商标权规范的完善：一个比较法的视角

（中国政法大学  民商经济法学院，北京 100088）

                                        （原载《内蒙古社会科学（汉文版）》2012年第5期）

［摘  要］商标权私权体系的完善是解决商标符号化与权利冲突的建设性方案。我国台湾地区与大陆地区商标权原始取得采取注册主义，同时注意协调商标权保护的正当性；商标权变动借鉴民法上绝对权公示的基本法理，采信公示公信原则；商标权限制采纳不可注册性与商标权限度的二元体系。不同的是，我国商标法更倾向于商标的公益目标，商标权变动模式更注重管理，商标权限制更注重抽象概括，保护体系更倾向于英美法的解决方案。在在先权利、商标权变动、商标限制、商标保护等制度设计上，我国大陆与台湾地区的商标法尚有相互借鉴的空间。

［关键词］商标权原始取得；商标权变动；商标权限制；商标权保护

我国商标法对商标与商标构成要素区分上的暧昧态度造成商标的符号化与抢注行为，类似“乔丹”、“林书豪”、“姚明”、“李连杰”、“二月河”等知名人物姓名与“雅礼”、“长郡”、“明德”、“湖大”、“湘大”等百年名校校名被抢注为商标引发的权利冲突层出不穷。目前争论比较激烈的“Ipad”商标确权案也涉及商标权制度。实践中也有采用商标实际混淆的可能性这一限缩解释来解决问题的司法判决，比如陈永祥与成都统一企业食品有限公司商标侵权纠纷案（重庆市高级人民法院（2005）渝高法民终字第193号民事判决书）。这些问题的釜底抽薪之策只能是寻求商标权的最佳建构模式。商标法应当向传统回归，即彰显商标服务市场经济的功能，将商标权作为工商业经营活动的自由权，彻底地将商标权作为私权来设计规范体系。我国台湾地区于2011年5月31日通过的“商标法”（以下简称“新商标法”）对商标权的规范设计日趋成熟。我国大陆也公布了《商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），其中大多原理与“新商标法”暗合，个中差别对于完善商标权规范具有重要参考意义。

一、商标权的原始取得

商标权的原始取得规则有三种观点：一是二元说，主张商标权取得原则分为使用主义和注册主义。^[1]（p29）二是三元说，即注册取得主义，现代商标制度奉之为圭臬；使用取得主义，始于商标早期；折衷主义，即注册和使用均作为商标权取得的理据。^{[2]（p71-74）} 三是四元说，主张商标权取得原则分为使用主义、使用与注册并行、先注册后使用和注册优先主义。^[3]我国大陆与我国台湾地区的商标立法并没有改变注册主义的传统。

“新商标法”坚持一贯的注册主义，未经注册而使用的商标，“新商标法”坚持不肯定其商标权地位的立场，只是在最低限度内规定“在他人商标注册申请日前，善意使用相同或近似之商标于同一或类似之商品或服务者”不受他人商标权效力拘束。虽然未注册而使用商标能够得到立法默认，但是其限制性条件，即“以原使用之商品或服务为限且商标权人得要求其附加适当之区别标示”，足以造成使用产生的商标利益不能充分保护。很显然，其逻辑基础仍然是商标权的注册取得主义。只有注册才能产生商标权，未经注册的商标虽然在商业经营中获得了市场认可，但在法律效力上是劣后的。

注册性质的论点可以归结为四种：第一种观点认为商标注册属于行政授权；第二种观点认为商标注册属于行政确认，是对主体原本已经享有的权利的确认；第三种观点认为商标注册是一种特殊的行政确认，其特殊性体现在商标注册扩大了商标权效力的地域范围；^{[4]（p25-26）}第四种观点是知识产权产生的法律事实构成理论。^[5] 商标权创生于工商业经营活动，但却是根据国家主管机关的确认而产生的财产权，或者说，商标权利之源是行政机关的授予，商标的价值之源则是在市场中的使用。

因此，注册取得商标权可以有两种理解：一是站在行政授权的立场上，商标权只与注册有关，可注册性标记一旦获得注册即可产生商标权。我国大陆地区的商标实践显然采纳这一观点，以致抢注者肆无忌惮，并以此“坐地起价”要挟实际使用人。在史海龙与北京统一饮品有限公司、北京家乐福商业有限公司商标侵权案（北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5512号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第14667号民事调解书）中，原告虽然在先注册了涉案商标，但并无任何使用，而其依据注册产生的“形式商标权”却能阻止北京统一饮品有限公司的商标使用行为。本案在二审中最终能够以北京统一饮品公司支付10万元人民币购买涉案商标的调解结果结案，“形式商标权”功不可没。二是商标权取得是使用与注册相结合的二元结构，注册只是规定了商标权的行政确认要件，使用这一实质要件规定在商标注册申请或者商标权的保护要件中。在注册价值优位者的视野里，法律选择将商标权的取得与商标权保护相分离以冲淡商标权取得上的公权偏向色彩。注册在商标权取得上的中心地位并未为商标权保护提供足够的正当性说明，商标权人在主张商标侵权时必须提供一定时期的商标使用证据或者其他相关证据，否则其商标权不能得到保护。“没有救济就没有权利”，在这一逻辑上，注册主义的商标权取得仍然满足商标授权的正当性要求。

商标权取得的注册主义强调了商标权建构中的形式主义，但仅从注册取得的发展趋势并不能推导出商标的符号化。采取使用与注册相结合的二元体系仍可以避免商标权授予的非正当性。这需要从商标权的体系视角来观察。根据“征求意见稿”第67条第4款的规定，修法采纳“注册取得商标权但使用构成保护的前提”这一模式，可以作为大陆地区的商标实践没有完全体会商标使用的价值，减弱注册正当性的立法修正与回应，也减轻了司法者解释性适用商标法的负担。“新商标法”奉行注册主义，没有明确注册与商标使用的内在逻辑关系，而且由于受到简化商标注册程序的修法目的的影响，商标注册申请中并不要求实际使用证据，只需要指定使用的商品或者服务即可，即商标注册并不包含对使用的确认，但这种注册优位的制度设计并没有完全忽视使用的价值。否则，私权来源的正当性基础就将与公权授予牵连在一起，使商标权沦落为公权的侍女，商标从特许权到私权或者产权的属性改造就没有彻底完成，商标权的平等性更无从体现。虽然“形式商标权”并不能彻底满足商标实际使用人的要求，因为注册原则仍为形式商标保留了其作为容器的功能，这种容器仍归注册人所有，实际使用人依然不能获得完全的排他性，但是这种设计模式制造了一种博弈局面：注册人不能依赖形式商标权获得赔偿，实际使用人也不能依赖商标使用获得商标权，只有合作才能双赢。

二、商标权变动的公示模式

“新商标法”以登记对抗主义为基本原则规定了商标许可、商标权转让、商标权质押以及商标权抛弃等权利变动中的公示规范体系。我国“征求意见稿”也规定了相应的公示体系，但在概念设计上却存在差别。

商标使用权授予的典型形式是商标许可。公示制度是商标法调整商标许可的基本思路。虽然商标许可采用的是“分身术”规则，但是这一用益制度与传统民法的用益物权构造是一脉相承的，其理由在于保障商标公示的连贯性，使商标注册簿与实际的权利状态相一致。“新商标法”确定了商标许可的登记对抗制度、转让不破许可制度、商标许可登记的顺序效力等。“征求意见稿”第47条第3款明确商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。此处的备案制度在实际操作中表现为对“商标有效性”、“商标权期限”与“商标权核准范围”的审查，实质上是对商标权的固有属性的重新评定，构成形式审查。因此，在商标许可上，我国大陆地区的做法依然采取了登记对抗主义模式。但在再许可、许可终止等方面的完善则应当借鉴“新商标法”。