商标授权确权中的近似性判断 ——爱慕公司诉商标评审委员会驳回复审行政诉讼案

李宝霞

 

［本案要旨］

本案涉及商标近似的认定，申请商标与引证商标是否构成在同一种或类似商品上的商标近似并不仅取决于商标构成要素的近似，还应考虑相关商标的显著性和知名度及所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。在实体规则方面，认定商标近似的具体判断方法为首先以相关公众的一般注意力为标准；其次既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；最后判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，但商标近似的认定带有主观与不确定因素，最终还应立足商标法的核心，即防止消费者对商品的来源发生混淆。在程序规则方面，本案采纳了未在评审阶段提交而在庭审过程中提交的部分证据，在保证程序公正的前提下，最大化实现了实体公正。

 

   ［案件信息］

原告：北京爱慕内衣有限公司（以下简称爱慕公司）

被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）

案由：侵害商标权纠纷

案号：（2013）一中知行初字第665号

 

［原被告主张及理由］

原告爱慕公司诉称：一、申请商标与引证商标均为固有词汇，各自拥有固有含义，不应认定为近似商标。二、申请商标经使用已被相关公众广为知晓，其已经形成区别于两个引证商标的特性，应予核准注册。三、根据检索查询，两引证商标并未进行实际使用，未形成品牌效应，相关公众对引证商标不存在认知度，而申请商标已经形成与原告之间的稳定的、唯一的对应关系。因此，申请商标不会导致相关公众的混淆误认，与引证商标不构成近似商标。请求法院判决撤销第47936号决定（商标评审委员会认为申请商标与两引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标）。

被告商标评审委员会辩称：第47936号决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

 

［法院查明的事实］

申请商标“”文字商标由爱慕公司于2009年9月7日向商标局申请注册，指定使用在第25类的防水服、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）、披肩、腰带、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩、婚纱、服装、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、舞衣、体操服、帽、袜等商品上，申请注册号为7678850。

引证商标一“”由赵命成于2004年3月9日申请注册，于2007年8月28日核准注册，核定使用商品为第25类的内衣、内裤、睡衣、袜、长统袜、袜带、短筒袜、帽子、游泳衣等商品，注册号为3949473。

引证商标二“”由尹显会于2005年6月23日申请注册，于2009年4月21日核准注册，核定使用商品为第25类的舞衣、婴儿全套衣、体操服、服装、衬衣、裙子等商品，注册号为4737865。

2011年2月22日，商标局作出ZC7678850BH1号商标驳回通知书，商标局初步审定在“防水服、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）、披肩、腰带、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩、婚纱”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在“服装、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、舞衣、体操服、帽、袜”等商品上使用该商标的注册申请，理由是申请商标与引证商标一、二在类似商品上构成近似商标。

在评审阶段以及本案诉讼阶段，爱慕公司提交了使用申请商标的证据材料，包括广告宣传类证据，销售类证据等。

 

［法院判决理由与裁判结果］

法院经审理认为，本案涉及的焦点问题为被异议商标是否符合《商标法》第二十八条之规定。

《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。相关商标具有较高知名度，认定商标近似还应根据两者的实际使用情况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经形成的市场格局，防止简单的把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

在商标驳回复审案件中，申请商标的注册程序尚未完成，评审时包括诉讼过程中的事实状态都是决定是否驳回商标注册需要考虑的。本案中，爱慕公司在一审诉讼过程中提交了申请商标实际使用的大量证据，这些证据所反映的事实影响申请商标与引证商标是否构成近似商标时，应当考虑这些证据。

本案中，法院根据原告在评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料并基于以下理由认为申请商标与引证商标一、二未构成近似商标：首先，引证商标的标识为“爱心”，系常用的名词，申请商标的标识为“心爱”，系常用的形容词，两商标标识的含义区别明显；其次，引证商标标识的固有显著性较差，其保护范围和力度相对较弱，引证商标的核准注册并不等同于其注册人对“爱心”这一常用词的垄断；再次，原告本身在内衣行业具有较高知名度，其申请注册申请商标并没有攀附引证商标商誉的主观恶意；最后，原告在本案中提交了大量的宣传、使用申请商标的证据材料，可以证明申请商标在其指定使用的第25类内衣等商品上获得了较高的知名度，使得相关公众已经将申请商标与原告之间建立起唯一、紧密的联系，从而不会导致与引证商标就商品来源发生混淆、误认。综上，申请商标与引证商标一、二未构成类似服务上的近似商标，申请商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，被告的相关认定缺乏事实和法律依据，法院不予支持。原告的起诉具有事实和法律依据，法院予以支持。被告商标评审委员会作出第47936号决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。据此，法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销商标评审委员会于2012年12月3日作出的商评字（2012）第47936号关于第7678850号“”商标驳回复审决定；商标评审委员会针对原告北京爱慕内衣有限公司就第7678850号“”商标所提驳回复审重新作出决定。

 

［判解与学理研究］

 

本案涉及在商标授权确权程序中的商标近似性判断，虽然案情并不复杂，但是本案中法院对商标是否近似的认定值得借鉴与反思，另外商标构成要素近似与商标近似间的关系以及商标近似的判断方法都值得深入研究。

 

一、商标构成要素近似与商标近似之辨析

 

商标是商品的生产者和经营者或服务的提供者在其商品或服务上所使用的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或服务区别开来的标志，也即商标是由各种标记或符号构成的标志，其构成要素主要有：文字、图形、字母、数字、颜色组合、三维标志以及上述各种要素的组合。[1]因此对商标近似的判断必然离不开对商标构成要素的判断，区分二者之间的关系也成为研究商标近似的重要内容。

商标近似的判断在商标注册和审查实践的早期以商标构成要素近似为标准。根据我国《商标法》第二十八条的规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。由该立法规定可知，对商标近似的判断依据的是商标构成要素近似的标准，即仅需要对比商标构成要素中的文字、图形、字母、数字等，其中的一个要素相同或近似就构成近似商标，并未将商标知名度、实际使用情况、使用历史、“混淆可能性”等纳入考虑之中。

但随着市场经济的不断深入，在商标构成要素近似之外，又增加了“混淆可能性”要素作为认定商标近似的依据。当前市场中流通的商品或服务的数量和种类都在不断增多，作为标示商品或服务来源的商标也随之增加，商标在消费者认牌购物的过程中发挥了识别功能，使得消费者通过商标识别商品或服务的来源，以此降低识别商品或服务来源所需要的信息成本，同时也帮助商标权利人将其所标示的商品或服务与其他相同或类似的商品或服务相区分，促进其对商品或服务质量的保证，并展开公平竞争，不仅如此，由识别功能所引出的商标品质担保功能与广告宣传功能激发了消费者的进一步购买。但与之相伴随的是“搭便车”、“打擦边球”等恶意抢注现象的不断发生，在这种情况下，商标近似与商标构成要素近似被不断区分开来，在商标近似的判断中增加了“混淆可能性”作为要件之一。[2]最高人民法院亦论述，“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标商标专用权意义上的近似商标”。[3]因此认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

综合上述，商标构成要素近似不能简单等同于商标近似。虽然在通常情况下，相关商标构成要素整体上构成近似的，可以认定为商标近似，但当相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用情况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定。[4]在该案中，申请商标的构成要素中含有“心爱”两字，引证商标的构成要素中含有“爱心”两字，虽然申请商标与引证商标构成要素存有近似之处，但不应只以该近似之处认定商标近似的构成，也应当考虑到申请商标权利人在内衣行业所具有的较高知名度不会使相关公众产生混淆。

 

二、商标近似之判断

 

商标近似是指申请商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及色彩，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。[5]最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条中亦规定，“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。[6]因此对商标近似之认定可作以下分析。

第一，相关公众的一般注意力。“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与这些商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，