探讨知识产权法“平衡理论”的力作——评《知识产权法利益平衡理论》
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2006-11-18 阅读数:
郑胜利
（北京大学法学院教授、博士生导师）
原载《电子知识产权》2006年第11期
随着知识经济的凸显与科学技术的迅猛发展，知识产权已成为一个全球性的重要问题而变得越来越重要。我国知识产权制度的不断健全，也使得知识产权取得了越来越重要的地位。入世后，我国面临着知识产权等方面的挑战和机遇，如何通过有效地保护知识产权，实现促进知识创造、社会经济发展和科技与文化进步，是我国知识产权制度发展的关键。
国内外知识产权制度的迅猛发展对我国知识产权法理论研究来说，既是一种挑战，也是一种机遇。前者在于知识产权制度的发展给知识产权法理论研究提出了一系列新问题，包括一些重大和疑难问题，如在知识产权国际化趋势愈来愈明显和发达国家主导国际知识产权保护潮流的情势下，我国究竟应当如何给知识产权保护以合理定位；后者在于知识产权制度的发展也为知识产权法研究提供了宽广的视野和现实舞台。从另一方面来说， 知识产权制度的发展也需要知识产权法理论支持，因为理论能为人们的行为提供良好的指导。我欣喜地看到，在知识产权法理论研究方面，最近我国又有一部十分重要的学术专著问世——这就是由中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所博士生导师
一、创建了知识产权法的“利益平衡理论”，为知识产权法学建立了一个重要的理论流派
《利益平衡理论》一书立足于知识产权法的基本原理，通过分析知识产权法对知识产权人利益和公共利益的协调，透视其背后的利益平衡机理，研究知识产权法中知识产权人利益与公共利益的内涵，以及两者平衡的表现、机制、规范形式、实现方式等。以利益平衡为基点，围绕知识产权的专有性与社会公众对知识产品的合理需求这对基本矛盾，探讨利益平衡机制在知识产权法中的正当性与合理性。同时，通过剖析知识产权法中所涉及的各种权利配置和利益分配，提出并建构了一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权法的理论框架和体系，以提升对知识产权法理论的系统认识，为知识产权部门法的研究提供新的方法、新的视角和新的认知模式。这也就是作者在该书中勾勒出的总体思路。
为全面建立知识产权法的平衡理论，作者以“利益”平衡为突破口，首先从一般法理的层面对利益平衡的基本理论展开分析，然后着重讨论了利益平衡原则在法哲学和经济学上的正当性，并提炼了知识产权法上利益平衡的基本原理。作者认为，自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法中的诸多原则和具体规则背后，都反映了协调和解决知识产权人与社会公众之间利益冲突的思路。利益平衡是一种价值判断，是知识产权法价值取向的内在要求。利益平衡作为一种法学方法论，既对知识产权法学研究具有重要的理论意义，也对知识产权立法和司法实践具有十分重要的指导作用。在该书中，作者主要从知识产权人利益与公共利益平衡的角度全面剖析了知识产权法的价值构造和利益平衡机制。作者解释了知识产权人利益与公共利益的平衡，还源于知识产权保护客体知识产品具有私人产品和公共产品的双重属性，具有个人创造属性和社会公有属性，认为知识产权法制度设计的巧妙之处就在于既要能充分保障知识产权人的利益，以激发知识产权人从事知识创造的热情，又要保障知识创造成果的广泛传播与应用，不致因为专有权的授予而受到阻碍。为此，建立知识产权人利益与公共利益平衡的机制就具有极其重要的意义。[1]
通观全书，作者以利益平衡为主线，比较全面地研究了知识产权法理论问题，为知识产权法建立了一个十分重要的认识论和方法论，奠定了知识产权法中的平衡理论，在知识产权法学研究方面具有开拓性和前沿性。
二、在研究内容和范围上有重大突破，开拓了知识产权法理论研究的很多新领域
该书分六篇33章，包括利益平衡导论、知识产权法的目的与利益平衡、知识产权的私权属性及其扩张、知识产权法中的公共利益、知识产权人利益与公共利益之间的平衡，以及实现知识产权法中利益平衡的制度设计和安排等内容。具体地说，该书在研究内容和范围上，涉及的基本问题有：从权利配置和利益公平分享角度，研究实现知识产权法的法律平等、正义价值及其所追求的公平与效率价值的方式；分析知识产权法的目的与利益平衡的关系，提出知识产权法利益平衡目标模式；探讨知识产权之私权保护的正当性及其扩张，分析几百年来知识产权扩张中的利益平衡机制；阐述知识产权法中公共利益的内涵、表现，探讨实现知识产权法公共利益目标的利益平衡机理；研究知识产权人私人利益与公共利益平衡的必要性、基本框架、模式和立法原则；剖析知识产权法的价值构造，探讨在知识产权限制基础上的利益平衡机制的建构和运作；研究在当代信息技术环境下，知识产权利益平衡原则面临的挑战及出路；探讨知识产权保护的利益在发达国家和发展中国家之间的失衡以及利益平衡在国际社会的重构等。这些基本问题，实际上在相当程度上反映和体现了知识产权法的基础理论、基本原理和内在的框架结构，反映了知识产权作为一种私权其存在的内在合理性和在当代社会的发展，也反映了知识产权法在当代社会的理性精神与历史使命。
上述研究内容和范围，很多方面均是作者首次提出和研究，较之以前知识产权法方面的研究具有重大突破，开拓了知识产权法理论研究的很多新领域，拓展了知识产权法研究视野，无疑也推动了知识产权法研究的发展。
三、提出了很多新的概念、原理和理论，对知识产权法理论与实践中的一些重大和疑难问题提出了富有见地的观点和思想
《利益平衡理论》一书不仅在研究内容和范围上有重要突破，拓展了我国知识产权法理论研究的一些新领域，而且对知识产权法理论与实践中的很多概念、原理和理论，包括知识产权法理论与实践当中的一些重大和疑难问题都提出了作者个人独特的见解和思路，提出了作者富有见地的观点和思想，并以利益平衡为轴心建立了系统而完整的理论体系。这些概念、原理、理论、观点、思想的提出与建构，推动了知识产权法理论研究的深入开展，反映了该书具有很高的学术水平和理论价值。对上述情况，以下笔者不妨根据自己对该书研读结果，仅选择该书的部分内容加以介绍和分析。
1．该书提出了若干新概念、原理，推动了知识产权法研究的深入开展。
在对利益平衡理论本身认识方面，该书认为，利益平衡的观念及原则与抽象的法律价值或利益概念直接相关。利益平衡也是一个提供正当性方法论的原则。在本质上，利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突。在协调冲突性法律利益时，受法律保护的更高价值的利益将被优先考虑和保障。解决利益纠纷时，一般应根据利益平衡原则综合考量利益的主次地位和位阶，使利益受损方的利益损失减少到最低程度，并使总体的社会利益实现最大化。在综合考虑各种具体情况后，利益冲突纠纷的最终决定仍来自于抽象的利益平衡原则，即对与冲突性利益相关的价值进行判断和取舍。[2]
在知识产权法利益平衡的财产权理论考察部分，作者认为知识类无形财产权利意义上的知识产权也具有财产权意义上的静态和动态效果，并且通过克服外部性问题而实现了私人效益与社会效益的均衡。作者认为利益平衡原则引领财产权的理想分配，保障了知识产权人的垄断效益和社会效益以及公平正义分配的均衡。[3]
在知识产权法利益平衡原理部分，作者精辟地概括了知识产权法中利益平衡在价值目标上体现为：如何协调知识产权法中不同主体之间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；如何通过分配权利义务确立知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序；如何充分利用各种资源，以达到无形财产资源的有效配置，实现知识产权保护制度的最佳社会经济效益；如何使知识产权保护制度实现公平与效率的均衡，实现知识财富的公平与合理的分享；以及如何通过产权制度最佳地刺激知识和信息财富的增长，同时确保公众对知识和信息的必要接近。[4]
在知识产权的扩张部分，作者分析了著作权、专利权和商标权扩张的表现和深层次的缘由，分析了著作权扩张与著作权限制的关系、分配效率原理对著作权扩张的合理解释；从专利权角度提出了应用科学向基础科学渗透的现象和内在原因；提出了商标财产化和商标权人准作者化的概念，深刻剖析了商标权扩张的深层次原因。[5]
在知识产权法中的公共利益部分，作者提出了知识产权私权公权化的概念，考察了私权公权化的历史沿革；明确提出了知识产权法中的公共利益的概念和原理。作者指出，知识产权法需要确保公共利益，甚至公共利益需要优先保障，这在长期的知识产权立法和司法实践中不断得到了确认。知识产权法中的一个重要原则，即知识产权的行使不得损害公共利益，也体现了确保公共利益在知识产权法中的重要地位。知识产权法通过对私权的保护建立了一种利益驱动机制，通过权利限制制度安排则建立了一种以公共利益为目标的利益平衡机制。知识产权法作为一种利益调节机制和分配机制，就需要以一定形式甚至通过国家公权介入的方式进行协调。实现公共利益也正是确立知识产权这一专有权的重要理由。公共利益对知识产权的限制也体现了知识产权法对围绕知识产品产生的利益关系进行选择和衡量后希望达到的均衡状态。[6]
2．该书提出和构建的若干理论，丰富和发展了知识产权法研究内容和视野。
《利益平衡理论》作为一部专门系统而深入地研究与探讨知识产权法基本理论的学术专著，提出并构建了若干重要理论。主要体现在以下几方面：
（1）提出并系统论述了知识产权法中“激励与接近”理论，提出了激励与接近之间的平衡范式。作者立足于知识产权法的目的，从知识产权法的制度的激励功能考察入手，在以激励论为哲学基础认识知识产权法的本质的基础之上，进一步提出了激励与接近的平衡理论。[7]
（2）提出并系统研究了知识产权法中的公共利益理论，并对知识产权专门法中的公共利益进行了深度挖掘。作者认为，知识产权的正当性，在深层次上体现为立足于保障知识产权人利益以激发知识创造，并在此基础上确保社会公共利益。只是实现公共利益需要进行利益衡量，在知识产权人利益与社会公众利益之间，实行公平的利益分配和合理分享。以著作权法中的公共利益为例，作者通过实证考察认为，早在《安娜女王法》时既确立了公共利益原则。确保公共利益在著作权立法和司法中都得到了体现。[8]
（3）建立了知识产权法中利益平衡的理论体系，提出并构建了知识产权人利益与公共利益平衡的模式、原则和内容。作者首先从信息产权理论出发，以对知识产品的创造、分享、利用为例，分析了在信息专有与信息自由的博弈中，利益平衡机制在协调 信息专有与信息自由矛盾方面的机理。然后，作者从微观层面考察了著作权法、专利法、商标法和商业秘密法中蕴涵的利益平衡机制，从而从宏观到微观建立了知识产权法利益平衡的理论体系。[9]
（4）提出了构建了知识产权法的公共领域理论。公共领域理论在我国知识产权法研究领域鲜有探索。作者在研究了知识产权法的价值构造后，提出了知识产权法公共领域概念，认为从公共领域角度认识知识产权法的理念和精神，是从更高的角度理解知识产权的制度价值和知识产权这一专有权的更深一层内涵所必需的。从公共领域的角度可以看出，知识产权的日益扩张已危及到公共领域的繁荣，而那些构成了公共领域的信息在相当大程度上构成了我们的社会和文化。知识产权制度的重要宗旨就是鼓励个人向社会提供更多有用的知识和信息，以繁荣我们的科学和文化。对公共领域的削减却威胁到我们的科学和文化建立的基础。因此，探讨知识产权法中的公共领域问题是必要的。深刻认识知识产权制度结构中存在的公有领域对于领会知识产权法价值构造中的利益平衡原理也具有十分重要的意义。[10]
3．该书对知识产权法理论与实践中一些重大、疑难问题进行了深入探讨，提高了知识产权法研究的水平。
《利益平衡理论》一书还针对知识产权法理论与实践中一些重大、疑难问题进行了专题探讨，推动了知识产权法研究的纵深发展。例如，从整个著作看，作者从多个角度和层面解释和阐述了知识产权法的基本价值取向、从理论层面解决了信息专有与信息共享之间的矛盾，从法哲学、财产权经济学理论、产权经济学等方面深刻剖析了知识产权的本质与属性，特别是其私权性和专有性。在微观层面，作者以著作权法、专利法、商标法和商业秘密法为例，探讨了知识产权法的宗旨及其实质，使人对知识产权法的精髓有明确的认识和了解。又如，知识产权限制与反限制是知识产权理论和实践中的重大问题。作者在《利益平衡理论》中以约四分之一强的篇幅从法理学、经济学、社会学等方面全面进行了研究，形成了完整的知识产权限制理论。在国内出版的知识产权著作中，这是我所见到的对知识产权限制最为完整而系统的理论成果。
同时，作者还十分注重对知识产权法中实务中的重大、疑难问题的分析与探讨，如对著作权法中的独创性与公有领域、实质性相似的关系与判断，思想与表达二分法在实践中的运用、技术措施保护中的利益平衡、合理使用的适用、专利侵权判断中的等同原则、商标淡化理论及其适用，以及规制知识产权滥用和垄断中的利益平衡等，作者也进行了深入研究。这些探讨，不仅深化了知识产权法的研究领域，而且对知识产权司法实践具有重要的参考借鉴和理论指导作用。
四、在理论研究中注入实践品格，理论探索与实务研究两者兼顾，使成果兼具理论性与实用性
《利益平衡理论》是一部探讨知识产权法基本理论的学术专著，该书充满理论品位，以利益平衡为指针，系统提出了构建知识产权法一个重要流派即平衡理论的体系和思想。正如上面所指出的，该书提出了很多新的概念、原理和理论，对于推动知识产权法理论研究的深入具有重要意义。然而，该书在整体上构建知识产权法的理论体系时，也非常重视注入实践品格，在理论探索中注重实践素材的把握和分析。通读该书，读者可以发现，作者引用、分析和探讨了国内外大量的司法判例、立法资料和其他实证分析资料，特别是重视对国外相关资料的把握。作者通过对国外几百年以前直至最新司法判例和立法的梳理与剖析，既为理论阐述提供了良好的依据，便于对抽象理论的了解和掌握，增加了该书的可读性，也为读者进行相关问题的研究提供了良好素材。特别是很多国外知识产权实践方面的素材，该书在国内是第一次引进，有利于学者们的后续研究。
应当说，该书理论与实践相结合的特色，使其不仅具有很高的学术价值和理论意义，包括知识产权学科价值，而且具有很强的应用性和实用性，对知识产权法立法、司法和管理均具有实践指导意义。
五、多视角透视知识产权法问题，在研究方法上也具有重要创新
该书在研究方法上还有一个重要特色是，主要运用法哲学和经济学的分析方法研究知识产权理论和实践问题，使读者能够比较深入、透彻地理解知识产权法的精髓和基本精神。该书运用法哲学方法分析知识产权问题，可以说是作者在知识产权法哲学研究领域的进一步拓展和是深化，[11] 是知识产权法学科研究走向成熟的必然趋势和路径。在该书中，作者对与利益平衡相关的很多概念、原理、理论都进行了法哲学分析，从而使该书理论创新上取得很大的突破。同时，基于利益平衡原则和机制既涉及到知识产权法中的公平正义，也涉及到效率和效益问题，作者对知识产权法的利益平衡理论还从经济学的角度进行了多维的分析，而且作者凭借其扎实的经济学基础（作者获得经济学学位）和法学理论基础，从产权经济学、制度经济学、新古典经济学、福利经济学、微观经济学、法律经济学等多个角度论述了知识产权法利益平衡的经济学禀性。应当说，在一定程度上，该书同时构建了知识产权法的经济学分析框架和理论体系，对于拓展知识产权法研究视野和分析进路，也具有非常重要的意义。
通观全书，笔者认为作者力费苦心5年之久完成的《知识产权法利益平衡理论》一书的出版，是我国知识产权法理论研究的重要发展，实属难能可贵。该书构建的知识产权法理论的一个重要流派即平衡理论，将对我国知识产权法理论研究和指导知识产权立法、司法和管理实践产生深远影响。我期待着作者以后有更多更好的作品问世。
注释：
[1] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第62-80页。
[2] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第12页。
[3] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第43-61页。
[4] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第62-63页。
[5] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第211-304页。
[6] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第311-313页。
[7] 在某种意义上，这得益于作者在《知识产权法哲学》中对知识产权法激励理论的研究。平衡理论是作者在此基础之上所作的进一步开拓和发展。
[8] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第315-323页。
[9] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第362-544页。
[10] 参看冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第682-761页。
[11] 作者曾出版国内第一部知识产权法哲学方面的专著《知识产权法哲学》（中国人民公安大学出版社2003年版）。
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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