法中仅规定知识产权的共性的规则，或者在民事权利的客体中确认知识产权。以上学者观点主张的这种模式在肯定了知识产权是民事权利的一部分的同时，又保证了传统民法体例结构。由于在民法典中不对知识产权分编做以规定，避免了民法典因知识产权的多变性影响其稳定。但是弊端也很明显，仅在民法典中象征性地界定权利，而未在其体系下同债权、物权一样作为分编，致使知识产权权利规则无法直接接受民法典体系与逻辑要求的检验。[10]

（二）知识产权与普通物权的糅合

糅合模式是指将新出现的知识产权融入到物权体系下，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收。[11]其特点在于体现的创新程度最高。因为这是将物权体系拆解再同另一新型权利的整合，从立法技术和成本方面克服的困难较多。首先表现为理论的阻碍，知识产权虽为私权，但政策性与公共性较强，在权利取得方面需要行政确权，权利行使与保护方面要维护公共利益，因此私人利益与公共利益的平衡是知识产权贯彻始终的理论基础。物权则是以对有体物占有、使用、收益、处分的私权，法律一般以占有作为对所有权保护的基础，并不过多强调公共利益对私权的限制。这种理论的差别在权利取得、行使方式、权利救济方面均表现突出，若使其融合面临的困难较大。其次是结构障碍，民法典的编排结构、体系结构直接关系到民法典整体的逻辑关系的严谨性。物权法的结构是以原则、变动、保护及特殊物权，如建筑物区分所有权、相邻关系等展开；而知识产权首先是一个上位概念，其包括专利、著作权、商标权等权利。在结构上涉及权利取得的特别程序、权利的限制，如合理使用、法定许可等，特别侵权方式与责任承担。最后，从具体的内容规定来看，物权的占有、使用、处分基本权能在知识产权方面的适用均有特殊之处，知识产权不会因对使用发生损耗、不会因对载体的转移而发生法律转让的处分等。由于诸多差异性的存在，知识产权同物权的糅合存在很大的难度。若将其糅合易导致传统物权失去原有的体系，知识产权整体特性也荡然无存。

（三）知识产权独立成编纳入

独立成编是指将知识产权作为一个独立编纳入民法典，与物权、债权、人身权等平行地纳入民法典中。这种模式是被徐国栋教授所支持，[12] 在其提交的《绿色民法典草案》下，是将知识产权置于财产法下，将知识产权作为一种财产权看待。这种纳入模式认为知识产权作为私权的一种，虽然与其他民事权利有所不同，但是仍旧是同早期的私权具有相同特征。传统民法典未将知识产权纳入其中，不是立法者未将其考虑其中，而是时代技术发展决定的。但是现在社会若仍固守旧模式，可能无法展现民法典或者立法者前瞻意识。且基于逻辑性和体系化思维，作为一种权利立法结构，民法典分则中某项权利的横向为之和纵向层次取决于权利概念的位阶[13]，知识产权作为同债权、物权相同位阶的权利，应当同如物权、债权一样以独立成编的形式进入民法典。因此，应当让它纳入回归到民法中。但是当下往往这在徐国栋教授提交的意见稿中未将知识产权的特性在民法总则中加以“知识化”，而是简单地将知识产权自成体系地汇编入民法典，这种模式从功能来看和上述链接式并无实质差别。笔者认为真正的将知识产权法纳入民法典，应当表现为某一权利自成体系地汇编如民法典中，体现其结构价值。这需要从民法体系下分析知识产权，在原则相关制度中均有相应的体现，并对其他民事财产权中也有互相的借鉴。重新审视法律之间、条文之间的逻辑关系，消除其中的矛盾，使其成为一个有机的整体。这样才能实现整体纳入民法典的意义，对于民法体系的构建也有一定帮助，知识产权纳入财产权体系，有利于民法财产体系的发展与完善，同时也促进知识产权体系化的构建。

                                                                                                                                                                                                                                                                           

三、我国应当选择的模式

（一）对知识产权不能独立成编入民法典的质疑

从法律传统来看，将知识产权与民法典分离，是传统民法典所采用的体例。具言之，采用此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权作为单行法存在，或者以法典形式存在。部分学者依此支持这种模式，其理由大体分为以下将具体分析的三种。

1.将知识产权纳入民法典中的国家是否有成功的范例

众所周知，大陆法系历来有法典化的传统，其近代民法典的编纂以罗马法为基础进行，知识产权法律制度均没有进入民法典中。例如以法国为代表的大陆法系民法典未将知识产权纳入。法国大革命后产生了法国民法，后经修订产生了并沿用至今的《法国民法典》。这部民法典本身并无一语直接涉及“知识产权”，法国是将知识产权法典与民法典完全并列独立的法典。由于法律具有继承性和引进性的特点，国外的相关经验确实能够起到指导借鉴的价值。但是我们也要结合特定的背景予以分析。以农业、工业社会为背景建立起来的法律对当下以知识经济为主的社会的参考意义并不大。

2.知识产权自身的特殊性及立法技术上的困难是否使民法典难以将其纳入体系内

若将知识产权直接纳入民法典中，又可能基于过于开放性，而导致失去民法具有的特点，如知识产权的“公授私权”性使其民法典传统的私权直接获得保护有所不符，民法典需要对此行政授权进行规范，失去原有的协调性。同样，知识产权的独特性也会在一定程度上有所减损。知识产权在地域性、专有性、时间性等特征方面，不同于传统的物权。如果将知识产权纳入民法典中，迁就知识产权这些个性特征，必然也会使知识产权的特征丧失。但笔者认为，知识产权能否与民法典链接，取决于知识产权的定位。知识产权确实有自身独到特点，但是是否能纳入民法典中，需要从民法范围的本质出发进行分析。民法作为部门法，调整的是平等民事主体间的人身、财产关系。从调整对象看，知识产权法的调整对象广泛，既包括民法调整的平等民事主体之间的法律关系，又包括非平等主体间，如商标局与当事人之间的申请、宣告无效等行政确权关系，但非平等主体间的关系最终也是为了使权利人获得权利，为知识产权提供更加广泛的保护。因此从调整对象角度应当将其认定为民事法律范畴；其次，从调整方法看，一般调整方法隶属于调整对象的特点，如在民法部门采用承认当事人权利、允许交易自愿平等、有偿等方式进行。调整知识产权的方式同调整其他民事权利并无太大区别，且从调整方法本身来看，也呈现复杂的交错关系，因此对于区分知识产权定位的价值不大；最后从权利属性角度看，知识产权是一种私权，属于民事权利范围。这一点在《与贸易有关的知识产权协议》中也已给出明确的答案，承认知识产权为私权。上述从不同角度的分析确定了知识产权归属于民事法律范畴。

3.法典的稳定性与知识产权的不确定性是否相矛盾

知识产权制度发展历史短暂、知识产权保护范围宽广、所调整的关系错综复杂，受到国际关系、科技发展的影响较大，由于其变动过大，影响法典的稳定性不宜加入民法典中。这种说法从法典的修订历史以及从其他国家历史经验是无法站得住脚的。修订的频繁程度不能成为是否入编的正当理由，德国民法典自颁布以来共修订150多次，民法典要适应社会生活，就应当随着社会发展与时俱进。

(二)对知识产权入民法典的建议

在知识经济时代，我国不能再固步自封，囿于传统的民法理论。应当以开放的胸怀接纳新的权利类型，调整民法的基本框架使其适应于知识社会。正如谢怀栻先生所言：“随着时代的发展，民事权利的种类、各类权利的性质和内容都在发展和变化，民事权利的体系从而也就不断扩张。”知识经济的迅猛发展，社会物质经济生活已经发生了巨大的改变，这要求法律做出相应的回应。而民法典的“知识化”问题的提出正是顺应时代的发展。其本质上是民法典反映知识经济的社会的经济生活条件的问题，民法典的“知识化”意味着民法典的基本风貌和基本构造的根本性改变，知识产权法的体系归属，在法学界已经基本达成共识：知识产权是民事权利。但是，“知识产权是民事权利”的规定，对于研究知识产权的特性并无指导意义，为昭示知识产权，发挥知识产权在现代社会生活中的作用，在知识经济社会保证同债权、物权等民事权利相同地位，只有将知识产权独立为一编，与物权、债权等传统权利并列，才能直观的昭示知识产权的私权性，构建完整的民事权利体系，充分发挥制度的体系效应。[14] 传统的民法财产权领域的物债权二元结构在罗马法就已经形成，在知识产权出现后，以物为经验素材建立的支配性财产理论不可能完全适用于知识产权。但是在民法通则中的整体制度，行为代理部分等均适用于知识产权制度。因此结合其自身特殊性，再将知识产权单独成编不失为具体措施。将知识产权民法典化不仅将新增《法国民法典》和《德国民法典》所缺的独立的知识产权编。同时，总则、物权、债权、侵权责任、亲属继承等其他各编也应当打上知识经济烙印而充分“知识化”。民法典将是“知识化”的，而不是像《法国民法典》和《德国民法典》那样的“物化”的，“知识化”的民法典才是真正顺应当下知识经济时代的民法典。

1.民法总则的知识化

民法总则第三次征求意见稿已经发布，意味着民法典总则内容基本定格。从总则的规定看，对知识产权的规定是在第五章民事权利中同人身权、物权、债权等作为同在民事权利体系下进行列举规定的。第一百二十三条规定“民事主体依法享有知识产权”与第一百一十六条“民事主体的物权受到法律平等保护”以及第一百一十八条“民事主体依法享有债权”在内容上对权利的规定并无差别。从法律体系与逻辑看，民法总则的权利篇对各项权利均是做了概括性规定，并未对部分权利做着重描述。各项权利在民法总则中处于同等受保护与约束地位。民法总则开篇为基本原则的规定，包括平等自愿、意思自治、诚实信用、保护环境、公序良俗等多项基本原则。民法基本原则是指导各项具体制度的法律价值坐标，[15]具体制度的目的是将通过具体的规则实现这些抽象的原则，进而实现民法的目的。关于民法基本原则的适用范围法理上存在争议。拉伦茨认为，“法律虽未明白言及，但因法律就其例外特为明定，可见其乃包含于法律之中。立法者之所以不明白言及，因其认为该原则系如此理所当然之事，因此根本不须提及原则，而只需表明其例外情况。”根据拉伦茨的说法，在法律中并不需要规定法律原则，没有必要规定在民法典中。而我国是受苏联民法理论和立法的影响，在民法中对基本原则进行系统表达。关于原则的具体内容，学者提出了不同的版本。如梁慧星教授的建议稿规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”等原则，王利明教授的建议稿提出了“平等”、“自愿”、“公序良俗”等原则；徐国栋教授的建议稿提出了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”等原则。[16]从以上可看出，民法基本原则的确定是从不同权利体系里提炼出来的，并不具有统领所有权利的概括性。当然部分原则也仅适用于特定的领域，这也才会出现不同学者的争鸣。在知识经济时代，需要凸显知识产权独特的价值，知识产权已然在民法典其中，民法典原则对其具有一定的指导性，将适用于知识产权中核心的利益平衡原则作为民法总则中的基本原则，笔者认为有一定的必要性。

2.其他民事权利的知识化

民法典的编纂在于对民法进行体系化的整合，整合不是汇编，绝非易事，已颁行的法律确已建立了各种具体制度，但彼此之间缺乏足够的内在逻辑联系，并不足以构成民法典的各编。[17] 从当下民法典对分则的编纂趋势来看，民法典的分则部分可能包括债法篇、物权篇等。以债法篇中的《合同法》部分为例对其如何知识化予以分析。在《合同法》中对知识产权的规定，仅在第十八章技术合同中关于技术合同的转让，职务技术成果的转化等做了少量的规定，未对其他知识产权合同，例如著作权许可合同、转让合同以及商标许可使用、转让合同等做以介绍。在知识产权体系下，著作权、商标权转让同专利权转让均是使用知识产权方式，但合同法中仅涉及技术转让是否存在逻辑不严密的问题。还如在物权法中在权利质权中已明确知识产权为质权的客体之一，但是，其中财产部分的出质特别强调知识产权同物权相比的人身性。其实，仅在著作权中会区分财产性与人身性，专利权与商标权中已被认为是财产性质，专利法仅署名权有涉及人身性，而商标权的基本功能是区分商标标识，并不具有人身性。因此在物权法中的例外规定同知识产权法整体并不协调，应当从整体认识知识产权法，促进其他权利的知识化。

3.我国应当在连接的同时，加强知识产权法自身的体系化与法典化

现有立法分别从著作权法、商标法、专利法等分开阐述，知识产权仅为各个权利的叠加，未将知识产权这个上位概念进行整体性的理论构造。若如能将各个权利进行宏观整理，把权利特征的共同点抽象出来，并可同其他民事权利进行比较，这种比较法研究有助于知识产权法体系化，同时使民法与时俱进，反省现有体系，纳入新的理论。具体做法规定知识产权各部门法之间的共性，避免相似规则的重复、遗漏等。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》是知识产权法的部门法，这些部门法具有一定的共性，但是在分别立法的时候，会导致条文的繁琐或者遗漏。知识产权与知识产权体系的建立可参考物权法，分为两部分，第一部分即一般规定，包括权利属性、权利客体、权利取得的类型、权利效力、权利利用、与在先权利的关系、禁止权利滥用等；第二部分为分则，包括著作权与邻接权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权；商业标识等。知识产权自身的体系化有利于应对技术发展带来的新问题，同时顺应民法典的编纂的潮流，促进知识产权与民法的连接，促进民法典的“知识化”。

 

四、结论

知识产权制度是近代科学技术与商品经济发展的产物，也是私法领域制度创新的结果。以知识产品为核心的无形财产权在社会生活中的作用日益重要，知识产权制度在法律制度中的地位也日趋突出。知识产权虽然同传统民事权利相比有独特之处，但其仍旧属于民法范畴。当下中国民法典的编纂符合时代变革的要求，应当顺应时代的潮流，促进知识产权与民法的连接，促进民法典的“知识化”，使其更好的服务、引领社会生活和市场经济。

 

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基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）阶段性成果。

作者简介：周鹏博（1993--），女，河北石家庄人，中国政法大学知识产权法学专业硕士研究生。

 

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参考文献：

[1]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》[M]，李静冰，姚新华译，北京：中国政法大学出版社1992年版，第269页。

[2]转引自Maria Luisa Murillo, The Evolution of Codification, 48 Louisiana Lareview(1988),p.1077.

[3]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》[M]，王小晔等译，北京：法律出版社2003年版，第23页。

[4]转引自王太平：《论知识社会的民法调整》（J），社会科学论坛2003年7月刊，第23页。

[5]尼克·斯特尔：《知识社会》[M]，殷晓蓉译，上海：上海译文出版社1998年版，第89页。

[6]李琛：《论知识产权法的体系化》[M]，北京：北京大学出版社2005年版，第14页。

[7]张玉敏、王智斌：《论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想—以概括式立法为目标模式》[J]，《甘肃社会科学》2005年第5期，第54页。

[8]曹新明：《中国知识产权法典化研究》[M]，北京：中国政法大学出版社2003年版，第57页。

[10]王迁：《将知识产权法纳入民法典的思考》[J]，知识产权2015年第10期，第18页。

[11]曹新明：《中国知识产权法典化研究》[M]，北京：中国政法大学出版社2003年版第52页。

[12]徐国栋：《绿色民法典（草案）》[M]，北京：社会科学文献出版社2004年版第98页。

[13]张玉敏、王智斌：《论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想—以概括式立法为目标模式》[J]，《甘肃社会科学》2005年第5期，第59页。

[14]张玉敏、王智斌：《论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想—以概括式立法为目标模式》[J]，《甘肃社会科学》2005年第5期，第56页。

[15]尹田：《论民法基本原则之立法表达》[J]，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期（总第106期），第44页。

[16]转引自尹田：《论民法基本原则之立法表达》[J]，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期（总第106期），第44页。

[17]柳经纬：《渐行渐远的民法典》[J]，《比较法研究》2012年第1期，第1138页。