民法典制定中知识产权制度立法模式研究

王莹娴

（中国政法大学，北京，100088）

 

原载《邵阳学院学报》2017年第2期

 

 

摘要: 自制定我国的民法典的立法议案被提出之际，有关知识产权法是否应该被纳入民法典以及以何种方式被纳入民法典成为法学界热议点之一。纵观当前主要几个民法典的立法模式，立足我国当前的社会经济发展情况和立法现状，采用“链接式”的知识产权入典方式，实现单行立法和民法典总则并行极具现实意义。

关键词:知识产权入典　法典化　民法典

 

Since the legislative motion of drawing up the civil code of China is put forward, whether the intellectual property law shall be included in the would-be Civil Code and in which way if it needs to be included in has become one of the hot topics in the law field. Throughout the current legislation mode of the main several civil codes, and based on the situation of the current social and economic development, and the legislative status quo in China, adopting the way of “linking” included the intellectual property of law in the Civil Code, will be of great practical significance to implement special legislation and the civil code general parallel working.

 

一、问题的提出[1]

20世纪以来，知识产权制度从单行法到逐步法典化成为民法学界的一个主流趋势，知识产权的法典化主要有两个含义，吴汉东教授将其称为知识产权的“入典”和“成典”。顾名思义，“入典”即在颁行的民法典中添入知识产权法规，此后知识产权法规和民法典是总体与部分的关系；“出典”意为单独整合知识产权相关法律法规，单独制定一部知识产权法典，则知识产权法律和民法典同为法律体系的一部分，并行无包含关系。但目前学界多倾向将知识产权并入民法典，争议在于采取何种方式“入典”。

目前我国学术界关于知识产权入典的方式，形成了以下几种代表性的意见：例如，郑成思教授主张经抽象化的处理，将知识产权的法规提炼出一般性的规则纳入民法典中。吴汉东教授更进一步提出，在民法典中应为知识产权法专门设置一编，但此篇的内容仅为知识产权的一般规定，限于民法典的体系和篇幅问题，相关的具体性规定在民法典外可作单行法规另作规定，从而建立民法典一般性规定与单行法二元知识产权法律制度体系。三是建议制定知识产权法通则：民法典之中只在“民事权利”一章对知识产权的范围进行界定，其他的知识产权规则由相关的知识产权单行法和一部《知识产权通则》。[[1]]进行规定。四是由整理目前众多的知识产权单行法，化繁为简，由民法典全盘接收并在其中单独成编。

从我国业已完成的民法总则三个征求意见稿的情况看，在总则中关于知识产权制度方面的规定仅有一个条文。在我国民法典制定如火如荼之际，非常有必要探讨民法典制定中如何对待知识产权制度。本文即拟对相关问题进行探讨，希望对完善我国民事法律制度有所裨益。

 

二、知识产权制度诞生之初游离于民法典之外的原因

在自然法法典的理念之下, 法典应当是完整覆盖整个市民社会，具有理性和普适性的特点。法典的来源只有一个：普适而不变的实证法基础，即自然理性这就是启蒙思想对于法典的认识。但是在当前立法过程中，却往往出现偏离这一启蒙思想的现象[[2]]。

（一）在知识产权立法初期，其法律性质与民法典之私权属性相冲突

     知识产权立法早于民法典的诞生时间，法国民法典和德国民法典以其严谨精妙的体系结构成为后世各国民法典的立法范本，也是诞生最早的两部民法典，分别颁布于1804年和1896.但知识产权制度萌芽于文艺复兴时期，英国1623年的《垄断法》和1710年的《安娜女王法令》标志着近代意义上的专利法和版权法的诞生，可见在民法典颁布之前，知识产权法律体系已经初步形成，但在当时仍属于封建特许专权，因此并不能成为以私法自治为核心的民法典的编纂素材之一。

（二）从体系规范角度而言，其立法体例的选择主要受到以下几点的影响

1、权利客体的无形性决定了知识产权与传统财产权体系无法并融。近代知识产权制度的产生，使得财产权客体的范围从有体物扩展到无体物。但传统的以有形财产为基础的财产权结构无法解决知识产权的无形客体问题，因而在民法典的编排上就陷入了一个客体归类的难题，所以在以往的民法典编纂上往往放弃将知识产权纳入。[[3]]

2、近代民事立法技术不足。由于产生的时间较短，近代知识产权法律体系还尚未成为一个完整体系化的部门法，专利，著作，商标权等权利还未形成一个统一的整体，都由单行法给予规定。在知识产权法初步起步阶段，还难以纳入对系统性统一性要求较高的民法典中。

 

二、知识产权入典的必要性

   （一）民法典内在逻辑性和完整性的要求

法律之所以能成为社会的运行规则，被社会成员普遍接受，并不仅仅在于其是以国家暴力为后盾，更深层的原因在于其运行基础是社会客观经济政治文化的发展现状，一个符合社会发展规律的法律体系才能发挥定纷止争的作用。社会是在不断发展变化的，那么法律同样需要与时俱进，对法律权利和义务的内容进行及时的调整。这不仅仅是一个法学理论发展的需要，也是国家立法部门的职责所在，需要对各类法律文件的形式和内容的更改给予确认。[[4]](p43-46)

根据目前我国法学界对知识产权的定义，知识产权是人们对于自己创造的创新智力成果和工商业经营管理活动中产生的标记和信誉所依法享有的排他性权利。在《知识产权协定》的 序言中对知识产权的私权属性做了确认。可见知识产权的私权属性基本得到了世界范围内的认可，同为民事权利领域的一项重要内容，缺乏知识产权的财产权体系称不上一个完全的财产权体系。正如前文所言，如果说知识产权法在立法之初是因为其尚属于封建特许权利而被排除在私权法典中，那么经过数百年的社会法律革命和制度变迁，知识产权从封建特权变革为法定私权，一种新型的私人财产权利既如此，在中华人民共和国民法典编纂之际，知识产权法在民法典中的席位不言而喻。当前，全球新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，我国经济发展方式加快转变，创新引领发展的趋势更加明显，知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。在颁布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》也明确提出按照创新驱动发展战略和“一带一路”等战略部署，推动提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务能力，深化知识产权战略实施,提升知识产权质量，实现从大向强、从多向优的转变，实施新一轮高水平对外开放，促进经济持续健康发展。坚持改革创新。加快完善中国特色知识产权制度，改革创新体制机制，破除制约知识产权事业发展的障碍，着力推进创新改革试验，强化分配制度的知识价值导向，充分发挥知识产权制度在激励创新、促进创新成果合理分享方面的关键作用，推动企业提质增效、产业转型升级。法律体系对“尊重知识，尊重人才”的良好社会氛围的创建至关重要，民法典作为民事立法体系的核心，缺乏了知识产权内容的民法典也不是一部完整的民法典。

   （二）知识产权制度体系化建设的需要

第一，知识产权的入典过程也是对知识产权法律体系的一次重新梳理与架构。法典最为众多立法形式里面最高层次的，对法律条文内部的逻辑性和系统性的要求较高，并需要作为这一部门法律体系的核心起着引领基本价值观念，体现法律原则的作用。因此某一法律的法典化工作，并不仅仅只是简单的法律汇编工作，而是一种对全部部门法的归纳和提炼。同时碍于立法技术和时代学说的局限性，一部法律在立法之初很难说就不存在漏洞和冲突。同时立法具有滞后性，随着社会经济发展状况的变化，法律条文会出现不适于社会发展需要甚至相矛盾的地方。因此，，法典化是一个重要契机，完善知识产权立法和民法典之间的体系架构，消弭矛盾，查漏补缺。

就我国知识产权法律而言，起步于计划经济，本身就与成型于私权至上的资本主义市场经济的近代知识产权制度有些格格不入，但是为实现我国进一步的对外开放加之发达国家施加的外部压力，在上个世纪九十年代我国根据当时国际上的主要知识产权保护标准全面修改了我国的知识产权立法，修改旧法，创立新法，就目前而言，我国的知识产权保护标准应该说走在发展中国家的前列。但是由于各类法律成文于不同时期，且由不同的部门制定，因此在一些法律条文之间可能规定有些不一致，甚至矛盾的出现。[[5]]^(P51-58)更为重要的一个原因在于这次法典化对于我国的知识产权法律文化的构建。法律移植是后发型国家法制建设中经常采取的方式，但是对发达国家先进法律理念和制度条文的引进，存在一个本土化的转化过程。法律的制度模仿是一个速成的过程，但是想要真正达到这一制度在其本国的法律实施效果，那我们还需要在这些制度的缝隙中注入真正的属于本国国民的法律精神和法治理念。尤其是知识产权制度作为一种新兴的财产制度，客体的无形性等特征决定了相对于有形财产，知识产权成果更容易受到侵害。若无民众发自内心地构建起尊重知识尊重创新的理念，纵有再先进的知识产权法律保护制度，其实施效果也会大打折扣。举例而言，在中国的传统文化里，是没有知识产权的概念的。君子著书是为兼济天下，千古流芳，若言利益似乎有些追名逐利的小人之嫌。“文章不为粮稻谋”。著书立说成为一种修身养性，提高自我的方式，如果和金钱利益挂上钩会被社会“正统”所耻笑。在这种文化传统认知中，如果仅仅原封不动地“拿来”西方国家的法律条文，而未建立知识产权保护的社会氛围，是无法真正实现知识产权制度的“中国化”的。

第二，为知识产权案件提供更为宽泛的法律适用[[6]]^(P16-19)。 当知识产权的单行法律出现漏洞时，若实现了知识产权的“入典”，那么就可以在下位法无规定时，适用上位法的规定。这也为法官在司法工作中适用民法中的法律原则作为裁判依据提供了法律支持。

第三，有利于强化国家和社会民众对知识产权的私权属性的认识，促进知识产权的保护。Trips协议在其前言中宣示“承认知识产权为私权”。这句话有着极为重要的宣示作用，为一切知识产权法律规范体系的发展提供了最基本的发展基点。尤其是对处于法治起步阶段的国家更是意义非凡。对于私权神圣的西方国家而言由于法制起步阶段较早，这句话可能仅仅起宣示作用而已，但是在目前中国的法治进程中，在现代民法典中的对知识产权的司法本质给予确认是完善这一部门法的重要前提。民法典是民事法律规范体系的核心，在核心母法中对知识产权的私权属性进行确认，正式接纳知识产权法进入民事立法领域，有助于深化知识产权的私权保护意识，为我国知识产权制度设计与保护提供重要的理念支撑。[[7]]

不赞成知识产权编入民法典观点的理由之一是认为知识产权法并非完全意义上的私法，其中夹杂着众多的公法规范。笔者认为，社会生活中公权力和私权没有绝对无交集的领域，任何私权都在一定程度上受社会公共利益的限制。但是二者显然不是出于相同的法律地位。公权是为私权保驾护航，避免他人的权利侵害，二者主次地位鲜明。^[7](P5)在知识产权法中出现公法部门权力行使是为了为私权利的正常行使创造有序理性的社会环境，从这个意义上来看，可以说，没有完全脱离公法影响的私法部门。

除此以外，还有学者提出，知识产权法是实体性规范和程序性规范相结合的混合体式单行法，而民法典所规定的内容应当是实体法，二者在法律制度设计选择上就格格不入，相关条文在性质上将难以兼容。但笔者认为，这是受知识产权制度产生背景和时间有关，因为知识产权制度相较于传统的财产权制度起步较晚，且以封建特许权利为萌芽伊始之状态，其中牵涉大量的行政确权、保护等程序，为了便于权利的行使和保护，也为了提高立法效率，节省立法成本，英国的立法机关选择了将实体性规定和程序性规定糅合在一部法律文件中的模式。英国是知识产权制度的起源地，其他国家的知识产权制度多为借鉴或者一直英国的知识产权法律制度，英国立法模式的选择毫无以为对其他国家影响深远，各国纷纷效仿，从此以后便形成了知识产权法必为实体法和程序法相结合的立法观念，进而人们认为将知识产权法中的实体性内容规范和程序性内容规范相分离即会破坏其完整性。但是这可能仅仅只是一个国家的偶然历史选择，并不意味着一直完全科学合理的立法模式。

不赞成知识产权编入民法典观点的理由之二是认为知识产权法目前依然处于是一个不断变化的阶段，法律条文依然在不断修改，而民法典作为民事最高立法形式，对稳定性的要求比较高，一部颁布后频繁修改的民法典必然称不上是成功的法典编纂过程。对此，笔者认为：首先，由于立法活动固有的滞后性，尽管立法者在立法活动时已经有意考虑到立法的前瞻性问题，但是人类的认识活动往往难以全面把握社会节奏的变化。一定程度上而言,立法永远会落后于社会实践的发展,这并非是知识产权立法独有的局限性。其次，我们应当跳出形式的限制考察其权利关系的本质。文学艺术创作，技术艺术等的确发展迅速，但是不论科学技术、文学艺术，工商业商标信誉等的形式和客体发生如何变化，其本质依旧可以被抽象为“知识、技术与工商业信息”，都不超出知识产品的范畴，所以，其所对应的利益关系实际上是处于一个较为稳定的状态，自然而言调整这些利益关系的法律规则更加不会随着文学艺术作品和技术产品形态的日新月异而起伏更迭。

体系化是法典的灵魂。江平教授曾指出,“法典化的过程中最重要的是,立法内在体系化的思考和设计”[[8]]^(p39)不论在哪个国家哪个时代，设计出一部包罗万象，博古通今甚至超前的民法典都是不切实际的臆想。体系化是一部法典生命力的不竭来源,体系化的科学程度决定了法典稳定性的基础,但是没有一种体系是具有永恒适用价值的，体系也需要随着法律内容的变动而变动。如果说为了保持法典的稳定性而将尚处于不断有新的权利形式和权利客体的知识产权制度的核心规则舍弃在外,未免会导致法典体系的不完整性。

仅以目前我国的知识产权立法和民事立法来看，知识产权法律体系的确和民法典的体系不完全相容，但是不能以实然层面的问题来否定法律体系的应然状态。知识产权是否应当入典是由其客观属性所决定而不可以任由立法者，学者的主观臆断。如何入典只是一个立法技术上的问题。以下不妨从考察国外几种主要立法模式入手，进一步考察谋划我国知识产权入典的立法模式选择问题。

 

三、世界各国的主要立法模式

纵观目前各国相关的立法，关于知识产权和民法典的关系主要有四种模式:

    （一）分离式

    即将知识产权法与民法典相分离，以特别法典或者单行法的形式来整合知识产权制度，其立法体例为《法国民法典》。 《法国知识产权法典》特点是内容广泛，体系协调，没有产生明显的冲突。将知识产权制度下的若干权利类型系统规定于一个法典内部，避免了单行立法模式下可能会出现的各种权利冲突。但是，《法国知识产权法典》缺乏一个与民法典相同的总则。在一定程度我们甚至可以认为1992年颁布时的法国知识产权法典仅是一次知识产权法律汇编,缺乏体系化的灵魂。由此可见,法国知识产权制度虽以法典形式呈现,但实际上并没有真正起到法典化的实质意义，分离式的立法模式有违知识产权制度的发展趋势。

 （二）纳入式

   《俄罗斯民法典》是其代表，将所有的知识产权法律全部纳入民法典中。但是笔者认为此等立法体例有违民法典体系的逻辑性和私法自治的属性。理由如下：

第一，结合前文所述，反对知识产权入典的意见其实很大一部分就是以偏概全，将知识产权入典的形式片面理解成为整个知识产权制度的整体入典，不论是认为与民法典的制度设计格格不入，与私法属性相去甚远还是提出有违民法典的稳定性的观点，实质上我们会发现，这都是建立在一个共同的前提基础之上的，就是采用纳入式的入典模式。

第二，所谓的“全面”纳入似乎也并没有真正达到全盘网罗知识产权制度的立法效果。《俄罗斯民法典》对知识产权在法律概念的定义上采取了一个开放式的方式，以期能够在未来社会发展中出现的新型知识产权预留空间，既保持了法典的稳定性也实现了较为全面的接纳知识产权制度。但是矛盾的是俄罗斯民法典在客体的规定上却并不是开放的，在民法典中出现的知识产权仅仅包括著作权和发明权，其他的智力成果财产权依然由民事单行法进行规定。知识产权国际保护组织的官员也建议俄罗斯立法机关在民法典中对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定。[[9]]^(p43-46)

（三）糅合式

    1995 年实施的 《蒙古民法典》不将知识产权作为一种独立的权利类型，而是归属于一种无形物权从而纳入物权框架下，将知识产权视为普通的财产所有权中的一种，仅仅是由于其客体是无体物罢了。但是不可否认的是，无形财产权体系与现行的有形财产概念存在诸多难以解释的问题，因此虽在立法例上标新立异，但是在法典涉及的科学性方面有待考量，因而我国难以借鉴。

（四）链接式

    在民法典中规定知识产权法律的原则性的规定，起核心统帅作用，但是具体的法律法规依然由知识产权单行法加以规定。笔者认为，这是目前我国知识产权较为科学的入典方式选择，具体理由如下：

其一，知识产权法是一个公法与私法，实体法和程序法混合的法律规范体系。

根据笔者在上文所提及的处于立法的效率考虑，知识产权客体的无形性决定了为保护智力成果创造者权利，需要有国家公权力给予保护，这就涉及到权利的授权，管理和保护的各个程序性规定了。且根据利益平衡理论及历史惯性，知识产权立法之中夹杂着相当一部分的公法性规范。知识产权固然具有私法本质属性，但是出于法典的逻辑性和系统性的美观要求，因此纳入式入典不可取。

其二，现代知识产权法仍在不断发展中，各种新型财产权利不断涌现。

这主要体现于以下几方面：（1）知识产权的权利客体不断涌现，权利客体是私权体系的逻辑起点，传统的权利体系就是根据客体的不同划分成物权，债权，继承权等。知识产权要实现入典就必须对知识产权的权利客体进行列举规定，但是随着现代技术和文学艺术创作的飞速发展，新的知识产权权利客体不断涌现，我们难以在一部法典中做穷竭式的规定，这也决定了我们在知识产权入典方式的选择上不能采用纳入式的规定，反而会束缚新型知识产权客体的发展保护。而采用链接式的入典方式，为新型知识产权的发展预留空间。

其三，知识产权制度在民法典中仅作原则性的规定已有先例。

    1986年《民法通则》即采用链接式的知识产权入典方式，迄今为止在法律适用上也没有产生明显的权利冲突，依旧起着最高民事部门法的统辖作用。因此中国民法典对知识产权作出一般性规定亦是在立法体例的传承。

明确了以上的基本规则，接下来需要明确的就是在总则篇选择哪一部分作为结合的切入点的问题。《中华人民共和国民法（草案）》总则编第六章 “民事权利”中就有关于知识产权的规定。法律起草者希望借助民事权利体系的明确来实现民法典的系统化完善，层次化建构。但笔者认为此种做法难以达到立法目的，因为关于各项权利的规定与分则中的条文构成了重复，而每一条规定并不具备普遍适用效力，有违民法典总则的本质属性。再者，如果民法典对权利类型进行封闭式的列举，不利于民法典的包容性与适应性，难以应对新的社会发展状况。将来在立法修改时应改作“权利客体”更为妥帖。[[10]]^(p1-4)因为权利的客体首先具有相对的稳定性，能够对应不同的权利类型，更符合民法总则篇的“角色”。其次，对权利客体更容易进行开放性的规定。“权利客体”一章应当明确规定在何种条件下可以成为民事权利客体，譬如规定当社会经济发展出现新的权利形式时，只要权利的行使并不违背公序良俗，有利于社会公民共享科技进步所带来的收益等，便可以考虑在接下来的法律修改中被纳入权利范围。

四、结论

法典化是知识产权立法的必然趋势。一方面，民法典在民事基本法中具有最高法律地位，知识产权的私权属性得到了国际范围内的认可，不论是出于国内创新型经济建设的目标还是进一步扩大对外开放的层次和水平而言，均应当在民法典中确保知识产权占有一席之地。另一方面,鉴于知识产权法律规范设计的特殊性,知识产权入典应当采用一种链接式的入典方式。既不是不顾民法典简洁和系统的特性，将冗杂庞大的知识产权法律体系全盘纳入，也不是要制定知识产权单行法典，而是指坚持知识产权的链接式“入典”，将知识产权制度的一般规则纳入民法典。相关的具体性规定在民法典外可作单行法规另作规定，从而建立民法典一般性规定与单行法二元知识产权法律制度体系。通过法典化规整目前的知识产权法律体系，达到查漏补缺，删繁就简，消弭冲突的目的。即为知识产权的私权保护提供了法律保障，也有助于民法典的查漏补缺，统辖民事法律规范体系的作用。

 

【参考文献】

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基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）阶段性成果。

作者简介：王莹娴（1994年-），女，浙江台州人，中国政法大学知识产权法专业硕士生。

 

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[[1]]刘飞.论我国知识产权立法模式-知识产权法典化之选择[A].专利法研,(2010)[C],2011：16.

[[2]]易继明.历史视域中的私法统一与民法典的未来[J].中国社会科学,2014.(5):131-147+207.

[[3]]吴汉东.知识产权立法体例与民法典编纂[J] .中国法学,2003,(1):,47-57.

[[4]]韦贵红.论知识产权立法体例与民法典的制定[J].法律适用,2004,(5): 43-46.

[[5]]安雪梅.现代民法典对知识产权制度的接纳[J].法学论坛,2009,(1):51-58.

[[6]]王迁.将知识产权法纳入民法典的思考[J].知识产权,2015,(10):16-19.

[[7]]刘春田.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现[J].知识产权,2015,(10):3-9.

[[8]]江平.罗马法精神与当代中国立法[J].中国法学,1995,(1):39.

[[9]]韦贵红.论知识产权立法体例与民法典的制定[J].法律适用,2004,(5):43-46.

[[10]]杨代雄.我国未来民法典中知识产权规范的立法模式[J].上海商学院学报,2012,(4):1-4.