未注册驰名商标可以获得商标法保护——(某国)苏富比拍卖行（SOTHEBY’s）诉某省苏富比拍卖有限公司侵犯商标专用权纠纷案

来源：知识产权学术与实务研究网作者：冯晓青时间：2012-11-12 阅读数:

[本案要旨]

　　本案争议的焦点问题是原告苏富比拍卖行涉案“苏富比”文字商标是否为未注册驰名商标；被告某省苏富比公司的涉案行为是否侵犯了原告的涉案未注册商标权以及是否应承担相应的法律责任。本案的特殊性在于，一是具有涉外性，属国外未注册驰名商标认定与保护问题，二是在对未注册商标的使用方面，考虑到《拍卖法》、《文物保护法》等相关法律的限制，对涉案中原告对“苏富比”作为未注册商标的使用予以特殊考虑。

[案情信息]

原告（被上诉人）：（某国）苏富比拍卖行（SOTHEBY’s）（以下简称苏富比拍卖行）被告（上诉人）：某省苏富比拍卖有限公司（以下简称某省苏富比公司）

案由：侵犯商标专用权纠纷

案号：北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第11593号民事判决；

北京市高级人民法院（2008）高民终字第322号民事判决

[原被告主张与理由]

　　原告苏富比拍卖行起诉称：原告于1744年在伦敦成立，是世界上最古老的拍卖行，也是目前世界上最具规模和影响力的两家拍卖行之一。拍卖的内容除艺术品外，还包括名贵乐器、珍贵手稿、名酒等共70多个拍卖项目，总成交额达10多亿美元。

　　“SOTHEBY’S”是原告的字号，“苏富比”是原告正式使用的中文字号名称。原告在中国大陆第35类拍卖服务上注册了“SOTHEBY’S”文字商标，并先后在相关类别上注册了该商标以及“蘇富比”文字商标；原告已提出在第35类拍卖服务上注册“苏富比”文字商标的申请，但尚未被核准。在世界其他多个国家和地区原告在第35类等类别上注册了“SOTHEBY’S”商标，在中国香港、台湾等地区原告注册了“苏富比”商标。

　　原告涉案注册商标“SOTHEBY’S”和未注册商标“苏富比”在中国大陆均享有极高知名度，未注册“苏富比”文字商标在第35类拍卖服务上符合驰名商标条件。自1988年起，原告及其关联公司在中国大陆以主持慈善拍卖、举办拍卖会预展、“传家宝鉴定日”活动等形式，持续使用其涉案注册商标“SOTHEBY’S”和未注册商标“苏富比”。在同期各种媒体报道中，“苏富比”、“SOTHEBY’S”总是被作为最知名的拍卖行加以介绍，在各种关于文物拍卖、艺术收藏的文章里多有提及。

　　被告某省苏富比公司未经许可，在其拍卖经营活动、宣传材料、网站和名片中大量突出性地使用“苏富比”、“苏富比拍卖”、“苏富比及图”以及书法版的“苏富比”等标识，与原告未注册驰名商标“苏富比”构成混淆性近似；被告在拍卖活动中使用“SOTHEBY”，与原告注册商标“SOTHEBY’S”构成混淆性近似，侵犯了原告涉案商标权。

　　原告认为，被告的上述行为具有“搭便车”的主观故意，违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，扰乱了社会经济秩序，造成相关公众的混淆和误认，而且被告利用原告的商标和商誉，在短时间内获得了巨额非法利润。故诉至法院，请求依法判定被告某省苏富比公司：立即停止所有侵犯原告“苏富比”和“SOTHEBY’S”商标权的行为，包括但不限于停止在拍卖活动、印刷品、网站和名片上使用与原告商标“苏富比”相同或相近似的“苏富比”、“苏富比拍卖”、“苏富比及图”等标识，停止在拍卖活动中使用与原告注册商标“SOTHEBY’S”相近似的“SOTHEBY”标识；在《光明日报》、《某省早报》、网址为“www.hkssb.com”的网站上向原告公开赔礼道歉并发表声明以消除影响；赔偿原告经济损失及因诉讼支出的律师费、公证费、复印费等合理费用共计人民币50万元并承担本案诉讼费用。

被告某省苏富比公司答辩称：某省苏富比公司是依法设立、合法存续的中国企业；被告依法、善意使用其企业名称和字号，主观上不具有侵犯原告商标权的故意，而且客观上亦未造成相关公众的混淆和误认；被告从未实施过侵犯原告注册商标专用权的行为，中国苏富比拍卖集团的行为不是被告的行为；原告未在35类上注册“苏富比”商标，亦未在中国大陆实际商业性使用过该商标，苏富比香港有限公司的行为不能视为原告的行为，“苏富比”亦不是原告的字号或者涉案注册商标“SOTHEBY’S”在国内公认的翻译，故“苏富比”不符合驰名商标条件。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

[一审法院查明的事实]

北京市第二中级人民法院查明：苏富比拍卖行（SOTHEBY’S）于1744年在伦敦成立，是世界上历史悠久的拍卖行，也是目前具有影响力的国际性拍卖行之一，主要经营古董、字画等高端艺术品的拍卖。

苏富比拍卖行于1995年1月21日注册了“SOTHEBY’S”商标，商标注册证号为第776055号，核定服务项目为第35类：拍卖，注册有效期限自1995年1月21日至2005年1月20日，该商标有效期经续展至2015年1月20日。此外，苏富比拍卖行自1995年起先后在第36、37等类别上注册了“SOTHEBY’S”商标。1999 ~2000年间，苏富比拍卖行先后在16、19、21、24、27类商品类别上注册了“蘇富比”文字商标。2006年5月15日，苏富比拍卖行向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交在第35类等26个类别上分别注册“苏富比和“SOTHEBY’S”商标的申请，现上述申请正在审查过程中。

苏富比香港有限公司（SOTHEBY’S HONG KONG LIMITED）于1974年5月7日，在香港成立，系苏富比拍卖行全资设立的办事处，用于推广在亚洲地区的拍卖业务。苏富比拍卖行授权苏富比香港有限公司在中国大陆和香港使用商标和字号“苏富比”和“SOTHEBY’S”。

1988年6月5日，苏富比香港有限公司在北京劳动人民文化宫主持了“马可·波罗归来”国际性艺术品拍卖。1988年5月27日和6月6日的《人民日报》均对此进行了报道，其中5月27日的报道中指出主持拍卖的是“某国苏富比拍卖行”，而6月6日的报道中则指出拍卖机构是“世界著名拍卖行——国际苏富比拍卖公司”。该次拍卖活动的宣传材料中使用了“苏富比”和“SOTHEBY’S”商标。

1994年5月17日，苏富比香港有限公司在上海设立代表处，1994年10月，上海代表处在上海举办名为“传家宝鉴定日”的活动，由苏富比的专家为中国市民带来的古玩物件作免费鉴定。1997年5月25日，苏富比香港有限公司为庆祝香港回归在香港举办了“沪港列车首开纪念品拍卖会”，并在上海举行了预展。1997年10月22日，苏富比香港有限公司在上海主办1997上海艺术博览会组委会组织的中国书画、油画专场拍卖会，该拍卖会的宣传材料中使用了“SOTHEBY’S”和书法版的“蘇富比”商标标识。上海代表处自成立至今，每年均在上海和北京举办苏富比香港有限公司春秋两季拍卖会前的预展活动，在活动现场以及散发的拍品图录、宣传材料、邀请函等中使用了“SOTHEBY’S”，“苏富比”和书法版“蘇富比”商标标识。上海代表处在2003年4月《艺术市场》、2006年9月8日《东方早报》、2006年第9期《文物天地》等报刊、杂志上发布广告，宣传苏富比香港有限公司拍卖、预展活动以及相关拍品。 1990年5月29日的《人民日报》，2000年2月18日的《上海商报》，2000年4月30日出版的《收藏》杂志，“全球CEO”网站，《荣宝斋一一中国苏富比》、《香港苏富比二十周年》、《古董拍卖集成》、《古董拍卖年鉴》、《中国拍卖》、《收藏家》、《艺术市场》、《文物天地》，《东方早报》、《中国文物报》等书籍、报刊、杂志和《宋、明、清官窑瓷》DVD封面以及网络媒体，均刊登有大量文章，介绍苏富比拍卖行、苏富比香港有限公司以及其拍卖活动和拍品。

2006年8月22日，苏富比拍卖行向中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心（以下简称域名争议解决中心）投诉，要求对宁波某投资有限公司恶意抢注“苏富比．中国”和“苏富比．公司”域名问题进行裁决。同年12月15日，域名争议解决中心作出（2006）中国贸仲域裁字第020 5号裁决书，认为苏富比拍卖行的字号“苏富比”“已在中国具有了一定的知名度”，宁波某投资有限公司的注册行为系恶意抢注，故裁决争议域名转移给苏富比拍卖行。

某省苏富比公司成立于2003年12月5日。2006年3月13日，苏富比拍卖行的委托代理人经公证进入网址为“http：／／www．hkssb．com”的网站，下载相关网页，并将相关页面刻录在两张光盘上。其中第二页出现“中国苏富比拍卖集团来自香港的国际著名品牌拍卖企业”。该网站关于“苏富比中国五千年第一次神五搭载邮票捐资助学冠名拍卖会”的视频中出现“神州五号搭载邮票成功拍卖某省苏富比又攀中国拍卖新高峰”字样，同时显示该次拍卖会活动上的一块使用中英文对照文字的宣传牌中使用了“SOTHEBY”标识。该网站关于“石榴拍卖会”的视频中显示拍卖现场悬挂了“中国苏富比祝买受人名扬四海”的横幅。此外，该网站还多处使用了“苏富比”、“中国苏富比拍卖”、“某省苏富比”等标识。

2006年10月12日，苏富比拍卖行的委托代理人经公证在北京市东城区某大厦一层大厅领取《中国拍卖》等宣传材料及手提袋一个，并对现场进行了摄像和拍照。（《中国拍卖》每页主文上方均标有“中国蘇富比”及“蘇富比及图”标识，并多处使用了“苏富比拍卖”及书法版“苏富比”标识。其中的“中国苏富比拍卖集团”体系图显示：中国苏富比拍卖集团包括某省苏富比公司和某省某文化传播有限公司等四家全资公司以及中国苏富比出版集团有限公司、香港苏富比国际拍卖有限公司、香港苏富比金融投资有限公司和广西北海索斯比商务有限公司等四家控股公司。手提袋上使用了“苏富比及图”和“苏富比拍卖”标识。

此外，某省苏富比公司在其散发的红色宣传册中，其封面、封二以及折页上有“苏富比及图”、“中国苏富比”和书法版的“苏富比”标识，并在其中的文章中提到“‘苏富比’是一个有着280多年悠久历史的世界品牌”。

另查，2002年12月18日，李某和周某在香港成立香港某国际拍卖有限公司，后更名为香港苏富比金融投资有限公司（HK SOFTBILL FINANCIAL INVESTMENT LIMITED）；2002年11月20日，又在香港成立香港某集团有限公司，2004年11月22日，后更名为中国苏富比出版集团有限公司（CHINA SOFTBILL PUBLICATION GROUP LIMITED）；2003年10月3日，又在香港成立香港苏富比国际拍卖有限公司（H．K．SOFTBILL INTERNATIONAL AUCTION LIMITED）。中国苏富比拍卖集团是香港苏富比国际拍卖有限公司的分支机构。2007年5月22日，香港特别行政区高等法院判决香港苏富比国际拍卖有限公司、香港苏富比金融投资有限公司，中国苏富比出版集团有限公司永久停止使用“蘇富比”或者相近似的名称，并停止侵犯香港注册商标“蘇富比”的行为。

苏富比拍卖行主张其为诉讼支出律师费人民币128，688元，公证费人民币18，500元，复印费人民币10，370．05元，翻译费人民币10，000元。

[一审法院判决理由与裁判结果]

　　北京市第二中级人民法院认为：中国和某国同为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，依据该公约，原告可以在中国提出保护其未注册商标权利。

　　本案争议的焦点问题是原告苏富比拍卖行涉案“苏富比”文字商标是否为未注册驰名商标；被告某省苏富比公司的涉案行为是否侵犯了原告的涉案注册商标和未注册商标权以及是否应承担相应的法律责任。

　　第一，关于原告涉案“苏富比”文字商标是否为未注册驰名商标的问题。

　　原告涉案“苏富比”标识属于未注册商标。根据我国《商标法》及相关法律的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事责任。认定未注册驰名商标应当考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

　　根据本案查明的事实，原告及其关联公司苏富比香港有限公司自1988年开始就在中国大陆境内持续使用“苏富比”文字商标标识。1988年，苏富比香港有限公司在北京劳动人民文化宫主持“马可·波罗归来”国际性艺术品慈善性拍卖。1994年，苏富比香港有限公司在上海设立代表处，同年10月，上海代表处在上海举办“传家宝鉴定日”活动。1997年5月，苏富比香港有限公司为庆祝香港回归在香港举办“沪港列车首开纪念品拍卖会”，并在上海进行预展。同年10月，苏富比香港有限公司主拍1997上海艺术博览会组委会组织的中国书画、油画专场义务拍卖会。在上述活动中以及相关宣传材料中均使用了“苏富比”或者书法版的“苏富比”以及“SOTHEBY’S”商标标识。上海代表处自成立至今，每年均在中国北京和上海举办一到两次苏富比香港有限公司春秋两季拍卖会前的预展活动，在活动现场以及散发的拍品图录、宣传材料、邀请函等中使用了“SOTHEBY’S”和书法版“蘇富比”字样。上海代表处还在中国境内实施了房屋租赁、广告发布、进口过期拍卖图录等行为。

　　经过原告及其关联公司的持续使用和宣传，涉案“苏富比”商标标识在中国大陆地区已经具有较高的知名度。《人民日报》、《上海商报》、《荣宝斋——中国苏富比》、《古董拍卖集成》、《古董拍卖年鉴》、《中国拍卖》、《收藏家》、《艺术市场》、《文物天地》、《东方早报》、《中国文物报》等书籍、报刊、杂志和《宋、明、清官窑瓷》DVD封面以及网络媒体，均刊登有大量文章或者广告，介绍苏富比拍卖行、苏富比香港拍卖有限公司以及其拍卖活动和拍品。

　　相关争议解决机构和文物主管机关对原告涉案“苏富比”商标和字号的知名度给予了肯定。2006年8月域名争议解决中心出具的相关裁决书中，认为苏富比拍卖行的字号“苏富比”“已在中国具有了一定的知名度”。2007年10月，北京市文物局邀请苏富比香港有限公司参加首届“北京·中国文物国际博览会”。同年12月，北京市文物局市场处出具说明，认为“英国苏富比拍卖行为世界最具规模和影响力的著名拍卖企业”。

　　综上，可以认定原告苏富比拍卖行的服务标识“苏富比”自1988年起即开始在我国持续使用，宣传的持续时间和覆盖地域范围较广，在我国相关公众中已经具有较高的知名度。故本院依据现有证据，对原告主张涉案“苏富比”文字商标在第35类拍卖服务类别上为未注册驰名商标的事实予以确认。原告苏富比拍卖行对“苏富比”文字商标所享有的相应权利，应当受到我国法律的保护。

　　本案被告主张原告与苏富比香港有限公司并非同一主体，后者的活动不能视为前者的活动；苏富比香港有限公司在中国大陆进行的预展等活动不属于拍卖活动，该商标从未在中国境内进行过商业性使用和宣传，而且“苏富比”也不是“SOTHEBY’S”公认的翻译，因此不属于驰名商标。其一，商标权的主体问题。原告主张苏富比香港有限公司系其全资设立的办事处，用于推广苏富比在亚洲的拍卖业务，二者属于关联公司关系，原告作为涉案商标的所有权人，授权苏富比香港有限公司使用涉案商标，并且通过苏富比香港有限公司在中国大陆地区实际使用和宣传其涉案商标标识。在被告未有反证的情况下，本院对于原告权利主体资格予以确认。其二，涉案商标的“商业性使用”问题。在如何理解涉案商标的“商业性使用”问题上，本院认为应当综合考虑以下因素：1．原告及其关联公司没有在中国大陆举行正式拍卖活动，是由于我国大陆目前的法律规定，但原告一直在大陆进行与拍卖相关的种种市场宣传；2．原告及其关联公司在现有法律框架内开展的慈善性拍卖、预展等活动，根本目的都是为了推广苏富比的服务品牌，为苏富比拍卖会吸引中国大陆的买家和客户，从而开拓中国大陆的市场；3．预展活动作为拍卖活动的重要组成部分，对于实现拍卖活动的商业利润具有重要的作用；4．原告及其关联公司还在中国大陆实施了发布广告等具有商业性质的活动。综上，本院认为虽然原告及其关联公司没有在中国大陆进行正式的拍卖活动，但其仍然通过相关行为，在中国大陆商业性地使用了其涉案商标。其三，原告商标“SOTHEBY’S”的翻译问题。原告及其关联公司在中国大陆正式使用的中文字号和商标标识均为“苏富比”，国内相关公众和媒体多以“苏富比”指代原告的字号和商标，虽然有部分国内媒体在报道原告及其相关拍卖活动或者拍品时，使用“索斯比”或者“索思比”，但是不能证明“苏富比”在国内不具有知名度。因此，被告的上述抗辩主张均缺乏依据，本院均不予采纳。

　　第二，关于被告某省苏富比公司的涉案行为是否构成侵犯原告涉案商标权以及是否应当承担相应的法律责任的问题。

　　被告主要从事动产、不动产、普通书画等拍卖，原告主要从事高端艺术品的拍卖。虽然具体拍卖标的不同，但是二者在服务类别上同属于“拍卖”，属于相同的服务类别。

　　被告在其拍卖活动、宣传材料、网站和法定代表人的名片中，突出性地使用了“苏富比”及书法版的“苏富比”、“苏富比拍卖”、“中国苏富比”、“苏富比及图”等标识，与原告未注册“苏富比”驰名商标构成相同或者相近似，侵犯了原告涉案商标权，应当承担相应的法律责任。

　　原告在我国注册了第776055号“SOTHEBY’S”文字商标，其对该注册商标所享有的专用权应当受到我国法律的保护。被告在其举办的“苏富比中国五千年第一次神五搭载邮票捐资助学冠名拍卖会”中使用了“SOTHEBY”标识，与原告涉案注册商标构成相近似，侵犯了原告对涉案注册商标所享有的权利，应当承担相应的法律责任。被告提出其在上述拍卖活动使用“SOTHEBY”标识并非商业性使用原告涉案注册商标标识行为的主张，依据不足，本院不予采纳。

　　被告抗辩称相关侵权行为均系“中国苏富比拍卖集团”的行为，并非被告的行为；原告目前根本不可能进入中国拍卖市场，因此相关公众不可能对二者的服务产生任何混淆和误认，实际上也没有产生混淆和误认，被告不应当承担侵权责任。其一，关于侵权责任主体问题。根据本案查明的事实，中国苏富比拍卖集团实际上只是香港苏富比国际拍卖有限公司的分支机构，而“有下属四家全资公司和四家控股公司”的所谓“中国苏富比拍卖集团”则是虚构出来的。另据查，该“集团”中的所有公司均由李某任法定代表人，由李某主要出资设立，并且由其实际操控，其中在拍卖服务中有实体经营活动的只有被告某省苏富比公司。因此，在被告未能提供相应证据的前提下，该“集团”行为的相应后果应当由被告承担。其二，关于混淆和误认。原告的字号和商标“苏富比”并非普通或者常见的中文词汇，通过原告的使用和宣传，相关公众已经将“苏富比”与原告的拍卖服务建立起直接的联系。被告某省苏富比公司在明知原告字号及其服务商标的前提下，在其拍卖活动、宣传材料、网站和名片中使用“苏富比”等商标标识，并不能说明其合理理由，显然具有借助他人的商誉，使相关公众对原告和被告二者的服务发生混淆和误认的主观故意；客观上也会造成相关公众的混淆或者误认为被告与原告存在某种联系。因此，被告相关抗辩主张均缺乏依据，本院均不予采纳。

　　综上所述，被告某省苏富比公司的涉案行为侵犯了原告涉案注册商标和未注册驰名商标专用权，原告主张被告停止侵权、消除影响、赔偿因诉讼支出的合理费用，理由正当，本院予以支持。关于消除影响的具体方式，本院将结合被告侵权行为的范围、持续时间、所产生的影响等因素具体确定。原告要求被告承担赔偿损失的法律责任，但并未举证证明被告涉案行为给其造成相应经济损失，鉴于被告从事拍卖活动所涉及的拍卖物种类与原告差异较大，原告尚不能在中国大陆进行商业性拍卖活动，及我国对未注册驰名商标保护的法律规定，本院在酌情考虑合理费用的基础上，对原告其他的赔偿请求，不予支持。鉴于涉案注册商标专用权系财产性权利，原告要求被告赔礼道歉的主张，缺乏依据，本院不予支持。

　　本院依据我国《商标法》第14条、第52条第1款、第56条、最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、我国《民法通则》第134条第1款第（1）项、第（9）项之规定，判决如下：1. 某省苏富比拍卖有限公司于本判决生效之日起，停止其在拍卖和相关宣传活动中使用与苏富比拍卖行涉案“SOTHEBY’S”注册商标和“苏富比”商标相同或相近似的标识；2. 某省苏富比拍卖有限公司于本判决生效之日起30日内，在《光明日报》上就涉案侵权行为刊登声明，消除影响；3. 某省苏富比拍卖有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿苏富比拍卖行因诉讼支出的合理费用人民币65，000元；4. 驳回苏富比拍卖行的其他诉讼请求。

[上诉与答辩理由]

　　某省苏富比公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判驳回苏富比拍卖行的原审诉讼请求。其主要理由是：1．原审法院违反法定程序，原审法院在法庭辩论终结后又重新组织对苏富比拍卖行的补充证据进行质证并在原审判决中采纳其补充证据，属于违反法定程序。2．原审判决认定事实错误，“苏富比”文字不构成商标法意义上的商标，因为苏富比拍卖行从未在拍卖活动中使用过“苏富比”文字；苏富比拍卖行也没有就“苏富比”文字申请商标注册，同时其也因我国法律规定不可能在我国大陆从事拍卖活动，因此苏富比拍卖行对“苏富比”文字不享有商标专用权，实际上苏富比拍卖行、苏富比香港有限公司及其上海代表处是否在我国大陆地区在拍卖服务上使用“苏富比”文字并无证据支持，也无证据证明“苏富比”文字已经成为具有较高知名度的驰名商标。某省苏富比公司并未突出使用过“苏富比”文字，所谓“中国苏富比”、“中国苏富比拍卖集团”等称谓与某省苏富比无关，因此某省苏富比公司既不构成侵权，也不应当对“中国苏富比拍卖集团”的行为承担责任。3．原审判决没有适用我国《拍卖法》，《文物保护法》的规定确定当事人的行为性质和法律地位，也没有正确适用《商标法》、《民法通则》、《公司法》、民事证据规定等导致适用法律错误、审判程序违法。

　　苏富比拍卖行服从原审判决。

[二审法院查明的事实]

　　北京市高级人民法院经审理查明：苏富比拍卖行（SOTHEBY’S）于1744年在伦敦成立，是世界上历史悠久的拍卖行，也是目前最具影响力的国际性拍卖行之一，主要经营古董、字画等高端艺术品的拍卖。

　　1995年1月21日，苏富比拍卖行经核准注册了“SOTHEBY’S”商标，商标注册证号为第776055号，核定使用服务项目为第35类拍卖，有效期限自1995年1月21日至2005年1月20日，后经续展有效期至2015年1月20日。

　　1995年起，苏富比拍卖行先后在第36、37等类别上注册了“SOTHEBY’S”商标；1999年至2000年间，苏富比拍卖行在第16、19，20、21、24、27类商品上注册了“蘇富比”商标；2006年9月12日，商标局受理了苏富比拍卖行就其在第35类等26个类别的商品或服务上注册“苏富比”和“SOTHEBY’S”商标的申请，现上述申请正在审查中。1974年5月7日，“SOTHEBY PARKE BERNET（HONG KONG）LIMITED”在香港成立。1984年6月6日，该公司更名为苏富比香港有限公司（SOTHEBY’S HONG KONG LIMITED）。苏富比拍卖行同意苏富比香港有限公司在中国大陆和香港等地在拍卖服务上使用“蘇富比”和“SOTH EBY’S”商标以及“苏富比”文字；苏富比拍卖行在香港在包括第35类拍卖服务等商品或者服务类别上也已经注册了“蘇富比”和“SOTHEBY’S”商标。

　　1988年6月5日，苏富比拍卖行在北京劳动人民文化宫主办了“马可·波罗归来”义卖，该义卖作为“1988年国际拯救威尼斯及修复长城活动”的组成部分，其收入用于修复长城和拯救威尼斯。在该义卖的目录上突出使用了“苏富比”和“SOTHEBY’S”文字。1988年5月27日和6月16日的《人民日报》均对此进行了报道，其中5月27日的报道中指出主持拍卖的是“英国苏富比拍卖行”，而6月6日的报道中指出拍卖机构是“世界著名拍卖行——国际苏富比拍卖公司”。

　　1990年5月29日《人民日报》第7版“国际专页”刊登题为《英国拍卖旧战机》的消息，其中提及“今年3月，英国苏富比拍卖行被顾客围了个水泄不通。”

　　1994年5月17日，苏富比香港有限公司在上海设立代表处，经营范围为“从事工艺品进出口贸易的业务联络”。1995年10月6~7日，苏富比拍卖行在北京王府饭店举行了大型拍卖品的预展，1996年10月11~12日，“苏富比”香港秋季拍卖会上海预展开幕，在开幕酒会上突出使用了“苏富比”标识。1997年5月25日，苏富比香港有限公司为庆祝香港回归在香港举办了“沪港列车首开纪念品拍卖会”，并在上海举行了预展。1997年10月22日，苏富比香港有限公司在上海主持1997上海艺术博览会组委会组织的中国书画、油画专场拍卖会，该拍卖会的宣传材料中使用了“SOTHEBY’S”和书法版的“蘇富比”标识。

　　2000年2月18日《上海商报》“商情专刊”发表《＜独立宣言＞打响苏富比旗舰网页头炮》一文，其中提到“有256年历史的著名拍卖行苏富比日前正式推出旗舰拍卖网页，并以一份美国《独立宣言》副本作为头炮，受到有关方面的关注……”。2000年4月30日出版的《收藏》杂志中刊登《走近苏富比》一文，其中提到“提到拍卖，圈内外人士都知道苏富比拍卖公司……邦德街与欧洲最负盛名的商业街一一牛津街仅一步之遥，地段价值金贵，苏富比拍卖公司在这条街上的24号……”。“全球CEO”网站在一篇标题为（《苏富比富可敌国》的文章中提到：“它诞生于伦敦，是全世界历史最悠久的艺术品拍卖商之一……它创造了许多创纪录的艺术品拍卖价格，至今仍无人超越……它是第一家在网络上举办拍卖会的国际级拍卖公司……它就是享誉全世界的知名国际拍卖公司一一苏富比……已经262岁的苏富比一直是拍卖业的符号和风向标，对于收藏圈的人来说，不知道苏富比，就好比画画的不知道毕加索一样……”。

　　2002~2007年，苏富比香港有限公司的拍卖会预展多次在上海、北京展出，关于苏富比香港有限公司以及苏富比拍卖行的有关拍卖信息在我国大陆各种相关媒体均有报道，比如：上海代表处在2003年4月《艺术市场》、2006年9月8日《东方早报》、2006年第9期《文物天地》等报刊、杂志上发布广告，宣传苏富比香港有限公司拍卖、预展活动以及相关拍品。

　　此外，《荣宝斋——中国苏富比》、《香港苏富比二十周年》、《古董拍卖集成》、《古董拍卖年鉴》、《中国拍卖》、《收藏家》、《艺术市场》、《文物天地》、《东方早报》、《中国文物报》等书籍、报刊、杂志和《宋、明、清官窑瓷》DVD封面以及网络媒体，均刊登有大量文章，介绍苏富比拍卖行、苏富比香港有限公司以及其拍卖活动和拍品。

　　2006年8月22日，苏富比拍卖行向域名争议解决中心投诉，要求对宁波某投资有限公司恶意抢注“苏富比．中国”和“苏富比．公司”域名问题进行裁决。同年12月15日，域名争议解决中心作出（2006）中国贸仲域裁字第0205号裁决书，认为苏富比拍卖行的字号“苏富比”“已在中国具有了一定的知名度”，宁波某投资有限公司的注册行为系恶意抢注，故裁决争议域名转移给苏富比拍卖行。

　　2007年10月12日，北京市文物局向苏富比香港有限公司发函，邀请其参加首届“北京·中国文物国际博览会”。2007年12月，北京市文物局市场处出具说明，认为“英国苏富比拍卖行为世界最具规模和影响力的著名拍卖企业……多年来苏富比在中国每年均举行非拍卖性的巡展，与中国大陆收藏界及艺术品收藏方面均有密切关系”。

　　某省苏富比公司于2003年12月5日由李某和周某出资成立，其经营范围为“司法机关强制执行的物品的拍卖；金融机构抵货资产的拍卖；破产企业资产的拍卖；国有土地使用权的拍卖；邮电部门、运输部门无主物品的拍卖：无形资产的拍卖；委托人委托的其他动产、不动产的拍卖”。2003年12月2日，某省公安厅向某省苏富比公司核发《特种行业许可证》；2005年9月30日，某省商务厅向某省苏富比公司核发《拍卖经营批准证书》。2004年以来，某省苏富比公司从事了石榴独家经销权、手机号码，神五搭载邮票冠名权、神六搭载品《长城万里图》以及普通书画作品、房地产等拍卖活动。

　　2006年3月13日，苏富比拍卖行的委托代理人经公证进入网址为“http：／／www．hkssb．com”的网站，下载相关网页，并将相关页面刻录在两张光盘上。其中第二页出现“中国苏富比拍卖集团来自香港的国际著名品牌拍卖企业”。该网站关于“苏富比中国五千年第一次神五搭载邮票捐资助学冠名拍卖会”的视频中出现“神州五号搭载邮票成功拍卖某省苏富比又攀中国拍卖新高峰”字样，同时显示该次拍卖会活动上的一块使用中英文对照文字的宣传牌中使用了“SOTHEBY”标识。该网站关于“石榴拍卖会”的视频中显示拍卖现场悬挂了“中国苏富比祝买受人名扬四海”的横幅。此外，该网站还多处使用了“苏富比”、“中国苏富比拍卖”、“某省苏富比”等标识。

　　2006年10月12日，苏富比拍卖行的委托代理人经公证在北京市东城区某大厦一层大厅领取《中国拍卖》等宣传材料及手提袋一个，并对现场进行了摄像和拍照。《中国拍卖》版权页注明总编和策划均为李绍宁，每页主文上方均标有“中国蘇富比”及“蘇富比及图”标识，并多处使用了“苏富比拍卖”及书法版“苏富比”标识。其中的“中国苏富比拍卖集团”体系图显示：中国苏富比拍卖集团包括某省苏富比公司和某省索斯比文化传播有限公司等四家全资公司以及中国苏富比出版集团有限公司、香港苏富比国际拍卖有限公司、香港苏富比金融投资有限公司和广西北海索斯比商务有限公司等四家控股公司。在《中国拍卖》中关于“中国飞天第一图《长征万里图》”的彩页广告下方，主办单位落款为中国苏富比拍卖集团和某省苏富比公司。手提袋上使用了“苏富比及图”和“苏富比拍卖”标识。

　　此外，某省苏富比公司在其散发的红色宣传册中，其封面、封二以及折页上有“苏富比及图”、“中国苏富比”和书法版的“苏富比”标识，并在其中的文章中提到“‘苏富比’是一个有着280多年悠久历史的世界品牌”。李某在其名片上印制有“中国苏富比拍卖集团”等名称及“苏富比及图”和“中国苏富比”标识。

　　另查，2002年12月18日，李某和周某共同出资1万港元，在香港成立香港某国际拍卖有限公司，2004年12月1日，该公司更名为香港苏富比金融投资有限公司（HKSOFTBILLFINANCIAL INVESTMENT LIMITED）；2002年11月20日，李某和周某共同出资1万港元，在香港成立香港索斯比集团有限公司，2004年11月22日，该公司更名为中国苏富比出版集团有限公司（CHINA SOFTBILL PuBLICATION GROUP LIMITED）；2003年10月3日，李某、周某共同出资1万港元，在香港成立香港苏富比国际拍卖有限公司（H．K．SOFTBILL INTERNATIONAL AUCTIONLIMITED），中国苏富比拍卖集团是香港苏富比国际拍卖有限公司的分支机构。2007年5月22日，香港特别行政区高等法院在苏富比拍卖行（原告人）诉香港苏富比国际拍卖有限公司（第一被告人）、香港苏富比金融投资有限公司（第二被告人），中国苏富比出版集团有限公司（第三被告人）一案中，作出2007年第685号判决，主要内容是：“各被告人永久禁止，无论及其本身、其董事、职工、雇员、代理人或任何人士，或以任何方式，利用名称‘蘇富比’或其他附有‘蘇富比’或任何与前述名称混淆性地及误导性地近似之名字影射或企图影射或致使、促使协助或令他人或以任何其他方式影射非原告人之业务或生意为原告人之业务及或生意。各被告人被永久禁止，无论及其本身、其董事、职工、雇员、代理人或任何有关人士，或以任何其他方式，侵犯原告人的香港注册商标‘蘇富比’。各被告人须于本判决日期7天内致使或促使更改其于香港公司注册处登记的名称以遵守以上强制令。……”

　　苏富比拍卖行主张其为本次诉讼支出律师费人民币128，688元，公证费人民币18，500元，复印费人民币10,370．05元，翻译费人民币10 000元。

[二审法院判决理由与裁判结果]

　　北京市高级人民法院认为：最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，依据《商标法》第13条第1款的规定，复制、摹仿，翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

　　商标法意义上的商标使用行为是在商业活动中为表示服务来源，使相关公众区分同种服务的不同提供者的行为。苏富比拍卖行虽然因为我国《拍卖法》、《文物保护法》等法律的限制未在我国大陆实际从事商业性拍卖活动，但是通过义卖、慈善性拍卖、预展，广告宣传等活动已经能够使相关公众知晓其为拍卖服务的提供者，因此足以认定苏富比拍卖行在我国大陆已经实际使用“苏富比”商标，而且苏富比拍卖行上述使用“苏富比”商标的行为并未违反我国《拍卖法》、《文物保护法》的禁止性规定。

　　苏富比拍卖行在我国大陆有关拍卖或拍卖信息的相关报道中多被简称为“苏富比”，而且苏富比拍卖行自1995年向商标局申请注册商标时就使用“苏富比”作为其企业名称的字号，由其授权使用其注册商标和企业字号的苏富比香港有限公司在1984年开始就将“苏富比”作为企业字号和商标使用，因此苏富比香港有限公司及其上海代表处使用“苏富比”商标的行为应被认定为是苏富比拍卖行对“苏富比”商标的使用行为。苏富比香港有限公司上海代表处1994年成立后为宣传香港苏富比有限公司的拍卖活动，一直在我国大陆通过举办预展、向相关公众散发拍品目录等活动进行宣传，在宣传过程中均使用了“苏富比”或“蘇富比”文字。虽然“苏富比”或“蘇富比”文字在我国尚未在拍卖服务上注册，但是苏富比拍卖行自1988年以来在中国大陆举行的艺术品义卖、慈善性拍卖，预展、广告宣传等活动已经使中国大陆相关公众了解其在拍卖市场中的地位。2006年和2007年域名争议解决中心和香港高等法院分别作出裁定和判决保护苏富比拍卖行的企业字号和商标，域名争议解决中心的裁定更进一步指出，“苏富比”在中国有一定的知名度。综合以上事实，原审判决关于“苏富比”标识构成苏富比拍卖行在拍卖服务上的未注册驰名商标的认定是正确的，本院予以确认。某省苏富比公司关于苏富比拍卖行没有在我国大陆使用“苏富比”商标、没有证据证明“苏富比”为驰名商标等上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　苏富比拍卖行的“苏富比”商标构成在拍卖服务上的未注册驰名商标。某省苏富比公司在拍卖服务上突出使用“苏富比”、“某省苏富比”、“中国蘇富比”、“蘇富比及图”、“中国苏富比拍卖”等字样实际起到了区分服务来源的商标功能，容易导致相关公众将其服务误认为属于苏富比拍卖行所提供的拍卖服务，因此构成侵犯苏富比拍卖行“苏富比”未注册驰名商标权，某省苏富比公司关于其并未突出使用“苏富比”文字、不构成侵权的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　《中国拍卖》上所谓“包括某省苏富比公司等四家全资公司以及中国苏富比出版集团有限公司、香港苏富比国际拍卖有限公司、香港苏富比金融投资有限公司等四家控股公司”的“中国苏富比拍卖集团”与香港苏富比国际拍卖有限公司分支机构的“中国苏富比拍卖集团”因投资关系、机构层级的不同而应当被认定为是不同主体。某省苏富比公司虽主张其与“中国苏富比拍卖集团”并非同一主体，但并未提供“中国苏富比拍卖集团”作为独立民事主体存在的证据；而且所谓“中国苏富比拍卖集团”下的全资公司和控股公司等均由李某任法定代表人，也均由李某主要出资，其中在我国大陆实际从事拍卖经营的只有某省苏富比公司，因此以“中国苏富比拍卖集团公司”或“中国苏富比拍卖集团公司某省苏富比公司”名义在我国大陆从事的与拍卖有关的行为后果均应由某省苏富比公司承担。某省苏富比公司关于“中国苏富比拍卖集团公司”与其系不同主体，不应当对“中国苏富比拍卖集团公司”的行为承担责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　我国法律、法规和司法解释并不禁止当事人在一审法庭辩论终结后提供新的证据，因此原审法院根据案件审理的需要接受苏富比拍卖行在一审法庭辩论终结后提交的证据，并经双方当事人质证后采纳其中部分证据的做法并未违反我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，某省苏富比公司关于原审法院程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人某省苏富比公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

[判解与学理研究]

本案是关于未注册驰名商标之认定以及如何加以保护的典型案例，同时也是外国人在我国未注册（在本案中是中国大陆，因为原告已经在香港、台湾地区注册该商标）商标被认定为驰名商标并加以保护的问题。所谓未注册驰名商标，是指没有注册的但达到驰名程度的商标。未注册驰名商标是驰名商标家族中的重要一员，但由于这类商标没有注册，在包括我国在内的很多实行注册原则的国家中，未注册驰名商标的保护具有一定的特殊性。近些年来，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、人民法院等相继认定了一些未注册驰名商标，其中也不乏一些争议，如2004年国家工商行政管理总局商标局将“小肥羊”未注册商标认定为驰名商标，是我国行政认定未注册驰名商标的较早案例。[1] 2006年，“酸酸乳”被司法认定为未注册驰名商标。[2] 事实上，在更早的1984年，国家工商行政管理局在受理美国杜邦公司的FREON（氟利昂）商标注册申请中，虽然那时氟利昂在我国已经成为制冷剂的通用名称，但基于该商标为国际驰名商标的事实，该局仍然接受了申请人的申请，是对未在我国使用的驰名商标进行保护的早期案例。

“对驰名商标的保护水平反映一个国家商标保护力度，对未注册驰名商标的保护更体现一个国家对驰名商标的保护力度”。[3] 我国现行《商标法》也涉及对未注册驰名商标的保护。在其第三次修改有关文本中，与已经注册的驰名商标一样，未注册驰名商标的保护问题被再次提出。保护未注册驰名商标，也是我国履行《巴黎公约》等国际公约的义务。本案中法院即确认了原告作为享受《巴黎公约》利益的人，具有合法的诉讼主体资格。以下将从法理学的角度入手，在探讨未注册驰名商标保护正当性的基础之上，结合本案及司法实践中的其他相关案例、立法与司法保护现状，对未注册驰名商标保护问题进行探讨。

一、未注册驰名商标法律保护的正当性

（一）关于商标保护的一种理论检视：商标权客体之信誉说

关于商标权的客体，通说认为是商标。近来则有一种观点主张商标权的客体是商标承载的信誉，并特别以未注册驰名商标为例加以阐明。该观点认为商标是否已经注册并不是对商标是否给予保护的分水岭，而对未注册驰名商标予以保护恰恰是商标法对商标所承载的信誉予以有利保护的突出体现。将商标权的客体表述为商标，容易使商标当事人误解为占有了商标就等于享有了商标的一切权利，对抢注者而言以为自己可以排斥他人正当使用该商标。将商标权的客体定位于商标所承载的信誉则使抢注他人商标行为的本质昭然若揭，其行为实质是通过抢注他人商标而盗用他人信誉以牟利，正当的商标使用人和注册人则切实感受到商标法对其合法权益提供保护，激励其通过诚实经营而构建、积累与维护良好的商誉。[4]

笔者赞同该观点，认为它比较准确地把握了商标保护的本质。在实行注册原则的国家，商标的注册固然重要，但注册仅仅是完成商标运营的法律步骤的第一步，重要的是通过商标使用而建立商标的信誉。商标的生命来自于其使用，商标保护的本质也在于保护合法的使用。商标也只有在使用中才能切实地在消费者中建立自己的信誉。可以认为，商标的使用和商标信誉之间具有内在的密切联系。驰名商标之所以驰名、之所以需要给予特殊保护，也在于通过在长期使用中产生了极高的声誉和信誉，这种声誉和信誉不容被他人随意占有。当前我国正在大力推动知识产权战略，仅就其中的商标战略而言，创立驰名商标战略、名牌战略无不是其中的核心内容。这类战略形式的最高境界就是大幅度提高企业商标的信誉，通过提高商标信誉而提高企业的核心竞争力。“驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉，已经注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有本质区别。社会付出巨大立法成本决不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉”。[5] 确实，就未注册驰名商标而言，商标权客体之商誉说能够合理地解释对其保护的正当性。未注册驰名商标之所以驰名，在于其通过使用产生的良好的商誉。这种商誉是在市场竞争中产生的，它能够给未注册驰名商标所有人或者被许可人带来巨大的市场利益。未注册驰名商标本质上是其所有人商誉的物质载体，这一载体使对未注册驰名商标提供法律保护具有客观基础。

（二）保护未注册驰名商标符合商标权作为私权保护的立法意旨

尽管商标法承载着很多涉及商标行政授权、行政管理的内容，加强商标管理也是我国商标制度的重要宗旨，但相对于商标管理，保护商标专用权仍然处于最重要的位置。[6] 就未注册驰名商标而言，将其纳入商标法的保护范围符合商标权作为私权的立法意旨。从商标权作为一种私权的属性看，未注册驰名商标所有人取得的类似于注册商标所有人取得的商标专用权，也是一种名副其实的民事权利，而不仅仅是在商标纠纷特别是商标侵权纠纷案件中未注册驰名商标所有人作为不构成侵权的抗辩理由而已。这是由商标保护的立法宗旨所决定的。

在商标法中，禁止对消费者的混淆是一个基本的考量，商标法中隐含了一种激励机制和促进公平竞争的内在机制。商标法通过赋予商标权人对其商标的专有使用权，可以促使厂商改进商品与服务质量、通过提高产品或服务的信誉，提升商标的声誉，进而赢得更多的消费者，在竞争中获得优势。也正因为如此，商标战略问题现在被提高到很高的程度。如本文提及的，《商标法》第三次修改送审稿甚至将实施商标战略写进立法宗旨条文中。[7] 商标保护的本质是商标的信誉，而不是以注册或者未注册作为分水岭。商标本身只是识别商品或者服务来源的一种标志，商标的价值则建立在以使用为基础的商标信誉的基础上。也正因如此，商标权客体为信誉的观点，具相当的有合理性。这一信誉，也可以说是商标所有人的无形财产——信誉越高，商标所有人获取的无形财产效益越大。这种无形财产可以进一步界定为一种私权。

一般地说，未注册驰名商标需要通过使用才能获得很高的市场声誉。通过对未注册商标的长期使用，未注册驰名商标所有人逐渐建立自己产品或服务的信誉，这种信誉负载了未注册驰名商标所有人辛勤劳动与投资，内涵了未注册驰名商标商品或服务的较高质量。基于上述认识，未注册驰名商标由于在实践中的使用取得了很高的市场信誉和知名度，符合商标权作为私权保护的原理。当其被他人擅自在相同或者类似的商品或者服务上抢先注册或者使用时，如果构成混淆，从而损害其合法利益时，应受到商标法的规制。

在过去，我国之所以一直对未注册驰名商标保护未予关注和规范，在某种程度上是因为过于重视注册才能获得商标权的制度，忽视了那些尽管没有注册、但在使用中取得了很高市场信誉的商标的存在和保护。尽管《商标法》和以前的《商标法实施细则》针对现实中存在的公然抢注他人使用在先的未注册商标反过来控告在先使用人的案件逐渐增多的现象而增设了有限的撤销权，但仍未建立系统的未注册驰名商标保护制度。在法律观念上纠正商标只有注册才能产生受法律保护的民事权利，认识到商标也可以通过使用的客观事实而产生民事权利，是十分重要的。这是因为，商标的驰名与否，并不完全取决于注册，注册只是通常的获得商标专用权的法律形式和途径。商标驰名本身是一个客观事实，即使是注册商标，最终还是需要通过使用的事实使其驰名。否则，通过广告等形式取得驰名，也不能长久。通过确立未注册驰名商标的保护的私权保护属性，可以从根本上认识未注册驰名商标保护的正当性。[8]

（三）诚实信用原则是保护未注册驰名商标上制止不正当竞争的理由

在实践中，侵害未注册驰名商标权的行为也是一种违反公平和诚实信用原则的体现。商标的生命在于使用，商标的价值则在于通过使用而获得信誉。未注册驰名商标拥有较高的声誉，其所有人借此则可以获得较高的市场声誉。恶意抢注他人未注册驰名商标或者擅自使用他人未注册驰名商标谋取非法利益的行为，直接占用了未注册驰名商标所有人的市场信誉和商品声誉，违反了公平和诚实信用原则，应成为制止不正当竞争的规制对象。关于未注册驰名商标保护来自于诚实信用原则的基础，中国社会科学院李顺德教授也有同感。他认为：“在驰名商标的认定和保护方面，实际上和我们对知识产权保护一样，都需要贯彻诚实信用的原则。就是说是谁使用这个商标，赋予了它构成驰名商标的条件，为此做出了投入，做出了努力，使这个商标从一个一般的名词变成了一个可以注册的商标，最后变成驰名商标，那么这个商誉和相关的无形资产就应该属于谁，而不能允许别人来无偿占有或是窃取他人的无形资产”。[9] 从这一角度讲，保护未注册驰名商标具有反不正当竞争法上的理由。

（四）未注册驰名商标保护体现了法律的公平正义精神

保护未注册驰名商标符合法律的公平正义精神，这可以从未注册驰名商标负载的商品信誉方面加以理解。如前所述，商标保护客体的本质是商标的信誉，而商标信誉的形成建立在厂商艰苦的生产经营、科学的管理和实施经营战略等基础上。消费者对驰名商标商品的青睐就在于其过硬的质量和良好的信誉。未注册驰名商标所有人为培植其商标信誉，也需要进行大量投资。驰名商标中凝聚的商品信誉与企业声誉，如果因为该商标没有获得注册而不受法律保护，将会大大助长通过仿冒、假冒等搭便车行为无偿占有他人未注册驰名商标信誉和投资收益的不正当竞争行为，这对未注册驰名商标所有人将是很不公平的。未注册驰名商标所有人通过长期使用商标而获得信誉，对消费者和社会公众而言则是一种合法的信赖利益，通过保护这种信赖利益，有利于实现商标法所追求的公平正义精神。

二、未注册驰名商标保护中的几个重大理论与实践问题

（一）未注册驰名商标能否因使用而获得商标权利

我国《商标法》和有关司法解释对未注册驰名商标的保护，本质上是确认了未注册驰名商标所有人对其未注册驰名商标享有一种基于使用而获得的专有权利。无容置疑，我国《商标法》实行注册获得商标专用权的原则，只是在极有限的情况下照顾到了使用在先的情况。对一般商标来说，因其未注册而确实不能受到商标法的保护。但是，对那些具有一定知名度的使用在先的、未注册商标来说，则在现行《商标法》第31条中有明确的规定，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于知名度更高的未注册驰名商标，理所当然地受到更大程度的保护。《商标法》第13条第1款的规定即是体现。《商标法》的规定表明，未注册驰名商标可因使用而获得商标权利。可以认为，这是与我国基本的商标注册制度相呼应的、互补的一种“通过使用而取得商标专用权”的制度。通过注册制度与使用制度的结合，我国《商标法》能够建立一种内在的、统一的保护模式。

此外，关于未注册驰名商标所有人获得商标权利的缘由，除了这里探讨的基于使用的原因外，学术研究中还有一种重要的观点值得关注，即未注册商标因驰名而产生商标权。例如，有学者认为，商标权的产生依据有使用、注册和驰名。注册可以产生注册商标专用权，驰名也可以产生商标专用权。商标专用权因驰名而取得可以说是对因注册而取得商标专用权的重大突破，原有的注册原则即“不注册、不保护”在有些情况下可能导致很不公平的后果，如对驰名商标所有人。[10] 笔者认为，所谓基于驰名产生商标权，其基础仍然是使用。离开使用，仅因为铺天盖地的广告宣传而“驰名”，难以具有持久性，而且这种驰名也不是未注册驰名商标真正需要保护的。因此，基于驰名而产生商标权在本质上仍然是基于使用，驰名不过是长期使用带来的结果而已。

值得注意的，在本案中，“未注册驰名商标因使用而获得商标权利”有一定的特殊性，即原告因为我国《拍卖法》、《文物保护法》等法律限制的原因，不能在中国大陆实际从事拍卖活动，但通过义卖、慈善性拍卖、预展，广告宣传等活动使之在我国大陆具有了驰名商标应有的驰名性，这一点已被一、二审法院予以确认。对此以下还将讨论。

（二）司法实践中对未注册驰名商标保护的重要问题

1. 人民法院在商标侵权纠纷案件中是否有权认定未注册驰名商标

关于人民法院是否有权认定未注册驰名商标，这似乎是一个不言自明的问题，因为既然国家工商行政管理总局有权认定驰名商标（包括未注册驰名商标），按照“司法最终解决”原则，人民法院自然也有对未注册驰名商标的认定权。但是，在早些年，对此并未形成共识，从当时的有关规定看也不能必然得出人民法院有权认定未注册驰名商标的结论。例如，2002年10月16日起施行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。可见，该司法解释强调了只能对注册的商标是否驰名予以认定，而没有提及未注册驰名商标问题。根据当时的《驰名商标认定与管理暂行规定》第3条规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。当然，《驰名商标认定与管理暂行规定》仅是一个部门规章，并不能当然作为人民法院判案的法律依据。同时，从我国加入的Trips协议第41条第4款的规定看，对于行政的终局决定，以及(在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。既然商标行政决定最终都可以由人民法院进行司法复审，人民法院认定未注册驰名商标就是理所当然的。

事实上，如本文介绍的案例，近些年来我国各级人民法院通过司法程序已经认定了不少未注册驰名商标。例如，2000年北京市第二中级人民法院审理并判决的荷兰因特艾基有限公司诉北京某信息有限公司域名纠纷中，首次认定了荷兰该公司未在中国注册的因特艾基为未注册驰名商标。[11]

未注册驰名商标的司法认定具有的合理性，可以从司法认定未注册驰名商标的性质入手：一个未注册的商标是否构成驰名，成为未注册驰名商标，从人民法院审理案件的角度看，可以看成是一个对该商标是否驰名这一事实状态的判定，因为商标驰名与否是一个事实状态问题。正如有学者指出：“一个商标是否属于驰名商标是客观的，是在市场竞争中形成的。一个商标是不是驰名商标，并不由它是不是注册商标而决定。它是一种客观存在的事实。”[12] 显然，不能排除人民法院对这一事实状态的确认权。另外，我们还可以从《商标法》、《驰名商标认定与保护规定》等对未注册驰名商标保护制度的建立，合乎逻辑地推论司法认定未注册驰名商标的合理性，因为既然法律规定了对未注册驰名商标的保护，就必然存在对一个未注册商标是不是驰名的判断问题，这一判断即体现为对未注册驰名商标的行政认定与司法认定。事实上，尽管最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款只是规定注册驰名商标的认定问题，但我们依然可以从其第2款间接推论该司法解释仍然赋予了人民法院对未注册驰名商标的认定权。该款规定：认定驰名商标，应当依照《商标法》第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。该款涉及的“驰名商标”显然包括未注册驰名商标，而法院有权对已经被认定的驰名商标进行审查，因此可以推论出人民法院有权对未注册驰名商标进行认定。

未注册驰名商标司法认定的正当性，还可以从经济学的角度加以认识。未注册驰名商标司法认定符合经济学上的效率原则，具有经济学上的正当性。未注册驰名商标声誉的取得，比起注册驰名商标付出的代价应更大，但法律对注册驰名商标的保护力度却要大。由于我国实行商标注册原则，在实践中当出现商标纠纷时，未注册驰名商标所有人主张权利仅靠异议、撤销不当注册等行政程序为基础，其效率将大打折扣，因为在这些行政程序的背后，还可能引发诉讼程序。通过在司法保护程序中直接认定未注册驰名商标，则可以大大简化程序，比较快捷地获得保护。另外，司法认定未注册驰名商标也符合国际通行做法。

2. 如何认定未注册驰名商标及对未注册驰名商标权的侵权

司法实践中对未注册驰名商标的认定，与注册驰名商标的认定标准基本相同，可以按照《商标法》第14条的规定加以确定。即认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。在认定驰名商标（包括未注册驰名商标）方面，一种观点主张应包含上述全部因素。笔者则认为，上述因素只是《商标法》的示例性列举，并非强制性要求这几个方面都具备，特别是就因素（4）而言，对于还没有被认定过的驰名商标，当然就不存在任何作为驰名商标受保护的记录。就未注册商标来说，一旦认定为驰名商标，即可按照《商标法》第13条第1款和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，判决被告承担民事责任。

当然，如果人民法院经审理认为原告主张的未注册商标没有达到驰名商标的要求，就不能按照未注册驰名商标保护的规定予以保护。以下通过近年发生的几个典型案例加以说明。

（1）“酸酸乳”未注册商标纠纷案

2006年4月13日，呼和浩特市中级人民法院对内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司（以下简称蒙牛公司）诉被告董某(呼和浩特市新城区某超市业主)、河南某乳业有限公司（以下简称河南某乳业公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案做出一审判决。该案呼和浩特市中级人民法院认定了以下事实：第一，河南某乳业公司所生产的酸酸乳饮料的外包装上使用了与原告生产的酸酸乳饮料外包装上比较相似的图案和文字，原告生产的酸酸乳饮料属于知名商品，因此河南某乳业公司构成了不正当竞争行为。第二，河南某乳业公司在其酸酸乳饮料的外包装上标注“酸酸乳”的字样侵犯了原告对“酸酸乳”字样所享有的商标权，即构成了侵犯商标权。第三，原告曾经在2002年7月23日将“酸酸乳”作为商标向国家商标局提交过注册申请，但是被驳回；2005年11月12日原告又将“酸酸乳”作为商标向国家商标局提交了商标注册申请，到一审开庭审理时仍然还在审查之中，没有结果。原告生产销售的蒙牛酸酸乳饮料通过大量的广告宣传，已经具有了较高的社会知名度，同时具有较大的销售量，已经构成了我国驰名商标的条件，虽然还没有被国家商标局批准注册为商标，但是作为未注册商标也可以被法院直接认定为驰名商标，因此依据我国《商标法》第13条第1款的规定认定“酸酸乳”为原告所享有的驰名商标。

呼和浩特市中级人民法院认为，蒙牛公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用“酸酸乳”商标。虽然蒙牛公司所提出的对“酸酸乳”商标的注册申请曾因为商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，被国家工商行政管理总局商标局以不具有显著性为由不予核准，但在蒙牛公司对该商标进行持续使用和宣传、推广后，该商标已在实际使用中获得了极高的知名度和良好的市场声誉，成为全国家喻户晓的品牌。因此，法院对蒙牛公司乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定该商标为未注册驰名商标。该案二审内蒙古自治区高级人民法院驳回河南某乳业公司的上诉，维持原判。[13] 不过，二审法院在判决书中同时指出：“本院认为，认定蒙牛乳业（集团）股份有限公司的‘酸酸乳’标志为驰名商标，仅对本案有效，对其他企业无法律约束力。一种商标的驰名与否是一种客观状态，而这种客观状态会随着时间的推移而发生变化，是一个动态过程。如某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，一定时间后成了驰名商标；同样，一个驰名商标也可能因为产品淡出市场等原因被相关公众淡忘而不再驰名。因此，司法认定的驰名商标的效力只在发生争议的该案件中有效，不针对其他市场主体。驰名商标的主要作用就是帮助企业更好地解决商标纠纷，认定驰名商标只是一种法律保护手段。总之，一个商标的驰名与否最终要由市场来决定。”

在该案中，呼和浩特市中级人民法院对蒙牛公司诉董某、河南某乳业有限公司商标侵权和不正当竞争案做出判决，直接认定原告在乳饮料中使用的“酸酸乳”为未注册驰名商标。这被认为是我国第一件在商标侵权诉讼中通过司法认定的未注册驰名商标。“该案为我们缔造了一个中国未注册驰名商标司法保护的先例，开创了一个先河”。 [14] 二审法院对未注册驰名商标司法认定的特别说明则体现了驰名商标之“个案认定、被动保护”的意旨，强调了驰名商标保护的动态性，这种动态性来源于驰名商标在市场中声誉的变化。

不过，该案也有值得深入思考之处，即法院在判决中对“酸酸乳”三字本身构成可以受法律保护的商标说理需要加强。未注册驰名商标尽管没有获得商标注册，但由于其受到了法律的专门保护，亦应当符合商标法上“商标”的含义。本案中的“酸酸乳”作为乳饮料商品的名称，其本身显著性显然比较缺乏。也正是因为此，国家工商行政管理总局商标局以不具有显著性为由，对原告申请“酸酸乳”作为乳饮料商品商标不予核准。如果法院确认“酸酸乳”作为未注册驰名商标受保护，就应首先确认它通过使用取得了显著性，达到了注册商标应受保护的基本条件。按照《酸乳卫生标准》的规定，原告的乳饮料应是一种酸乳。将酸乳作为这类商品的商标显然不合适。至于“酸酸乳”，虽然和“酸乳”有一字之差，但它只是“被简单修饰过的商品通用名称”，本质上仍然可定性为商品的通用名称。“当一个声称自己拥有或者使用了未注册商标的人要求法院认定其使用的未注册商标已经构成驰名商标时，法院应该首先审查和认定这一所谓的‘未注册商标’本身作为‘商标’在法律上能否成立，只有在判定作为商标已经成立的基础上才能进一步审查和认定该未注册商标是否已经构成了驰名商标。”[15] 因此，该案中法院应重点审查“酸酸乳”通过使用取得了注册商标要求的显著性。事实上，在我国2001年《商标法》修改后，将商标分为不得使用、可以使用但不得注册的商标，其中很多未注册商标即表现为后者。如果未注册商标要获得驰名商标一样的法律保护，显然需要取得显著性。特别是对于那些显著性不强的未注册商标来说，在认定为驰名商标时应提出更高的要求。该案“酸酸乳”即是如此。但是，法院似乎没有将重点放在这方面。正如有学者针对该案指出：该案中法院面对原告提出“酸酸乳”是自己的未注册商标的主张并没有进行审理和审查，而是直接作为在法律上有效的“未注册商标”对待，并直接作为了审查和认定驰名商标的基础，也就是将“酸酸乳”这种产品标志直接作为了驰名商标概念中的“商标”，这样做是不合适的，因为只是简单地认为只要符合了认定驰名商标的五个条件，一个未注册商标就应该被认定为驰名商标。这种观点显然与我国现有商标法律制度相冲突，因为一个被使用人或者所有人自称为“未注册商标的标志”在被依法认定为商标之前，在客观上只是一种产品的标志。无论从理论上来说，还是在社会现实中，并不是所有的产品标志都能被认定为法律上有效的商标的，这也是世界范围内商标法律制度的基本要求。[16]

当然，笔者研究该案认为，一、二审法院并非没有认识到“酸酸乳”首先应具备作为商标的显著性，只是在判决书中可以进一步凸显这方面的内容，这样将更令人信服。

（2）“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”未注册商标纠纷案 [17]

在鳄鱼恤有限公司与北京某服装商贸城市场有限公司（以下简称某服装公司）等侵犯商标专用权及擅自使用他人企业名称、姓名纠纷案中，北京市第二中级人民法院查明：2003年12月18日，鳄鱼恤公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标，申请类别是第25类“服装”，申请的商品项目包括服装、鞋、帽等。该商标注册申请目前尚未获得核准。某服装公司原名“北京某经贸有限公司”，于1996年7月25日成立，经营范围包括“承办北京某服装商贸城市场”，2003年6月17日变更为现名。2002年7月10日，北京某经贸有限公司与葛某签订《北京新世纪羊毛衫市场品牌写字间租赁协议书》，葛某租赁了北京某羊毛衫市场第三层A3063号摊位。葛某作为经营者办理了《个体工商户营业执照》。北京市第二中级人民法院认为：自2003年10月起，鳄鱼恤公司虽在其经营过程中开始使用“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标，并对该商标进行了相应的宣传，但依据现有证据，综合考虑相关因素，鳄鱼恤公司主张“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标为驰名商标，证据不足，不予支持。鳄鱼恤公司据此主张某服装公司和葛某侵犯其商标权，依据不足，不予支持。但葛某具有不正当竞争行为。法院判决葛某立即停止涉案销售行为并赔偿鳄鱼恤公司经济损失，驳回鳄鱼恤公司的其他诉讼请求。

鳄鱼恤公司不服原审判决，向北京市高级人民法庭院提起上诉，请求撤销原审判决，认定“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标为驰名商标，并判令两被上诉人连带赔偿鳄鱼恤公司经济损失290万元和合理支出5万元。其关于“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标为驰名商标的理由是“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标经过5年推广，已经具有极大的驰名度，鳄鱼恤公司在原审中提交的证据直接或间接的指向上述商标，而且鳄鱼恤公司的旧有商标对上述商标驰名度有极大的促进作用，是50年鳄鱼品牌影响力的自然延续，故应当被认定为未注册驰名商标。

北京市高级人民法院经审理后则认为：鳄鱼恤公司虽主张其“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标在2003年10月23日即开始使用，但仅有证据证明“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”作品于2003年10月23日首次发表，鳄鱼恤公司的法定代表人在采访中称“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标在2004年9月启用，在某服装公司和葛某未持异议、鳄鱼恤公司未提供其他相反证据的情况下，本院认定“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标的首次使用时间是2004年9月。因此，鳄鱼恤公司所提供的2004年9月之前使用、宣传其商标的证据与“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标无关。

关于鳄鱼恤公司使用“鳄鱼恤”、“CROCODILE”两项注册商标所积累的声誉能否体现在“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标声誉上的问题。鳄鱼恤公司在本案中所提供的证据不能证明“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标的宣传持续时间、程度和地理范围；宣传中将“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标与“鳄鱼恤”、“CROCODILE”两项注册商标一并宣传使消费者知晓其传承关系的证据也较少；加之到鳄鱼恤公司提起本案诉讼时“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标使用的持续时间也不长，因此依据鳄鱼恤公司提供的证据尚不足以认定“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标已经取得了“鳄鱼恤”、“CROCODILE”两项注册商标的声誉。原审判决综合全案证据作出关于“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标不足以认定为未注册驰名商标的认定是正确的，鳄鱼恤公司关于“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标应被认定为驰名商标的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

在该案中，一、二审法院均认定原告“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”是未注册驰名商标的依据不足。如二审北京市高级人民法院依据《商标法》第14条对驰名商标的认定因素进行分析，确认原告主张的涉案未注册商标在宣传持续时间、程度和地理范围，以及使用时间、现有声誉等方面均不能证明达到驰名商标的程度，法院同时否认了其使用“鳄鱼恤”、“CROCODILE”两项注册商标所积累的声誉体现在“鳄鱼恤CROCODILE SINCE 1952及图”商标声誉上。笔者认为，从诉讼策略来说，该案原告还有一种方法，即主张“鳄鱼恤”、“CROCODILE”两项注册商标为驰名商标，然后通过驰名商标的扩大保护达到保护其在服装、鞋、帽等商品上权益的目的。当然，如果原告不能提供确切的证据，认为这两项注册商标已经驰名，就没有必要选择这一方法。

（3）“伟哥”未注册商标纠纷案 [18]

在（美国）辉瑞有限公司与上海某制药有限公司破产清算组不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷案中，辉瑞公司、辉瑞制药公司起诉称：其在研制的专用于男性勃起障碍疾病的“枸橼酸西地那非”上使用的商标为“VIAGRA”。辉瑞公司于2000年6月正式在中国推出该药品。在使用中文的地区和国家，媒体早自1998年起就采用“伟哥”一词进行大篇幅的报道，并特别指向其“枸橼酸西地那非”药品，“VIAGRA”与“伟哥”具有对应性和一致性，且经过广泛的宣传和产品销量的增加，“伟哥”商标已经成为未在中国注册的驰名商标。威尔曼公司不仅宣传辉瑞公司的未注册驰名商标“伟哥”系其商标，并将该商标许可上海某制药有限公司使用，还通过某概念公司进行销售。某概念公司等三公司的行为构成不正当竞争和侵犯商标权，请求法院判令认定“伟哥”为辉瑞公司未在中国注册的驰名商标，要求被告停止侵权并赔偿损失。

北京市第一中级人民法院经审理认为：我国台湾地区“伟哥”商标的注册人并非该案辉瑞公司，并且根据商标独立保护原则，其在中国大陆也不能当然对“伟哥”商标享有权益；有关媒体的报道虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但辉瑞公司、辉瑞制药公司并未举证证明其是Viagra”商标的合法权利人，且在报道中，媒体认为的“伟哥”的生产者亦并非针对该案辉瑞公司，而多指向“美国辉瑞制药公司”、“美国辉瑞药厂”，故亦不能证明辉瑞公司是“伟哥”商标的权利人；七篇报道的时间局限在1998年9月至11月，这些报道并非辉瑞公司、辉瑞制药公司对“伟哥”商标的宣传，且仅以该七篇报道亦不足以证明“伟哥”商标在中国已具有较高的知名度。综上，由于辉瑞公司、辉瑞制药公司从未实际使用“伟哥”商标，亦未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”驰名的证据，故其“伟哥”是辉瑞公司的未注册驰名商标的主张不能成立。由于辉瑞公司不能证明“伟哥”为其未注册驰名商标，故其对“伟哥”商标并不享有我国《商标法》规定的合法权益，威尔曼公司许可上海某制药有限公司使用“伟哥”商标，上海某制药有限公司和某概念公司生产、销售使用“伟哥”商标药品的行为，不侵犯辉瑞公司的未注册驰名商标权。此外，由于上海某制药有限公司经该“伟哥”商标的合法权利人威尔曼公司许可使用“伟哥”商标，某概念公司销售上海某制药有限公司经合法授权使用“伟哥”商标的商品的行为具有正当性和合理性，未违反市场竞争中应当遵循的诚实信用原则，因此，不构成不正当竞争。基于此，一审北京市第一中级人民法院判决驳回了原告全部诉讼请求。

该案一审判决后，原告不服而上诉，仍主张“伟哥”是其在中国的未注册驰名商标。二审北京市高级人民法院经审理查明，1997年11月28日，辉瑞公司的第1130739号“VIAGRA”文字商标在中国获得注册，指定使用的商品为第5类人用药、医用制剂，有效期经续展至2017年11月27日止。2001年1月28日，该商标经核准转让予辉瑞产品有限公司。1998年5月29日，辉瑞公司在我国香港地区提出“伟哥”繁体文字商标注册申请，1999年9月7日获得商标注册。2002年1月16日，辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.）在我国台湾地区取得“伟哥”繁体文字商标注册证，注册号为00980328。辉瑞产品有限公司系辉瑞公司的子公司。另查明，1998年8月12日，辉瑞公司向商标局提出“伟哥”文字商标的注册申请，该商标申请已被驳回，现在商标驳回复审阶段。2005年7月28日，辉瑞公司与辉瑞制药公司订立《商标授权协议第三次修订案》，授权辉瑞制药公司使用其在中国申请的“伟哥”商标。

二审法院认为，应当根据中国《商标法》第14条规定，考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。该案中，首先，虽然辉瑞公司在香港地区申请了 “伟哥”繁体文字商标注册、辉瑞公司的子公司辉瑞产品有限公司在台湾地区申请了“伟哥”文字商标的注册，但是，根据商标独立保护原则，辉瑞公司在中国内地并不对“伟哥”商标享有权益。其二，本院审理中，两上诉人辉瑞公司、辉瑞制药公司虽然证明了美国《世界日报》、香港《天天日报》、《东方日报》的真实性，但因两上诉人无证据证明上述出版物在中国内地发行，故上述证据缺乏与该案的关联性和证明力。其三，1998年9月29日《健康报》等7篇报道、珠海出版社出版的“伟哥报告-蓝色精灵Viagra”以及《海口晚报》等26份媒体的报道中虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非两上诉人所为，辉瑞制药公司在其发布的《律师声明》中声称其研发生产的药品“Viagra”的正式商品名为“万艾可”，故媒体在宣传中将“Viagra”称为“伟哥”，亦不能确定为反映了两上诉人当时的真实意思，且媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章，因此上述媒体的报道不足以证明“伟哥”在中国有较高的知名度和声誉。其四，国家药监局的第72号文件并不能证明辉瑞公司对“伟哥”享有权益；《新时代汉英大词典》中对“伟哥”词条的解释也有称为“威尔刚”Viagra、“万艾可”的情形，故该词典的解释亦不足以证明“Viagra”即为“伟哥”。其五，辉瑞公司的“Viagra”注册商标已于2001年经核准转让于辉瑞产品公司，辉瑞公司对“Viagra”商标不再享有相关的权益。综上，由于两上诉人在中国大陆既未实际使用“伟哥”商标，也未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”驰名的证据，仅有媒体的报道尚不足以证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高的知名度及已具有较高声誉，故两上诉人所提“伟哥”已构成其在中国未注册的驰名商标的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据《商标法》的有关规定，国家工商行政管理部门商标局负有认定驰名商标的职责。关于驰名商标的认定是否属于一项独立的民事诉讼请求。首先，在民事侵权纠纷案件中认定驰名商标的目的在于确定对于该商标予以保护的范围、程度和力度，因此，驰名商标的认定与否并非是案件的最终目的，而是解决纠纷的途径和手段，是案件处理的事实基础。其次，我国对驰名商标的认定采取“个案认定、被动保护”的原则，即在非必要的情况下，不予认定驰名商标。因此，确认驰名商标不属于民事诉讼请求的范畴，两上诉人所提驰名商标的认定应属于一项独立的民事诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。《商标法》第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，根据《商标法》第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。该案中，由于两上诉人不能证明“伟哥”为其未注册驰名商标，故其对“伟哥”商标并不享有商标法规定的合法权益，威尔曼公司许可上海某制药有限公司使用“伟哥”商标，上海某制药有限公司和某概念公司生产、销售使用“伟哥”商标药品的行为，并未构成上述法律所规定的应当承担停止侵害的民事法律责任的情形。《反不正当竞争法》第2条第1款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。由于两上诉人不能证明其就“伟哥”商标享有合法的权益，因此威尔曼公司提出“伟哥”商标注册申请的行为具有正当性和合理性，两上诉人关于威尔曼公司申请“伟哥”商标的注册构成不正当竞争的主张无事实及法律依据，对此本院不予支持。基于此，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

该案亦可视为人民法院认定原告主张的未注册商标不构成驰名商标的典型案例。在上述案件中，一、二审法院也均是认定原告主张“伟哥”系未注册驰名商标的证据不足。例如，一审北京市第一中级人民法院在认定事实的基础上认为，原告从未实际使用其“伟哥”商标，也不能提供对“伟哥”进行了广告宣传的证据和在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”在中国大陆驰名的情况。二审法院也在逐个审查证据的基础之上，对照《商标法》第14条的要求进行审查，确认了一审的结论。笔者认为，该案法院判决还有一个重要的贡献，就是二审法院对涉及商标纠纷案件如何看待驰名商标认定的性质。二审法院认为：“驰名商标的认定与否并非是案件的最终目的，而是解决纠纷的途径和手段，是案件处理的事实基础”；“确认驰名商标不属于民事诉讼请求的范畴，两上诉人所提驰名商标的认定应属于一项独立的民事诉讼请求的主张不能成立”。这就很明确地宣示了原告不宜在诉讼中将认定其商标为驰名商标作为一项独立的诉讼请求提出。

与前述两个案例不同，在本案中，一、二审均确认了原告未注册驰名商标的主张。本案是人民法院认定未注册驰名商标并对未注册驰名商标予以保护比较典型的案例之一。该案一、二审均确认了原告提出的“苏富比”未注册驰名商标。其中一审中，法院解释了原告“苏富比”尽管在中国大陆因为法律限制的原因而未在拍卖中使用，即原告及其关联公司没有在中国大陆进行正式的拍卖活动，但其仍然通过相关行为，在中国大陆商业性地使用了其涉案商标。即法院确认了涉案商标的“商业性使用”的性质，通过对证据的确认，认定“原告苏富比拍卖行的服务标识‘苏富比’自1988年起即开始在我国持续使用，宣传的持续时间较长，覆盖地域范围较广，在我国相关公众中已经具有较高的知名度。因此，涉案‘苏富比’文字商标在第35类拍卖服务类别上为未注册驰名商标的事实可以确认”。在确认原告的“苏富比”为未注册驰名商标的基础上，法院进一步审查与评判被告行为是否构成了商标侵权。法院认为，本案被告与原告从事经营活动的领域相同，即“被告主要从事动产、不动产、普通书画等拍卖，原告主要从事高端艺术品的拍卖。虽然具体拍卖标的不同，但是二者在服务类别上同属于‘拍卖’，属于相同的服务类别”。由于被告与原告使用类别相同，而且被告在有关拍卖的宣传活动中“突出性地使用了‘苏富比’及书法版的‘苏富比’、‘苏富比拍卖’、‘中国苏富比’、‘苏富比及图’等标识，与原未注册‘苏富比’驰名商标构成相同或者相近似，侵犯了原告涉案商标权，应当承担相应的法律责任”。法院还认定，原告的字号和商标“苏富比”具有较高的独创性，不是一般的词汇。被告则在拍卖活动、宣传材料、网站和名片中使用“苏富比”等商标标识，不能说明其合理理由，具有借助他人的商誉，使相关公众对原告和被告二者的服务发生混淆和误认的主观故意；客观上也会造成相关公众的混淆或者误认为被告与原告存在某种联系。因此，一审法院最终判决被告构成对“苏富比”未注册驰名商标权利的侵害。

本案二审中，北京市高级人民法院肯定了一审中认定的原告在中国大陆在商标法意义上使用“苏富比”的事实，认为其虽然不能在我国大陆实际从事商业性拍卖活动，但“通过义卖、慈善性拍卖、预展，广告宣传等活动已经能够使相关公众知晓其为拍卖服务的提供者，因此足以认定苏富比拍卖行在我国大陆已经实际使用‘苏富比’商标，而且苏富比拍卖行上述使用‘苏富比’商标的行为并未违反我国《拍卖法》、《文物保护法》的禁止性规定”。二审法院据此认定原审判决关于“苏富比”标识构成苏富比拍卖行在拍卖服务上的未注册驰名商标的认定正确。某省苏富比公司在拍卖服务上突出使用的“苏富比”、“某省苏富比”、“中国蘇富比”、“蘇富比及图”、“中国苏富比拍卖”等字样实际起到了区分服务来源的商标功能，容易导致相关公众将其服务误认为属于苏富比拍卖行所提供的拍卖服务。基于此，二审法院判决驳回原告上诉，维持原判。笔者认为，本案的特殊性在于，未在特定地域的同类活动中使用其未注册商标，能否通过宣传等行为认定为商标法意义上的商标性质的使用。本案中两审法院显然是都表示了认同的。当然，对此学术界和实务界的认识确实有一定的分歧，看来值得进一步加以研究。

3. 司法实践中不宜认定未注册商标是否驰名的情况

与注册的驰名商标受到侵害等而需要认定为驰名商标一样，未注册驰名商标在实践中也需要通过认定的形式加以确认。原因很简单，商标是否驰名，是是否按照驰名商标待遇加以保护的前提，如果一个商标不具有驰名性，就不需要以驰名商标对待。但是，在司法实践中，认定未注册的驰名商标应具有一定限制，而不能任由当事人提出即予以评判和认定。原因是，在一些情况下，没有认定未注册驰名商标的必要。[19] 例如，在特定案件中，如果能够通过按照一般商标的保护对待，就没有必要认定该商标是否为驰名商标。有观点即指出，法院认定未注册商标驰名与否，其必要情形是请求停止侵害未注册驰名商标的同类保护，且侵权指控成立的情形。驰名商标是否注册，对驰名的认定只是依法给予特别保护的前提事实，具有案件事实认定性质。如果脱离案件事实认定本意而刻意甚至制造纠纷以获得驰名商标的认定，就会使驰名商标认定制度异化，产生一系列不良后果和负面影响。[20]

还有一种情况是，在诉讼当事人（原告）并未提出其涉案商标为驰名商标的事实和主张，人民法院也就不需要按照驰名商标的思路认定事实。下面介绍和分析的一个案例较有代表性。

在北京某葡萄酒有限公司与中国某粮油食品（集团）有限公司（以下简称某粮油食品公司）、原审被告南昌某糖酒副食品有限公司等商标侵权纠纷案中，一审北京市高级人民法院查明，1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司核准注册了70855号“长城牌”商标，使用商品为第33类葡萄酒等。1998年4月8日，商标专用权人变更为原告某粮油食品公司。2000年9月21日，某粮油食品公司核准注册了1447904号“长城牌”商标，使用商品为第33类米酒等，其中并未包括葡萄酒项。该案诉讼中，注册并使用在第33类葡萄酒商品上的“长城GREATWALL及图”于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。法院认为，某粮油食品公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用“长城牌”文字标识并且已经达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对第70855号、第1447904号注册商标不予考虑的情况下，北京某葡萄酒有限公司和洪胜公司的行为仍然对“长城牌”未注册商标构成侵权。法院遂判决有关被告停止侵权并赔偿相应损失。北京某葡萄酒有限公司不服前述判决，认为原审法院未按当事人请求并按法定程序认定涉案商标为驰名商标，对于认定该商标为驰名商标的相关证据未经质证。二审最高人民法院在涉及“关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题”中“关于是否应将‘长城’标识认定为未注册驰名商标问题”时，认为：某粮油食品公司在本案中始终未对其在葡萄酒产品上使用的未注册“长城牌”文字商标主张权利，亦未主张北京某葡萄酒有限公司使用“嘉裕长城及图”商标构成对该“长城牌”未注册商标的侵权。因此，原审法院关于“某粮油食品公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用‘长城’文字标识并且已达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对70855号、1447904号注册商标不予考虑的情况下，北京某葡萄酒有限公司和洪胜公司的行为仍然对‘长城’未注册商标构成侵权的认定不当。北京某葡萄酒有限公司关于原审判决此节超出当事人诉讼请求的上诉主张成立。[21]

该案的焦点问题是注册商标的近似性判断，对此笔者已在本书中另行评述，但其牵涉到法院对当事人并未提出驰名商标事实并按照驰名商标予以保护的前提下，法院是否有权认定驰名商标问题，确实具有重要的研究价值。在该案中，二审最高人民法院纠正了一审北京市高级人民法院判决中认定的做法，是适当的。

4. 司法实践中不需要考虑原告提出认定未注册驰名商标主张的情况

在涉及认定未注册驰名商标的纠纷案件中，人民法院对原告主张认定未注册驰名商标的诉求，在一些情况下无须考虑。除了上面讨论的“不宜认定未注册商标是否驰名”的情况外，当出现以下情况时，人民法院也不必考虑原告提出的认定未注册驰名商标的主张，即原告诉称的“商标”根本没有作为未注册商标使用，不是在商标意义上使用诉称的文字、名称或其他符号。显然这是很容易理解的，未将诉称物作商标使用，即失去了未注册驰名商标保护的基本前提。而且，即使不考虑是否作商标使用的问题，由于未将诉称物作商标使用，也就谈不上未注册商标的“驰名”问题。以下不妨也通过一个案例加以说明。

在甲市天普太阳能工业有限公司诉乙市天普电器有限公司商标侵权纠纷案中，原告诉称其是我国太阳能热水器行业的龙头企业，是我国最早生产太阳能热水器的知名企业之一， “天普”商标自1993年以来，至今在中国乃至世界范围内已持续使用达十几年之久。公司每年投入大量人力、物力、财力在全国范围内进行了大量宣传，广告投放覆盖了整个中国区域，广告投放量在同行业中名列前茅，被包括人民日报在内的多家新闻媒体多次进行报道。公司近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域在同行业中均居前列，其中销售量占中国整个太阳能热水器领域销售总量的三分之一强。“天普”牌太阳能热水器获得北京市著名商标、北京名牌产品、国家重点新产品等多项证书，被列入了“中国名牌商品库”并作为北京市著名商标受到过相关保护。时至今日，“天普”太阳能热水器以其卓越的品质，优质的服务，赢得了广大消费者的一致认同和信赖，“天普”商标在太阳能行业的相关公众中仍享有极高的信誉和地位。乙市天普有限公司即本案被告自2004年2月27日成立以来，超出经营范围，未经原告同意擅自使用原告知名商品近似的名称、原告知名商品的特有的包装、装潢，生产“天普电器”牌太阳能热水器，造成和原告“天普”牌太阳能热水器相混淆，使购买者误认为是原告的知名商品“天普”牌太阳能热水器，在乙市造成恶劣影响，虽然原告以声明的方式在当地报纸、电视台多次澄清，但仍无法消除影响。相当多数消费者至今仍误认为“天普电器”是原告生产的另一个品牌，或误认为“天普电器”和原告有一定关系。被告在相同商品上直接使用与原告驰名商标相同或近似的商标、误导公众，是一种仿冒、侵权行为，极易导致消费者的混淆、误认、误购，淡化了原告商标的显著性和商业价值，并给原告造成了现实的损害。而且，原告认为其“天普”系驰名商标，遂诉请人民法院判决被告停止侵权、赔偿损失。

被告则辩称：原告所持有的注册商标是一图形商标，“天普”这两个汉字根本不是原告的注册商标，原告擅自将“天普”这两个汉字作为注册商标使用是一种违法行为，理应受到商标行政管理部门和人民法院的处罚，其请求认定“天普”为驰名商标不符合《商标法》的有关规定，不应支持。被告为北京某太阳能工业有限公司生产的“鑫诺诚”TD系列太阳能热水器提供售后服务，在热水器上贴有“鑫诺诚”商标和自己企业字号的简称“天普电器”，与原告的标识具有明显的区别，根本不会造成混淆。被告使用“天普电器”的行为是对自己企业名称的合法使用，与原告的注册商标没有任何关联。故请求判决驳回原告诉讼请求。

该案一审青岛市中级人民法院经查明事实和审理认为：本案中，原告甲市天普太阳能工业有限公司的诉讼请求可以归纳为：1．原告要求人民法院确认其作为未注册商标所使用的“天普”两个汉字为驰名商标；2．被告行为侵犯了原告未注册驰名商标的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。对原告于1995年经国家工商行政管理局核准在第11类“沐浴用装置”商品上注册的图形与汉语拼音“TIANPU”相组合的图形商标，原告并未请求人民法院对该商标进行保护，因此，本院仅针对原告的诉讼请求能否成立进行审查，不涉及对原告已经注册商标的保护问题。

依照我国《商标法》的规定，经我国国家商标局核准注册的商标享有商标的专用权，而未注册的商标并不享有商标专用权，但是，如果一个未在我国注册的商标能够构成《商标法》所称的驰名商标，那么该未注册驰名商标的所有人享有禁止他人在相同或类似商品、服务类别上复制、摹仿或翻译该商标的权利。本案中，原告应当首先举证证明“天普”两个汉字为其未注册的驰名商标，如果不能证明，则被告行为不构成对原告所主张的“天普”汉字未注册商标的侵犯。因此，“天普”两个汉字是否为原告的未注册驰名商标是本案审理的焦点问题。本院认为，要确定“天普”两个汉字是否为原告的未注册驰名商标，首先要确定原告系将“天普”两个汉字作为商标使用；其次，还应按照《商标法》的规定审查该商标能否构成驰名商标。

就第一个问题而言，原告是否将“天普”两个汉字作为商标使用，本院认为：首先，原告的企业名称为“甲市天普太阳能工业有限公司”，“天普”两个汉字构成原告企业名称的主要部分，原告在其产品或者对外宣传使用企业名称或企业名称的主要部分不能认为是将“天普”两个汉字作为未注册商标使用。其次，根据本院查明的事实，原告于1995年注册了图形与汉语拼音“TIANPU”相组合的图形商标，该图形商标在以中文文字表述时也被称为“天普”牌，并且原告称其在产品上也一直使用该商标，本院认为，对一个图形商标以中文或其他文字方式表述并不能使该中文名称本身成为一个未注册商标，而只能是该注册图形商标的表述方式。最后，原告虽然提供了其天普牌太阳能热水器被北京市质量技术监督局评定为北京名牌产品、中国农村能源行业协会认定为行业著名品牌，以及有关中介机构对“天普”牌商标的调查报告，但这些证据所指的“天普”牌，可能是对原告注册商标的评价，也可能是对原告所主张的未注册商标“天普”汉字的评价。为此，原告如果要证明上述机构的评价是针对其主张的“天普”汉字未注册商标的评价，在原告已经注册了图形加拼音的图形商标并使用的情况下，原告应当提供其将“天普”汉字作为未注册商标所使用的证明。但是，在本案的审理过程中，原告并没有提供其将“天普”汉字单独作为未注册商标、而不是作为企业名称的简称或注册商标的中文表述方式在产品进行使用的证据，因此，本院不能认为原告将“天普”汉字作为未注册商标进行使用。

鉴于上述结论，即原告没有将“天普”汉字作为未注册商标进行使用，本院不再对“天普”两个汉字是否为驰名商标进行审查。由于原告不能证明其所主张的“天普”汉字为未注册的驰名商标，因此原告不能依此禁止他人在相同或类似商品上使用“天普”汉字，故原告主张被告使用“天普电器”构成对“天普”未注册驰名商标侵权的诉讼主张不能成立。原告的该诉讼请求应当予以驳回。该法院依照《商标法》第3条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。[22]

该案中，法院关注的焦点问题是原告主张“天普”文字作为未注册驰名商标是否有足够的事实依据。法院并没有首先查明“天普”的驰名程度问题，而是将重点放在“天普”是否作为未注册商标来使用。如果现有证据表明原告没有将其作为未注册的商标使用，则无须再判定是否驰名的问题，也更谈不上按照未注册驰名商标保护。值得注意的是，法院针对原告提出的对其图形商标称为“天普”牌问题，主张图形商标以中文或其他文字方式表述并不能使该中文名称本身成为一个未注册商标，而只能是该注册图形商标的表述方式。法院在认定原告未提供其将“天普”汉字单独作为未注册商标、而不是作为企业名称的简称或注册商标的中文表述方式在产品进行使用的证据后，即可判决驳回原告的诉讼请求。

5. 重视借制止商标侵权为名、单纯以追求认定驰名商标为目的的变相不正当竞争行为

当前，在我国驰名商标司法实践中，存在一种很不正常的现象，就是一些诉讼当事人（原告）提起商标侵权诉讼的目的并不是为了制止侵权，而是为了单纯通过司法认定其商标为驰名商标。一些地方政府为了提高本地区产品的知名度，也不惜以重奖的形式促使企业更多地获得驰名商标的认定。企业将获得驰名商标认定作为一项经营活动，认为不仅可以取得很好的广告效益，而且可以为自己获得竞争优势。时下驰名商标广告宣传之泛滥即是一个缩影。当然，这里说的驰名商标，通常是已经注册的驰名商标，而不是未注册驰名商标。不过，也并不排除未注册商标的可能。就人民法院来说，在审理涉及未注册驰名商标问题的案件时，不可仅仅将在案件中认定驰名商标当作一个简单的事实认定而已，而应当从驰名商标保护宗旨出发，严格适用法律的规定，以杜绝以制止商标侵权为名、单纯追求认定驰名商标为目的的变相不正当竞争行为。

（四）未注册驰名商标保护与反不正当竞争法的适用

未注册驰名商标保护与制止不正当竞争之间具有十分密切的联系。这是因为，未注册驰名商标建立的商品声誉和市场信誉，需要获得法律保护，以防止他人不劳而获的搭便车行为，调动生产者和经营者的积极性，维护市场经济秩序，而这正是反不正当竞争法的重要使命之一。

关于未注册驰名商标的反不正当竞争保护，一种观点认为，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品的特有名称、包装、装潢相混淆，使购买者误认为是知名商品”，构成不正当竞争行为，应承担相应的民事侵权法律责任。上述规定即包含了对未注册驰名商标的保护，因为知名商品的名称、包装、装潢，如果达到“驰名”的程度，实际上是未注册驰名商标。应当看到，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装潢确实有一定的重合性，但笔者认为并不能因为这种重合性而否认对未注册驰名商标进行独立保护的意义。从概念的外延来说，知名商品的特有名称、包装、装潢与未注册驰名商标均属于商业标记类别，在市场竞争中具有独到的功能。但是，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装潢的保护在保护条件、保护方式上并非相同。例如，未注册驰名商标仅适用在相同或者类似的商品或者服务领域，不适用跨类保护，[23] 而知名商品的特有名称、包装、装潢的保护则不受商品相同或者类似的制约。这其间的差别，也反映了商标法和反不正当竞争法虽然殊途同归，都有促进公平竞争、维护市场经济秩序的功能，但毕竟两者在基本定位上存在一定的差异。正如有学者指出：商标法侧重于保护私权，即商标权人对未注册驰名商标享有的民法上的所有权，而反不正当竞争法则侧重于保护公权，即通过排除他人对未注册驰名商标的滥用而维护公正有序的交易秩序，维护广大消费者的合法权益。[24] 从现实中的案例看，只有未注册驰名商标被兼用作知名商品的特有名称、包装、装潢，有混淆之虞时，才适用这一条款予以法律救济。因此，主张我国《反不正当竞争法》已经对未注册驰名商标的保护作了规定，《商标法》不需要另做出规定的观点具有片面性。

以下不妨以“妇炎洁”纠纷案为例加以说明。

在江西某医药保健品有限公司诉西安某医药高科技开发有限公司等仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案 [25] 中，宜春市中级人民法院民事调解书认定：原告江西某医药保健品有限公司系仁和（集团）发展有限公司旗下的一家子公司，主营外用消毒品、医疗保健用品的生产和销售。原告的主打产品“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液，自1999年初投放市场以来，以其清爽、舒适、安全、优质、芳香而赢得广大消费者的青睐。原告为扩大该产品的市场占有率和知名度，长年、持续在中央电视台及各家地方卫视台投放大量广告以及其他形式的广告，使得“伊康美宝” 、“妇炎洁”牌洗液已家喻户晓，产品年销量已稳居全国同类产品的前列，并多次获得各项殊荣。随着原告在中央电视台各频道、全国各省、直辖市、自治区以由原告聘请著名歌手付笛声、任静夫妇做的以“知心爱人”歌曲为背景音乐的“我用妇炎洁，洗洗更健康——仁和药业”的电视广告更是家喻户晓，在消费者中产生了极强的认知度和美誉度，消费者只要一提到“妇炎洁”，马上便会联想到“仁和药业”，因而使得这一由原告在卫生用品上首次用于表达妇科卫生洗液用品的商品名称（妇炎洁），早已经事实上成为了知名商品特有的名称，同时也形成了原告未注册的驰名商标。被告西安某医药高科技开发有限公司作为生产者，擅自使用原告知名商品特有的包装、装潢和未注册驰名商标，被告西安某医疗器械有限责任公司、敖某作为经营者，销售了侵犯原告知名商品特有的包装、装潢和未注册驰名商标“妇炎洁”的侵权产品，足以导致相关公众对两产品来源的混淆。

该案在审理过程中，经法院主持调解，各方当事人达成了协议，内容包括被告西安某医药高科技开发有限公司自本调解书生效之日起立即停止生产、销售涉案侵权产品法赫姆牌“妇炎洁”洗液，并销毁现有涉嫌侵权产品的包装、装潢，在本调解书生效之日起15日内召回已流入市场的全部侵权产品法赫姆牌“妇炎洁”洗液；被告西安某医疗器械有限责任公司和被告敖某自本调解书生效之日起，立即停止销售和销毁侵权产品法赫姆牌“妇炎洁”洗液；原告江西某医药保健品有限公司自愿放弃其他一切诉讼请求等内容。

在该案中，原告将“妇炎洁”作为其知名产品的未注册驰名商标对待，并得到法院的认可。也可以认为，“妇炎洁”是原告知名商品的特有名称。在该案中，未注册驰名商标与知名商品特有名称发生了重合。原告也完全可以知名商品的特有名称外加知名商品特有包装、装潢，适用《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定，全部以不正当竞争为由主张权利。笔者猜测，原告选择未注册驰名商标的商标法保护与知名商品特有的包装、装潢的反不正当竞争法保护可能另有考虑，即该案被告产品与原告产品类别相同，具有适用未注册驰名商标保护的前提，而对一个企业来说，通过诉讼确认其未注册商标为驰名商标乃求之不得之事。无论如何，我们可以从该案看出，未注册驰名商标的保护与反不正当竞争法的适用具有很强的关联性。从本质上说，未注册驰名商标保护源于制止搭便车之类的不正当竞争行为，是禁止不正当竞争所必须的。换言之，我们并不反对借用《反不正当竞争法》的规定规制侵害未注册驰名商标的行为，因为在商标的意义上，未注册驰名商标也可以体现为知名商品的特有名称、包装和装潢，对这种特有名称、包装和装潢的混淆会损害消费者的利益，破坏市场经济秩序，因此它也是一种不正当竞争行为。未注册驰名商标所有人不仅可以主张商标侵权救济，也可以主张制止不正当竞争的利益，要求获得赔偿。在经济日报在京主办的“未注册驰名商标法律保护”高层研讨会上，现任最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊即指出：我国《商标法》重点保护的是注册商标，而《反不正当竞争法》规定的保护知名商品特有名称、包装、装潢，其中的特有名称、装潢就是指未注册商标，只是称谓不同而已。法院近几年来审理了大量的不正当竞争案，在保护未注册商标案中认定了很多知名商品，其中有的已经达到了驰名商标的程度。他还指出：《反不正当竞争法》的保护有很大的不确定性，它规定必须是知名商品、特有名称，而且他人侵权足以引起市场混淆等，这些要件都是门槛，而这些门槛恰恰决定了保护的不确定性。另外，对知名商品特有名称、包装、装潢的保护是有地域性的，知名的程度是有差别的，保护的原则是在权利主张者知名度的范围内保护，《反不正当竞争法》更倾向于保护市场成果。[26] 从这里可以看出，我国《反不正当竞争法》对知名商品特有名称、包装和装潢的保护仍然是有条件的。不过，尽管如本文所讨论的，现行法律和司法解释并未明确规定侵害未注册驰名商标的损害赔偿责任，未注册驰名商标依然可以通过适用《反不正当竞争法》获得经济上的赔偿。这从一个侧面也体现和反映了反不正当竞争法对知识产权专门法律保护之附加和补充性保护的功能。

三、未注册驰名商标的法律保护

（一）国际公约对未注册驰名商标的保护

作为驰名商标保护制度，起始于对未注册商标的保护。[27] 一般认为，《巴黎公约》第6条之二对驰名商标保护的规定，是针对在成员国的未注册驰名商标的。该条款规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。这一规定主要包括不得在相同或者类似的商品上注册或者使用与他人驰名商标相同或近似的商标，这类商标即使已被注册，驰名商标权人亦可行使撤销权。具体而言，它还包含以下几个方面的内容：一是该公约规定的驰名商标是在本国没有注册的外国驰名商标，当在本国获得注册后，即可以按照一般注册商标保护；二是该外国驰名商标需要在本国被使用，否则将失去公约保护的基础。《巴黎公约》之所以要保护未在本国注册的驰名商标，是因为成员国在商标确权方面存在使用制度与注册制度之分。对那些实行使用制度的国家而言，其商标经过使用可能具有很高的声誉，如果因为未能注册而在实行注册原则的国家得不到保护，则将使这些国家的未注册的驰名商标所有人利益受到损害而不能弥补。

Trips协议第16条之二则不但将《巴黎公约》上述对驰名商标保护的规定延伸到服务商标，而且确立了驰名商标的跨类保护制度，并规定驰名商标认定上应顾及公众对该商标的知晓程度，而不一定需要在产品或服务上实际使用。该条规定：《巴黎公约》1967年文本第6条之二，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。《巴黎公约》1967年文本第6条之二，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。显然，Trips协议进一步加强了对驰名商标的保护，其中包括对未注册驰名商标的保护。值得注意的是，该协议在认定对未注册驰名商标保护方面，没有强调使用的要求，而是认为通过广告媒体实现在相关公众中被广泛知晓的目的即可成为驰名商标。正如有学者所概括的一样，驰名商标认定的基本条件包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。[28]

此外，在对未注册驰名商标保护方面，其他有关国际文件也有所涉及。例如，《关于驰名商标保护规定的联合建议》第6条规定，在域名与驰名商标发生冲突时，如果域名或者其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译，并且域名的注册或者使用具有恶意，驰名商标所有人即有权要求主管机关撤销该域名注册或者将其转让给所有人。该条规定的驰名商标，实际上包含了未注册的驰名商标在内。

（二）我国对未注册驰名商标保护的规定

1. 我国立法保护未注册驰名商标之现状透视

在我国对“驰名商标”的概念的认识和界定，有一个发展的过程。在1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条中，驰名商标被限于在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，亦即未注册的驰名商标不在其规范和调整之列。2003年6月实施的《驰名商标认定与保护规定》第2条则规定：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。这一规定没有强调驰名商标限于已经注册的商标，实际上是认可了未注册驰名商标保护制度，为建立通过行政认定未注册驰名商标提供了基本的依据。

我国对未注册驰名商标的保护规定，散见于《商标法》、《商标法实施条例》以及最高人民法院有关司法解释中。主要体现于以下几方面。

（1）《商标法》确立了在先的未注册驰名商标所有人禁止他人在同类商品上注册或者使用的权利

《商标法》第13条第1款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第41条第2款规定：已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。这些涉及行政程序和争议程序救济的规定使在先使用的未注册驰名商标所有人能够获得类似于注册商标一样的专有权的保护，以法律的形式正式确认了对未注册驰名商标的法律保护。

2001年《商标法》修改时增加的这一规定，在我国商标制度发展史上具有重要意义，因为它首次明确了对未注册驰名商标的保护，突破了单一的注册获得商标权的原则，有利于我国商标制度与国际接轨，也有利于更好地保护商标权人的合法权益，鼓励和促进公平竞争。

（2）侵害未注册驰名商标权的法律责任

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：依据《商标法》第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

（3）网络域名使用中对未注册驰名商标的保护

最高人民法院《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：人民法院审理域名纠纷案件，如果被告符合以下条件，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：1原告请求保护的民事权益合法有效；2被告域名或者其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译，或者与原告的注册商标相同或近似，足以造成相关公众误认的；3被告对该域名或者其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；4被告对该域名的注册、使用具有恶意。上述规定虽然没有明确所涉及的驰名商标的性质，但应理解为可以包括未注册驰名商标在内。根据这一规定，未注册驰名商标所有人对于他人恶意将其未注册驰名商标注册为域名并使用的，可以请求人民法院认定该行为构成侵权或不正当竞争。

从上述规定看，在我国，未注册驰名商标保护既涉及在我国使用的未注册驰名商标，也涉及在我国客观上已经驰名但并未在我国使用的未注册商标，其中以前者为主。后者更多见于国外或境外的、具有很高知名度但并未在我国国内或境内使用的未注册商标。例如，本案中涉及的“苏富比”未注册驰名商标就是如此。在我国加入了《巴黎公约》和Trips协议的情况下，在我国可以获得未注册驰名商标保护待遇的人有我国的自然人、法人和其他组织，享受《巴黎公约》和Trips协议利益的人。

2. 我国未注册驰名商标立法保护之完善

（1）相对于已注册的驰名商标，我国现行《商标法》、《商标法实施条例》对未注册驰名商标的保护的规定较为欠缺

例如，现行《商标法》第52条列举的一些商标侵权行为，均是对注册商标专用权保护的规定，并不涉及未注册驰名商标。在《商标法》第三次修正案的送审稿草稿中，对该条尽管补充了一些内容，特别是吸收了《商标法实施条例》和最高人民法院有关司法解释的内容，[29] 但对未注册驰名商标的保护，在法律保护的部分没有专门的规定，这与该法第13条的规定缺乏对应关系，使得人民法院在保护未注册驰名商标时缺乏充分的法律依据，不利于在司法实践中对未注册驰名商标的保护。尽管如前所述，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条已规定“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，但毕竟该规定是一个司法解释，未能上升为法律。因此，笔者建议在《商标法》第三次修改中，有必要将这一司法解释的规定整合进去。鉴于现行《商标法》第13条第1款在送审稿草案中已作修改，应对上述司法解释的规定相应地作出修改。例如，可以修改为：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，应承担停止侵害的民事责任。当然，上述司法解释本身也并非尽善尽美，因为它只是明确了“停止侵害”的民事责任，而未涉及是否需要承担其他形式的民事责任，特别是损害赔偿责任。笔者认为，除了停止侵权民事责任外，侵权人承担损害赔偿责任也是必要的，否则将难以达到有效制止和预防对未注册驰名商标侵权的目的。基于此，笔者进一步建议将上述司法解释整合进去时，对侵害未注册驰名商标的民事责任形式加以完善，规定承担损害赔偿的条件和范围。[30]

另外，在法律条文布局上，鉴于未注册驰名商标系没有注册的商标，现行《商标法》第七章的标题“注册商标专用权的保护”将无法涵盖、规范未注册驰名商标的保护问题，建议新增章节专门规范，或者将本章标题改为“商标专用权的保护”，在本章的最后专门增加对未注册驰名商标的保护。

笔者认为，《商标法》在第三次修改中，应对未注册驰名商标的保护予以正确定位。未注册驰名商标保护不能冲击我国商标制度的注册原则，但在确立未注册驰名商标保护制度的环境下，商标立法自身也应对这一保护形成一个内在的、有机的逻辑体系，其中重视法律保护方面的规定确实是其中的一个重要问题。但无论如何，应注意不能将未注册驰名商标的法律保护等同于注册驰名商标的法律保护，毕竟在注册制度下两者的法律保护不能放在一个完全相同的位置。有学者主张以注册与否为驰名商标提供不同的法律救济毫无意义。这一观点值得商榷。

（2）未注册驰名商标禁止注册与使用规定的完善

《商标法》第三次修改送审稿草案第13条第1款将现行《商标法》同条款的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定修改为：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。笔者认为，这一修改具有合理性。理由如下：第一，现行规定强调驰名商标“未在中国注册”，容易产生歧义，上述规定可能扩大对外国人在中国并不驰名的且未在中国注册的商标的保护，在实践中有可能对国外商标的保护过度。对于这一问题的相关分析，笔者在以前的有关论文中即已指出。[31] 这也与送审稿草案第14条中专门增加驰名商标的概念“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”正好相呼应。第二，对未注册驰名商标的侵权，送审稿的规定“与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似”更贴近于商标法对一般商标注册与使用方面的要求。第三，尽管现行规定比较接近于《巴黎公约》第6条之二对成员国保护驰名商标的要求，但送审稿的规定应当可以认为涵盖了《巴黎公约》的要求，而更符合作为国内法的我国《商标法》规定的内在一致和协调要求。

（3）未注册驰名商标保护之限制

未注册驰名商标亦存在保护的适度限制问题。未注册驰名商标的未注册性，使其尽管具有驰名性，而在法律保护方面应受到较多限制，而不能按照已经注册的驰名商标一样的“待遇”。[32] 笔者认为，有的学者提出的“未注册驰名商标跨类保护”是不妥的。例如，有学者认为，现行《商标法》以注册与否为提供是否跨类保护的依据缺乏科学性。理由是，注册并不是一件商标获得跨类保护的前提条件，而是良好的信誉基础。一件注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有根本的区别。未注册驰名商标与注册驰名商标一样隐藏着良好的信誉，良好的信誉才是一件商标获得跨类保护的关键。我国《商标法》以注册作为驰名商标获得跨类保护的前提条件，有纯粹强调“注册”形式之嫌，忽略了驰名商标特殊保护的根本。[33] 笔者对这一观点不敢苟同。该观点过分强调了“信誉”在确定驰名商标跨类保护方面的作用，忽视了商标注册制度在商标上的基本价值。如果未注册驰名商标也享受注册驰名商标的跨类保护待遇，那么它不但超越了一般的注册商标的保护，而且达到了与注册的驰名商标一样的“特殊保护”，这将动摇我国商标制度的根基——以注册原则为主，在事实上将损害其他市场经济主体的利益。

主张未注册驰名商标实行跨类保护，还有一种很有创新的观点，即通过对现行《商标法》第13条第2款注册商标的跨类保护推论出法律实际上是承认未注册驰名商标跨类保护的。具体内容是：该款尽管保护的是注册驰名商标，但涉及了商标权人未注册领域，即“不相同或不相类似的商品”。在这一商标权人未注册领域，应当属于“未注册驰名商标”，理由是《商标法》第51条规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。[34] 笔者认为该解释较为牵强，难以令人信服。还有学者针对这一创新观点进行评论，认为在不相同或不相类似商品上，注册驰名商标并非注册的商标，实质上是未注册驰名商标，因为这类商品上并未进行注册。进而分析注册驰名商标权人对享有在不相同或不类似商品上的专用权的原因在于驰名，而非注册。笔者认为，该观点混淆了商标法上专用权与禁止权之间的关系。实际上，注册驰名商标所有人在未注册的不相同或不相类似的商品上享有跨类保护的权利，并非其专用权，而是禁止权的范畴。在商标法上，禁止权的范围可以大于专用权，这主要还是从防止消费者被混淆依据淡化驰名商标的角度加以规定的，并非是在“不相同或不类似商品上”就成了“未注册驰名商标”，因为注册驰名商标所有人并没有在这类商品上使用其商标。相反，如果使用注册驰名商标所有人还会因违反注册商标使用管理规定而受到处罚！[35]

除了不适用跨类保护以外，应注意在适用侵权法律责任时，不能理所当然地认为应高于对一般注册商标的保护。例如，有学者撰文认为，在商标侵权受到处罚方面，我国《商标法实施条例》第45条规定了工商行政管理部门的职权，故应对侵犯未注册驰名商标的行政处罚方式予以增加，以平衡法律的救济。[36] 这一观点值得商榷。这主要是因为，工商行政管理部门的处理，首先需要对涉案未注册商标是否驰名做出认定，而这并非易事。一般的工商行政管理部门是否有权在查处商标侵权活动中认定未注册驰名商标，确实还存在很大的理论障碍。

未注册驰名商标限制还有一种情况需要研究，即未注册商标成为驰名商标之前那些已经同时使用的未注册商标，在该未注册商标成为驰名商标后，那些已经同时使用的未注册商标所有人是否仍然可以继续使用自己的未注册商标。从我国现行《商标法》以及《商标法》第三次修改送审稿草稿的规定看，并未涉及这一问题，应当予以重视。我国台湾地区“公平交易法”第22条第（2）项的规定可资借鉴。根据该项规定，符合以下条件的“他人表征在大众共知前之善意使用”不构成不公平竞争：须他人之表征在公众所共知前，已经有使用行为；其使用必须基于善意，即不得具有不公平竞争之目的；善意使用必须继续。根据该项规定，如果善意使用仍将导致驰名表征使用人之营业、商品等生产受到损害或有混淆之虞的，驰名表征使用人仍可以请求该事业附加适当之表征以示区别。笔者认为这一规定比较合理地照顾到了其他未注册商标的使用人特别是在先使用人的利益，有利于平衡未注册驰名商标所有人与其他未注册商标使用人的利益，保护公平竞争。我国《商标法》在第三次修改时，可以考虑在商标权限制部分增加相关规定。

四、结论

未注册驰名商标属于驰名商标的范畴。我国商标制度尽管实行注册原则，但对于未注册的有一定知名度的商标和达到驰名程度的未注册驰名商标均是给予保护的，其中对未注册驰名商标的保护力度较之于未注册知名商标应当更大。保护未注册驰名商标也是我国履行《巴黎公约》和Trips 协议的体现。本案即反映了我国人民法院尊重《巴黎公约》和Trips 协议的规定，保护外国人在华未注册驰名商标利益。除了本案外，在我国近些年的商标确权活动与司法实践中，认定未注册驰名商标并按照未注册驰名商标保护规定加以保护的案例并不少见，本文对相关案例的介绍与分析可见一斑。

未注册驰名商标保护最终需要在立法中逐步予以完善。这次《商标法》第三次修改正需要关注驰名商标保护问题，其中也应包括未注册驰名商标保护问题。《商标法》第三次送审稿草稿对此已有一些规范，但笔者认为还需要进一步加以研究。总体思路是，应以现行立法和司法解释为基础，结合近些年发生的典型的行政确权案例和司法保护案例，立足于我国对未注册驰名商标保护的现状并借鉴国外经验，以国际公约的要求为指针，在公平考虑未注册驰名商标所有人和社会公众利益的基础之上，尽量构建我国系统的、科学合理的未注册驰名商标保护制度。无疑，尽管关于本案在学术界和实务界存在一定的争议，它为如何构建我国的未注册驰名商标保护制度提供了一定的实践素材。

(撰稿人：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士)

[1] 在该案中，内蒙古小肥羊火锅店从1999年开业即向国家商标局申请注册“小肥羊”注册商标，都因缺乏显著性理由而被驳回。2001年伴随着修改后的《商标法》确立经使用而获得显著性制度的实施，小肥羊公司再次申请注册。后经过异议、异议复审等法律程序，小肥羊注册受阻，而此时全国各地以“小肥羊”命名的火锅店越来越多。最终“小肥羊”商标在2004年被国家商标局认定为驰名商标。更早的还如20世纪90年代厦门惠尔康食品有限责任公司“惠尔康”商标纠纷案。该案经过商标评审委员会的行政裁定和北京市第一中级人民法院判决，最终确定“惠尔康”为未在中国注册的驰名商标。