商标权规范的完善：一个比较法的视角

 “新商标法”规定商标权转让与质押这一权利变动的原则是登记对抗主义。“征求意见稿”规定了包括商标权转让在内的移转，其模式却是核准主义。根据国家工商行政管理总局《关于申请转让商标有关问题的规定》，商标权转让审查中既包括形式审查，即主体资格及其证明文件、转让申请等，又包括权属的审查，经过这些审查之后，符合条件的即予以核准。这种做法代表了通过行政管理维护商标权人或者利害关系人的私权的行政管理精神。台湾唯冠电子股份有限公司、唯冠科技（深圳）有限公司与苹果公司的“Ipad”商标权转让纠纷如果按照这一规范解读，则无疑会简单、单纯一些。

在商标权转让的限制上，“新商标法”允许产生混淆后果的商标转让，但规定移转导致有二人以上之商标权人使用相同商标于类似之商品或服务，或使用近似商标于同一或类似之商品或服务，而有致相关消费者混淆误认之虞者，各商标权人使用时应附加适当区别标示。而根据“征求意见稿”第45条第4款的规定则不予核准。我国对商标权的公益目标有更强烈的关注，偏向通过管理手段实现公益的政策目标与价值选择。

商标权消灭除未续期之外，还包括商标权抛弃这一提前终止形式。“新商标法”规定商标权人抛弃商标权应为书面通知。在此唯没有规定未予通知的效果。根据私权法理，抛弃为法律行为，依照法律行为的物权变动应当遵循相应的公示规则。^{[6]（p101）}登记在注册簿中的商标没有权利人抛弃的意思表示不得为商标专责机关所限制或者消灭，所以，只有根据权利人的意思表示即收到抛弃通知才能依法注销登记。这也是商标权公示规范体系的组成部分。“征求意见稿”则没有相应的规定，应当予以完善。

三、商标权限制

商标权与其他利益发生冲突的解决办法是按照自由的边界确定商标权的范围。首先是商标权获得的限制，按照我国台湾地区的修正意见是指商标注册积极条件之欠缺与消极要件，在“征求意见稿”中延续使用“不可注册”与“不可使用”的表述。其次是商标权积极行使的限度，按照我国台湾地区的修正意见是指商标权的合理使用，在“征求意见稿”中被指称为正当使用。

不可注册性主要考察商标权客体的属性。有学者使用“可注册商标”与“不可注册商标”来概括特定商标要素能否成为注册商标的可能性，并认为商标法规定的不得作为商标使用的标志自然也属于“不可注册商标”的范围。^{[7]（p337）}这种划分方式对于认识商标权自由获得的客体限制无疑具有重要作用。不可注册性的评价方法是潜在的商标权人的利益与公共利益、他人的私人利益相权衡，当后者的价值更值得保护时，其所赖以实现的范围就构成不可注册的商标域。

公共利益的限制主要有公共秩序与公共领域两个方面。公共秩序的选择取决于国家的伦理判断与价值取舍，受制于公共政策，也受到巴黎公约第6条之三的约束。比如我国台湾地区“新商标法”于第30条沿袭此前规定，即相同于国父或国家元首之肖像或姓名者不得注册。根据《国家工商行政管理局关于用“江泽名酒”、“茅泽冬酒”作酒类名称有关问题的答复》（1998年11月18日），我国大陆地区也有以不良政治影响为由对国家元首之姓名谐音拒绝予以注册的事例。公共领域主要指不能被专有或者虽然被赋予了专有地位但应当通过一定的方式为公众自由利用的部分。^[8] 在注册主义模式下，基于社会公共利益与私人利益的衡平需要，并不是任何标记都具有可注册性。“新商标法”规定商标“积极要件之欠缺”的标记不予注册，而且无论如何，通用名称不可经过使用而获得显著性。我国大陆商标法没有排除通用名称、图形与型号通过使用获得显著性的情形，造成上述通用标识能够获得显著性从而可被私人垄断的假象。“征求意见稿”对现行商标法的相关规定作出修改，明确指出通用名称的不可商标性。

私人利益主要是指“在先权利”。现行商标法开放性的在先权利方案虽然保持了在先权利保护的周延性，但却使商标权取得与限制的条件具有不确定性，并致使其受到不同性质的权利的不当影响。2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中的“在先权利”也是一个概括性规定，只是明确其为“应予保护的合法权益”，并没有明确判断标准。“新商标法”没有“在先权利”这一抽象概念，而是分别规定了在先注册、申请或者使用之商标，著名商标或标章，他人之肖像或著名之姓名、艺名、笔名、字号，著名之法人、商号或其他团体之名称，他人之著作权、专利权或其他权利等权利对商标权取得的影响。根据“新商标法”第30条第1项第10款、11款、12款、13款、14款与15款的规定，判断标准可以分为四类，即有致消费者混淆或者误认之虞；在先标记已经达到著名程度；有致减损商标的识别性或淡化商誉之虞；有违商业往来的诚信原则。“征求意见稿”提供了两种选择方案，其一是维持现行规定，其二是单独分类规定在先商标的限制条件，即增列在先使用商标的诚信保护与较强显著性注册商标的跨类禁止注册两类。但是，“抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册”的条件设计似有不妥，“较强显著性”的判断标准以及与驰名商标的关系，扩大保护的正当性等问题尚需要明确。

现在的“乔丹”商标纠纷正考验着“在先权利”的判断标准。判断在先权利需要考虑符号的知名度与符号与商标的关联度两个方面，符合与商标的联系越紧密，其知名度要求也就越少，反之则要求高知名度。名人代言实际上意味着利用名人的知名度或影响力来吸引更多的潜在消费者。因此，名人的姓名等在先权利符合“在先权利”法理，在先权利的扩张与此存在着内在联系。在申请时已经知名的影视人物、体育明星可以根据自己的姓名限制与之相同或近似商标的申请注册，其原因在于姓名与商标分属不同领域，联系相对松散，因此需要要求符号的高知名度，姓名权能够对抗商标权的关键点在于“著名”这一标准。

在“在先”的判断上，“新商标法”规定“地理标示、著名及先使用的认定，以申请时为准”，大陆地区商标法确权司法解释规定原则上以“申请时”为准，如果授权时已不存在的，则不得禁止注册。因为如果授权时“在先权利”已经不存在，则在后商标的使用并不与其相冲突，这更好地平衡了商标权人与在先权利人的利益。就此而言，我国大陆地区商标法比“新商标法”更为科学合理。确定“在先”的判断标准对于类似“林书豪”商标纠纷也具有直接指导意义。

商标权的限度主要考察商标权效力所不及的范围或排除的范围。有学者认为商标权的限制包括商标的合理使用与非商业性使用。^{[9]（p412）}最高人民法院在漳州市宏宁家化有限公司与漳州片仔癀药业股份有限公司侵犯商标专用权纠纷案（最高人民法院（2009）民申字第1310号民事裁定书）中认为，生产者出于说明或客观描述商品或者服务特点的目的，根据商业惯例等因素判断以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。有学者认为，合理使用实际上是非商标意义上的使用，商标的合理使用本身就是一个伪概念，如果是对他人商标的使用，无论如何也不能“合理”^[10]。这两种观点并没有实质冲突，即对商标非商标意义上的使用是合理的，前者将商标的合理使用作为商标权的内在限制，而后者则将之视为商标权的外在限制或者说商标权根本不包含商标的符号。

“新商标法”规定了三种形式的合理使用。描述性使用与指示性使用、功能性使用并非作为商标使用，不至于损害他人的商标利益，本不应受他人商标权之效力所拘束。善意的在先使用是对善意在先使用者积累的信誉的积极保护。“征求意见稿”按照商标祛魅化的实际需要规定了正当使用，但并没有规定善意在先使用的积极保护。在传统上，我国商标法对善意在先使用的商标只作为“在先权利”赋予禁止权，而没有积极行使权利方面的保护。我国《商标法实施条例》第54条与《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》规定了在先使用权。不过由于这一文件于2004年被废止，该条款的适用以及普遍化问题则不无疑问。在注册商标与善意在先使用商标的利益权衡上，商标法并没有为注册商标权划出界限，不符合保护诚信工商业活动的初衷，相比“新商标法”也稍显不足。

四、商标权保护

民法体系将权利分为绝对权与相对权而分别构造保护体系。绝对权的保护通常适用物权性救济方式与侵权法。商标权保护的法理基础与绝对权保护具有内在的一致性。“新商标法”明确规定商标侵权与拟制侵权、帮助侵权以及物权性救济与债权性救济这两个二元结构，将混淆作为商标侵权的内在根基，体现了商标权保护特殊性与绝对权保护共性的完美结合。“征求意见稿”没有借鉴这一模式，而是参照英美法系的禁令制度规定了停止侵权的责任承担方式。

“新商标法”为商标权的保护范围确定了两项原则：一是商标侵权的行为目的是营销，即在商业交易过程中使用商标；二是商标侵权以混淆理论为基础。同时，为加强对著名商标的保护，“新商标法”第70条明确规定拟制商标侵权，即著名商标识别性或者信誉有致损之虞或者使用著名商标中的文字作为自己公司、商号、团体、网域或其他表彰营业主体的名称。著名商标的淡化使用与作为其他标记的使用等侵害行为与其说是商标侵权，毋宁是不正当竞争，对之予以规制体现了驰名商标扩大保护的不同理论内涵。“新商标法”将拟制侵权、帮助侵权单独规定即反映了这种区分态度。

我国大陆地区现行《商标法》没有贯彻混淆理论，虽然在司法解释中将混淆判断嵌入其中，但是这种安排在逻辑上是倒置的，而且将近似的客观性与混淆的主观性这一双重判断合二为一；也没有商标侵权与拟制侵权、帮助侵权的区分。这种状况在“征求意见稿”中不仅没有改观，而且将拟制侵权与帮助侵权的内容杂糅在商标侵权条款中。“征求意见稿”第