商标法第三十条之解读 ——北京某有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

刁佳星

 

[本案要旨]

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 但如果案件审理过程中发生新的事实，导致引证商标被无效。引证商标被宣告无效后，该无效决定不仅对当事人生效，而且对所有人都发生法律效力。也就是说，任何以及该商标产生的法律纠纷，如果尚未结案，都将受到无效决定的制约。就本案而言，引证商标不再构成申请商标注册的法律障碍，该事实的发生对本案处理结果具有重大影响。

 

[案件信息]

上诉人（原审原告）：北京某有限公司（以下简称某有限公司）

被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）

案由：商标驳回复审行政纠纷

案号：北京市第一中级人民法院（2014）行（知）初字第7327号行政判决；

北京市高级人民法院（2016）京行终27号行政判决。

 

[原被告主张及理由]

（未查到原审判决关于原被告主张及理由）

 

[一审法院查明的事实]

2012年3月31日，某有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第10713816号“爱慕”商标（即申请商标，详见附图），指定使用商品为第3类牙膏等。

2005年8月15日，苏州爱慕化妆品有限公司向商标局申请注册第4834583号“爱慕”商标（即引证商标二，详见附图），2009年2月21日经商标局核准注册，核定使用商品为第3类洗发液等。商标专用期至2019年2月20日止。

2013年4月8日，商标局作出第ZC10713816BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“香精油”等商品上使用该商标的注册申请；二、驳回在“牙膏”等商品上使用申请商标的注册申请。爱慕公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员会于2014年3月24日作出的商评字（2014）第028302号《关于第10713816号“爱慕”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标与第3092950号“心动及图”商标（简称引证商标一）整体尚可区分，未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标二文字构成相同。申请商标复审指定使用的香波、清洁制剂、化妆品、香水商品与引证商标二核定使用的洗发液等商品属于同一种或类似商品。两商标若并存于市场，在上述商品上易造成消费者混淆误认，故两商标在上述商品上已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。鉴于申请商标复审指定使用的牙膏商品与引证商标二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故申请商标在该项商品上的注册申请予以初步审定。商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在复审指定使用的牙膏商品上的注册申请予以初步审定；申请商标复审指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。

 

[一审法院判决理由与裁判结果]

北京市第一中级人民法院认为：

申请商标指定使用的第3类香波、清洁制剂、化妆品、香水商品与引证商标二核定使用的洗发液等商品在功能用途、生产销售渠道等方面相近或者存在交叉，故申请商标与引证商标二核定使用商品当属相同或者类似商品。申请商标与引证商标二同为中文商标“爱慕”，构成相同商标。申请商标与引证商标二已构成在相同或者类似商品上的近似商标。综上，北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回某有限公司的诉讼请求。

 

[上诉与答辩理由]

原告某有限公司不服原审判决，提起上诉。其上诉理由是：引证商标二已无效，不应成为申请商标的注册障碍。据此请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会服从原审判决。

 

[二审法院查明的事实]

二审法院查明的事实与一审法院相同。另查明，引证商标二已经在全部商品和服务上被宣告无效。

 

[二审法院判决理由与裁判结果]

二审法院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。[1] 但据二审法院查明的事实，引证商标二已被无效，引证商标二不再构成申请商标注册的法律障碍，该事实的发生对本案处理结果具有重大影响。某有限公司有关引证商标二不应再成为申请商标注册障碍的上诉理由成立，二审法院予以支持。据此，二审法院判决撤销原审判决，撤销商标评审委员会作出的第028302号商标驳回复审决定书，商标评审委员会就某有限公司提出的复审申请重新作出决定。

 

[判解与学理研究]

 

原审法院及商评委在原有证据的基础上依据《商标法》第三十条作出的相关认定并无不当，但在后二审期间发生了新的事实，原审判决及被诉机关均应予以撤销，其中关于《商标法》第三十条所涉及的实体与程序问题均值得研究。

 

一、对现行《商标法》第三十条[2]之解读

 

申请注册的商标如果要获得商标法上的注册需经过商标申请、商标形式审查、商标的实质审查、商标异议和商标注册五个阶段。我国现行《商标法》第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据该条规定，对以下两种情形的商标注册申请，由商标局驳回，不予公告：其一是不符合《商标法》的有关规定；其二是同他人在同一种商品或类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或近似。

（一）申请商标不符合《商标法》的有关规定

该句高度概括但包含内容却非常多，主要是指违反《商标法》中有关商标申请注册的强制性规定，如《商标法》中关于商标构成要素[3]、商标的禁用要素[4]或商标的禁注册要素[5]以及《商标法》第二章有关商标申请注册的程序性规定等。对于初步审定公告的商标，如果违反了上述相关规定，我国《商标法》还规定了异议程序，“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”对于已经注册的商标，商标局和商标评审委员会还可以宣告该注册商标的无效[6]。本案中，申请商标（第10713816号“爱慕”商标）并未违反商标法的强制性规定，该案的焦点在于申请商标与引证商标是否存在权利冲突问题。

（二）同他人在同一种商品或类似商品上已经注册或初步审定公告的商标相同或近似

当申请注册的商标同他人在先的商标权益相抵触时，我国《商标法》“强制驳回”在后商标的申请注册。在该规定中，他人的在先商标权益必须有效存在且合法，申请商标与他人商标必须相同或近似，且所标识的商品或服务的类别也须相同或类似（驰名商标除外）。

商标本身的功能是对商标提供法律保护的正当化基础，依商标法之本旨，商标的唯一核心功能在于“识别功能”，依此而又衍生出“质量担保功能”、“广告功能”、“表彰作用”等。依商标“识别功能”之本质，消费者与厂商之间的裂隙随着生产规模之增长、销售地域之扩大而日趋变宽，消费者对货源的远离要求有一种可供消费者识别商品或服务来源之纽带来维系消费者对某商品或服务的认知，即商标，因此商标所指示的商品的来源必须是清晰、特定的。故此，商标法在制度设计上便将在相同或类似的商品或服务上申请注册的相同或近似的商标强制驳回，以维持市场上已有之商标标识商品来源的唯一性与一致性。这对于商标权人而言，可以使其“超越零售商的肩膀”，与消费者建立直接的联系，并因而在消费者中建立了信誉，为再销售提供了可能；对于消费者，商标则意味着“被缩略的信息代理人”，消费者不仅可以降低自己的信息搜索成本，还可以对不同商品或服务混淆和误认，从而保障整个社会公众的利益的实现。为实现《商标法》之识别功能，商标制度将与他人相同或近似的商品或服务上已经注册或初步审定公告的相同或近似的商标排除在注册范围之外。在该种情形下，对于商品是否相同或近似以及商标是否相同或类似均需要加以考量，以下我们将结合该案加以详细论证。

1.商品是否相同或类似的判断

商品是否相同的判断一般较为容易，相同商品即是指名称、功能、用途、原谅或销售渠道、消费全体等相同。就服务而言，相同服务则是指在名称、内容、对象和方式等方面相同的服务。按照2011年《刑事司法解释》，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”通常即指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。在认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。

就本案而言，申请商标指定使用的是第三类商品，包括香波、清洁制剂、化妆品、香水等0301-0309的商品群，引证商标二核定使用的商品为洗发液等，两商标若并存于市场，在上述商品上易造成消费者混淆误认，故两商标在上述商品上已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。鉴于申请商标复审指定使用的牙膏商品与引证商标二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故申请商标在该项商品上的注册申请予以初步审定。商标评审委员会驳回复审决定与北京市一中院的行政判决均有事实依据与法律依据，故此，驳回申请商标，不予初步审定公告是依《商标法》之本旨及其相关规定作出的。