在相同或者类似商品上使用与他人注册商标近似的商标构成商标侵权——某粮油食品（集团）有限公司诉北京某葡萄酒有限公司、南昌某糖酒副食品有限公司等商标侵权纠纷案

来源：知识产权学术与实务研究网作者：杨利华时间：2012-11-12 阅读数:

在相同或者类似商品上使用与他人注册商标近似的商标构成商标侵权——某粮油食品（集团）有限公司诉北京某葡萄酒有限公司、南昌某糖酒副食品有限公司等商标侵权纠纷案

[本案要旨]

根据我国《商标法》第52条第（1）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。在本案中，原告在葡萄酒和米酒商品上分别申请注册了第70855号“长城牌”商标和第1447904号“长城”商标，被告在葡萄酒商品上申请注册“嘉裕长城及图”商标。本案的焦点问题是被告在葡萄酒商品上使用“嘉裕长城及图”这一尚未获得注册的商标与第70855号“长城牌”注册商标、第1447904号“长城”注册商标是否属于近似商标，以及北京某葡萄酒公司使用“嘉裕长城及图”商标是否侵犯了某粮油食品公司前述两个注册商标专用权。本案反映了在商标侵权纠纷案件中判定近似商标时，具有显著特征、独特识别性的主要构成要素以及涉案商标的知名度具有十分重要的作用，应引起法院的重视。本案还反映了需要仔细考虑近似商标侵权“构成混淆”这一要件，是否构成混淆本身也是衡量涉案商标是否近似的重要依据。

[案情信息]

原告（被上诉人）：某粮油食品（集团）有限公司（以下简称某粮油食品公司）

被告（上诉人）：北京某葡萄酒有限公司（以下简称北京某葡萄酒公司）

被告：南昌某糖酒副食品有限公司（以下简称某糖酒副食品公司）

被告：秦皇岛某酒业有限公司（以下简称某酒业公司）

案由：侵犯商标专用权纠纷

案号：北京市高级人民法院（2004）高民初字第1288号民事判决；

最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决

[原被告主张与理由]

原告某粮油食品公司认为, 被告制造和销售的各种葡萄酒上使用了未经注册的“嘉裕长城及图”商标，与其合法注册的第70855 号“长城牌”商标( 葡萄酒类) 、第1447904 号“长城”商标(米酒类) 相似, 侵犯了其享有的商标专用权。而且, 被告还将其注册的“长城牌”图形商标作为制造和销售各种葡萄酒包装瓶贴的主要构图, 也构成对其商标专用权的侵犯。

被告辩称：1. 其已经向国家商标局申请了“嘉裕长城”的商标, 虽然商标尚在异议期中，但是商标局明确表示可以使用。2.“嘉裕长城”与原告“长城牌”商标不是近似商标，不能造成混淆。其申请并正在使用的“嘉裕长城”商标与“长城牌”商标在文字、图形及组合上有着显著的区别，客观上也不可能造成相关公众的混淆与误认。3. 原告注册的第70855 号“长城牌”商标已经3年没有使用, 被告已经依据《商标法》第44 条规定向商标局提出申请, 请求撤销原告的注册商标；而原告第1447904 号“长城”商标的使用类别为第33 类米酒，其中并未包括葡萄酒项。4. 其生产的葡萄酒商品的瓶贴图案已于2001 年取得外观设计专利，并不构成对原告商标权的侵犯。

[一审法院查明的事实]

北京市高级人民法院经审理查明：1974年7月20日，某粮油食品进出口公司天津分公司核准注册了70855号“长城牌”商标，使用商品为第33类葡萄酒等。1998年4月8日，商标专用权人变更为原告某粮油食品公司。2000年9月21日，某粮油食品公司核准注册了1447904号“长城”商标，使用商品为第33类米酒等，不包括葡萄酒项。某糖酒副食品公司成立于1996年7月18日，法定代表人苏某，该公司与某粮油食品公司下属的中国长城葡萄酒有限公司曾签有产品经销协议书，系其经销商，长期经销“长城牌”葡萄酒，后双方因货款问题发生纠纷。1999年5月21日，某糖酒副食品公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请了1502431号“嘉裕长城”商标，该商标于2000年10月7日初审公告。2001年1月6日，某粮油食品公司针对该商标向国家商标局提出异议，现该商标在异议程序中。2001年2月16日，苏某等成立了北京某葡萄酒公司，2001年3月18日，某糖酒副食品公司与北京某葡萄酒公司签订协议，许可北京某葡萄酒公司使用“嘉裕长城”商标。此外，苏某个人还在2001年5月22日申请了01329181.5和01329182.3嘉裕长城葡萄酒标贴外观设计，并于2002年获得外观设计专利权。2002年3月28日，苏某又申请了3127975号“JIAYUCHANGCHENG嘉裕长城”商标，后该商标因与某粮油食品公司的1447904号商标近似而被驳回。2002年6月21日，某糖酒副食品公司注册了1792430号 “嘉裕庄园”商标和1792431号“嘉裕”商标。

　　2001年10月22日，北京某葡萄酒公司与某县田氏葡萄酒有限公司（以下简称田氏公司）签订委托生产加工“嘉裕长城”葡萄酒合作协议，约定年产量不得低于500吨。2001年11月，北京某葡萄酒公司委托某市欧华酒业有限公司（以下简称欧华公司）加工生产“嘉裕长城”葡萄酒192.03吨。2003年8月1日，北京某葡萄酒公司与某酒业公司签订委托生产加工“嘉裕长城”葡萄酒合作协议，某酒业公司为北京某葡萄酒公司实际加工生产了嘉裕长城葡萄酒609.6吨。2004年8月19日，北京市工商行政管理局某分局对北京某葡萄酒公司进行了检查，检查现场发现了“南昌大仓库嘉裕长城系列葡萄酒周报表”和“南昌大仓库嘉裕系列葡萄酒周报表”（南昌大仓库即南昌某化工仓库，以下简称某仓库）。依据该两份周报表，截止到2004年8月10日，某仓库实际库存嘉裕系列葡萄酒2316箱。依据北京某葡萄酒公司和某糖酒副食品公司提供的某仓库库存表，截止到2004年9月30日，该仓库实际有被控侵权货物31757.2箱。另外查明，2001年12月4日，某粮油食品公司向国家工商行政管理总局公平交易局（以下简称国家公平交易局）投诉某糖酒副食品公司的“嘉裕长城”葡萄酒仿冒其“长城”葡萄酒，某省工商行政管理局经调查后认为不构成仿冒，国家公平交易局未持异议。2002年4月，某粮油食品公司又向国家商标局投诉某糖酒副食品公司侵犯其商标专用权。2002年8月9日，国家商标局作出《关于“嘉裕长城”商标问题的意见》，指出某粮油食品公司第70855号、第1447904号商标经过长期使用在我国葡萄酒商品上具有较高的知名度，其商标专用权应受法律保护。某糖酒副食品公司的商标现处于异议审理中，系未注册商标，某糖酒副食品公司可以使用，但不得侵犯他人注册商标专用权。某糖酒副食品公司在其生产、销售的葡萄酒产品上使用未注册商标的同时，还使用“嘉裕”、“长城”文字，有突出“长城”字样之嫌，易造成误认。其后某糖酒副食品公司对其商标使用情况进行了整改，即某糖酒副食品公司所称的整体使用。北京某葡萄酒公司生产的被控侵权产品分为“嘉裕长城”和“嘉裕”两个系列共20余个品种，两个系列的产品上均使用了未注册商标及“JIAYUCHANGCHENG”字样，不同处在于“嘉裕长城”系列葡萄酒上标有“嘉裕长城”四个汉字，而“嘉裕”系列葡萄酒上标有“嘉裕”。本案诉讼中，注册并使用在第33类葡萄酒商品上的“长城GREATWALL及图”于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。

[一审法院判决理由与裁判结果]

北京市高级人民法院经审理认为，某粮油食品公司的第70855号、第1447904号注册商标均为有效商标，其商标专用权应受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第70855号注册商标核定使用的商品为葡萄酒等，“长城”文字为其最显著的识别部分；第1447904号注册商标核定使用的产品为米酒、果酒等。某糖酒副食品公司申请注册并许可北京某葡萄酒公司使用的第1502431号商标处于异议中，应视为未注册商标。北京某葡萄酒公司生产、销售，某酒业公司等负责加工、灌装的“嘉裕长城”和“嘉裕”系列葡萄酒均使用了未注册商标及“JIAYUCHANGCHENG”字样。第70855号和第1447904号注册商标的最显著识别部分均为“长城”文字，“嘉裕长城”与其在标识上构成近似，“JIAYUCHANGCHENG”属于对“长城”标识的翻译，而且葡萄酒与米酒、果酒等同属类似商品，北京某葡萄酒公司、某酒业公司的行为对于第70855号、第1447904号注册商标已构成侵权。本案中，北京某葡萄酒公司在2005年2月17日以3年未使用向商标局申请撤销第70855号注册商标，并且指出第1447904号注册商标核定使用商品不包括葡萄酒项。但是，某粮油食品公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用“长城”文字标识并且已经达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对第70855号、第1447904号注册商标不予考虑的情况下，北京某葡萄酒公司和某酒业公司的行为仍然对“长城”未注册商标构成侵权。北京某葡萄酒公司、某酒业公司对其侵权行为理应承担相应的法律责任，某糖酒副食品公司申请注册第1502431号商标并无不当，但许可他人使用的行为亦构成侵权。某粮油食品公司关于停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、销毁侵权产品包装物的诉讼请求应予支持。依据本案查明的事实，原审法院确认北京某葡萄酒公司于2001年至2004年共生产侵权产品1，602，132瓶，减去某仓库实际库存侵权产品190，543瓶，北京某葡萄酒公司侵权产品的平均销售价格为20元/瓶，成本为9元/瓶，每瓶获利11元。北京某葡萄酒公司应赔偿某粮油食品公司经济损失15，527，479元。某粮油食品公司为本案诉讼支出的合理费用16，000元，亦应由北京某葡萄酒公司和某酒业公司一并赔偿。

北京市高级人民法院依据我国《商标法》第52条第（1）项、第56条第1款，《民法通则》第134条第1款第（1）项、第（7）项规定，判决：1．北京某葡萄酒公司、某酒业公司于判决生效之日起立即停止生产销售“嘉裕长城”、“嘉裕”系列葡萄酒侵权产品。2．某糖酒副食品公司于判决生效之日起立即停止许可他人使用第1502431号未注册商标的行为。3．北京某葡萄酒公司于判决生效之日起10日内赔偿某粮油食品公司经济损失15，527，479元。4．北京某葡萄酒公司和某酒业公司于判决生效之日起10日内赔偿某粮油食品公司为制止侵权行为所支付的合理开支16，00元。5．某酒业公司于判决生效之日起10日内负责销毁封存于该公司的侵权产品包装物。6．自判决生效之日起，封存于某仓库的190，543瓶葡萄酒侵权产品及“跑火”、“全良”等白酒共作价2，959，068元并自前述赔偿额中抵扣后，归某粮油食品公司所有。7．驳回某粮油食品公司的其他诉讼请求。

[上诉与答辩理由]

北京某葡萄酒公司不服前述判决，向最高人民法院上诉称：1．原审法院违反法定程序，擅自超越当事人诉讼请求范围进行审理，关键证据未经双方庭审质证，并且错误认定案件事实。某粮油食品公司关于商标侵权的指控针对的是北京某葡萄酒公司的“嘉裕长城”系列产品，不包括“嘉裕”系列葡萄酒，原审法院判令北京某葡萄酒公司停止生产、销售“嘉裕”系列葡萄酒超越了当事人诉讼请求范围。原审法院未经当事人请求并按法定程序认定涉诉商标为驰名商标，对于认定该商标为驰名商标的相关证据未经质证。原审法院认定的2004年北京市工商行政管理局某分局发现的某仓库库存数量，该证据系某粮油食品公司庭后提交，未经双方当事人质证。2．原审法院在执行（2004）高民初字第1288号民事裁定书时，违反法定程序，以证据保全的名义实施了财产保全行为，查封、扣押了存放于某仓库价值400余万元的货物，给北京某葡萄酒公司的合法权益造成了严重损害。另外，在原审法院查封、扣押北京某葡萄酒公司库存商品后，某粮油食品公司未经允许私自拆封，并将法院查封的部分商品转移、隐匿，给北京某葡萄酒公司的财产权利造成了严重损害。3．北京某葡萄酒公司使用的“嘉裕长城及图”商标与某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标、第1447904号“长城”注册商标不近似，不构成侵权。“嘉裕长城及图”商标使用合法，市场上不存在混淆，“嘉裕长城及图”商标不能称为“嘉裕长城”商标。由于某粮油食品公司第70855号“长城牌”商标连续超过3年长期不使用，真正使用的是“GREATWALL”注册商标及“长城葡萄酒”文字，商标近似性的比较应在某粮油食品公司的“长城”二字与北京某葡萄酒公司的“嘉裕长城及图”商标之间进行。但本案对二者的比较没有法律意义，因为某粮油食品公司实际作为商标使用的“长城”二字和北京某葡萄酒公司的“嘉裕长城及图”商标一样，都是未注册商标，依法均不享有注册商标专用权。第1447904号“长城”注册商标与北京某葡萄酒公司的“嘉裕长城及图”商标不具有可比性。某粮油食品公司的第1447904号“长城”商标注册日为2000年9月21日，北京某葡萄酒公司申请“嘉裕长城及图”商标的日期为1999年5月21日，且第1447904号“长城”商标核定使用商品范围不含葡萄酒，在葡萄酒产品上，该商标不是注册商标。4．原审法院认定事实错误，认定北京某葡萄酒公司在“嘉裕长城”和“嘉裕”系列共20余个产品上均使用了“嘉裕长城及图”商标及“JIAYUCHANGCHENG”字样与事实不符。原审法院将北京某葡萄酒公司生产的“嘉裕长城”葡萄酒上所使用的 “JIAYUCHANGCHENG”嘉裕长城汉语拼音认定为对“长城”标识的翻译，属于认定事实错误。原审法院认定北京某葡萄酒公司侵权产品数量严重失实，认定田氏公司为北京某葡萄酒公司加工500吨葡萄酒属于认定事实错误，田氏公司实际生产数量并未达到合同约定的数额。原审法院认定某酒业公司为北京某葡萄酒公司加工了“嘉裕长城”葡萄酒609.6吨及北京某葡萄酒公司每瓶获利11元没有事实依据，确定赔偿金额的关键证据未经双方当事人质证即作为认定事实的证据。5．原审法院在适用法律方面存在错误。某粮油食品公司第1447904号“长城”注册商标核定使用的商品不包括葡萄酒，但原审法院却违反《商标法》第51条的规定，以葡萄酒与米酒、果酒等同属类似商品为由，判决北京某葡萄酒公司侵犯其注册商标专用权。请求撤销原审判决第（1）项、第（3）项、第（4）项、第（6）项；驳回某粮油食品公司诉讼请求，由某粮油食品公司承担本案一、二审诉讼费用及保全费用。

　　某粮油食品公司答辩称：1．原审法院在对本案的审理中，在程序和实体上均无违法之处，原审判决应予维持。2．某粮油食品公司享有无可争辩的“长城”葡萄酒系列商标专用权，且第70855号“长城牌”注册商标被认定为驰名商标，应当受到更为严格和强有力的法律保护。3．北京某葡萄酒公司使用“嘉裕长城及图”商标的行为绝非偶然，而是出于主观恶意；且北京某葡萄酒公司和原审第二被告使用的“嘉裕长城及图”商标的商品与某粮油食品公司的注册商标核定使用的商品属于同类商品。4．将北京某葡萄酒公司使用的葡萄酒包装、葡萄酒名称以及商标的构成与某粮油食品公司的商标相比，在相关消费者中间造成混淆是不争的事实，对某粮油食品公司的商标专用权构成了侵害。5．北京某葡萄酒公司使用的商标与某粮油食品公司的商标构成近似的判断是有合法依据的。6．某粮油食品公司在原审中请求北京某葡萄酒公司赔偿有合法、合理依据，法院应当依法予以支持。请求判令北京某葡萄酒公司承担有关的侵权民事责任，赔偿损失并消除侵权的影响。

　　原审被告某糖酒副食品公司在庭审中称：1．被控侵权商标与某粮油食品公司商标中的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，商标各要素组合后的整体结构不相似，不侵犯某粮油食品公司的商标专用权。2．原审认定的侵权赔偿数额严重错误。请求撤销原判，驳回某粮油食品公司诉讼请求。

原审被告某酒业公司在庭审中称其没有能力判定被控侵权产品是否侵权，原审判定其与北京某葡萄酒公司共同承担调查费和诉讼费用没有依据。

[二审法院查明的事实]

最高人民法院经审理查明：原审北京市高级人民法院查明的关于某粮油食品公司、北京某葡萄酒公司、某糖酒副食品公司有关商标注册情况及国家商标局、某省工商行政管理局关于“嘉裕长城”商标的相关函件的事实属实。

　　本院另查明：

　　（一）关于某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标实际使用和知名度的事实

　　根据某粮油食品公司提供的中国酿酒工业协会出具的证明，长城牌葡萄酒在2001年、2002年、2003年连续3年在全国各葡萄酒品牌中产销量排名中占首位。某粮油食品公司的第70855号“长城牌”注册商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。长城牌全汁葡萄酒系列产品于2003年1月－2005年1月为3.15标志商品，长城牌干红葡萄酒于1995年8月被中国绿色食品发展中心准予使用绿色食品商标标志，标志号为LB－33－000702，使用期限为1995年8月至1998年8月。

　　（二）关于本案诉争的产品可分为“嘉裕长城”系列和“嘉裕”系列的事实

　　根据北京某葡萄酒公司提供的“嘉裕长城”、 “嘉裕”系列产品葡萄酒标贴及原审法院移送的证据实物及双方当事人提供的实物照片，北京某葡萄酒公司在“嘉裕长城”系列产品上均使用了“嘉裕长城及图”商标，而在“嘉裕”系列产品上有的使用“嘉裕长城及图”商标，有的仅使用“嘉裕”注册商标。因此，原审法院关于北京某葡萄酒公司在“嘉裕”和“嘉裕长城”系列葡萄酒上均使用了“嘉裕长城及图”商标的认定与事实不符，本院予以纠正。

　　（三）关于被控侵权产品的生产数量方面的事实

　　根据双方当事人提供的证据，本院查明北京某葡萄酒公司分别委托田氏公司、欧华公司、某酒业公司为其生产加工了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒。包括：1．北京某葡萄酒公司委托田氏公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量；2．北京某葡萄酒公司委托欧华公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量；3．北京某葡萄酒公司委托某酒业公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量。此外，本案双方当事人均认可每吨原酒可以灌装葡萄酒1，333瓶，本院对此予以认定。　　综上，田氏公司、欧华公司、某酒业公司共为北京某葡萄酒公司生产了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒共1，213，926瓶。

　　二审法院还对原审法院查封货物数量的事实及被控侵权产品的销售数量及其获利的事实，进行了认定。

[二审法院判决理由与裁判结果]

最高人民法院经审理，将本案争议焦点归纳如下：1．“嘉裕长城及图”商标与第70855号“长城牌”注册商标、第1447904号“长城”注册商标是否属于近似商标的问题，以及北京某葡萄酒公司使用“嘉裕长城及图”商标是否侵犯了某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标、第1447904号“长城”注册商标专用权的问题。2．原审法院在本案审理中，是否超出当事人诉讼请求范围的问题。3．本案损害赔偿计算及赔偿方式问题。4．本案的有关程序问题。

　　对于上列争议焦点，本院认为：

　　（一）关于北京某葡萄酒公司使用“嘉裕长城及图”商标是否构成侵犯某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标、第1447904号“长城”注册商标专用权的问题

　　某粮油食品公司是第70855号“长城牌”注册商标和第1447904号“长城”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。根据我国《商标法》第52条第（1）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据本案的争议焦点，判断北京某葡萄酒公司使用的“嘉裕长城及图”商标是否与某粮油食品公司的该两件注册商标构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。

　　根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第70855号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，某粮油食品公司使用第70855号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与某粮油食品公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到某粮油食品公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别某粮油食品公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因某粮油食品公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有长城文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与某粮油食品公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，北京某葡萄酒公司的商标使用了某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。而且，对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定北京某葡萄酒公司使用的“嘉裕长城及图”商标与某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。北京某葡萄酒公司所称某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与某粮油食品公司的第70855号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。未经某粮油食品公司许可，北京某葡萄酒公司在同类商品上使用与某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标近似的“嘉裕长城及图”商标，某糖酒副食品公司许可北京某葡萄酒公司使用该商标，某酒业公司为北京某葡萄酒公司加工使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒，均构成对某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

　　某粮油食品公司第1447904号“长城”注册商标核定使用的商品不包括葡萄酒项，其申请商标注册晚于某糖酒副食品公司申请注册“嘉裕长城及图”商标的时间，且某粮油食品公司并未提供该商标的实际使用情况及市场知名度的证据，不足以认定相关公众足以对使用该两个商标的商品易于产生市场混淆。

　　（二）关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题

　　1．关于“嘉裕系列”葡萄酒是否属于本案审理范围问题。某粮油食品公司在起诉状及一、二审庭审中均认为北京某葡萄酒公司在所有的“嘉裕”和“嘉裕长城”系列中都使用了“嘉裕长城及图”商标，其所指控的侵权行为系北京某葡萄酒公司在葡萄酒产品上使用“嘉裕长城及图”商标。尽管北京某葡萄酒公司只是在部分“嘉裕”系列葡萄酒产品上使用了“嘉裕长城及图”商标，而原审法院关于“嘉裕”系列全部使用“嘉裕长城及图”商标的事实认定有误，但原审法院根据某粮油食品公司诉讼请求范围对“嘉裕”系列进行审理，并无不当。因此，北京某葡萄酒公司关于原审法院对“嘉裕”系列的审理超出当事人诉讼请求的上诉理由不能成立。

　　2．关于是否应将“长城”标识认定为未注册驰名商标问题。某粮油食品公司在本案中始终未对其在葡萄酒产品上使用的未注册“长城”文字商标主张权利，亦未主张北京某葡萄酒公司使用“嘉裕长城及图”商标构成对该“长城”未注册商标的侵权。因此，原审法院关于“某粮油食品公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用‘长城’文字标识并且已达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对70855号、1447904号注册商标不予考虑的情况下，北京某葡萄酒公司和某酒业公司的行为仍然对‘长城’未注册商标构成侵权”的认定不当。北京某葡萄酒公司关于原审判决此节超出当事人诉讼请求的上诉主张成立。

　　（三）关于本案的损害赔偿计算及赔偿方式确定问题

　　根据我国《商标法》第56条第1款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，因被控侵权商品单位利润无法查明，本院根据某粮油食品公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定北京某葡萄酒公司共获利10，614，090元。

　　原审法院采取保全措施时，某粮油食品公司表示愿意接受以封存的货物折抵赔偿额，北京某葡萄酒公司对此表示同意。故本院对折抵方式予以认可。

　　（四）关于本案的程序问题

　　原审法院保全标的物数量较大，且并未限于侵权产品，已经超出证据保全的范围，实际上已同时有财产保全的属性。因该证据保全系依某粮油食品公司申请作出的，且原审法院已经要求某粮油食品公司提供了有效的担保，在北京某葡萄酒公司已经构成侵权的情况下，采取证据保全还是财产保全的措施，对本案并无实质影响，且在赔偿方式上，本院已考虑当事人的请求，将被保全的货物折抵了赔偿额。因此，对于北京某葡萄酒公司关于原审法院以证据保全的名义实施财产保全，损害其合法权益的上诉主张，本院不予支持。

　　根据我国《民事诉讼法》第153条第1款第（3）项的规定，“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”的，第二审法院可以查清事实后改判。由于原审判决部分事实认定不清和证据不足，本院决定查清事实后改判。为改判而需要查清事实的，不应受一审举证期限及二审提交新证据的有关司法解释规定的拘束，否则，第二审法院即无法采取查清事实后改判的处理方式和履行相应的审判职责，有违《民事诉讼法》第153条第1款第（3）项规定的立法意图。就本案而言，由于原审认定事实部分不清，本院为查清事实，在涉及赔偿等方面接受了双方当事人在二审中提交的部分证据，经质证后依法作出相应的认定，符合《民事诉讼法》第153条第1款第（3）项的规定。本案当事人关于本院不应接受二审中提出的证据的要求，于法不合，本院不予支持。

　　综上，北京某葡萄酒公司未经某粮油食品公司的许可，擅自在同种类商品上使用了与某粮油食品公司注册商标近似的商标，构成了侵犯注册商标专用权，应当依法承担民事责任。但原审判决对于部分损害赔偿额的认定有误，应予改判。北京某葡萄酒公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照我国《商标法》第52条第（1）项、第（2）项，本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款、第10条、第14条以及我国《民事诉讼法》第153条第1款第（3）项之规定，判决：1. 维持北京市高级人民法院（2004）高民初字第1288号民事判决第（2）项、第（4）项、第（5）项、第（7）项；2. 变更北京市高级人民法院（2004）高民初字第1288号民事判决第（1）项为：北京某葡萄酒公司、某酒业公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒侵权产品； 3. 变更北京市高级人民法院（2004）高民初字第1288号民事判决第（3）项为：北京某葡萄酒公司于本判决生效之日起10日内赔偿某粮油食品公司经济损失人民币10，614，090元；4. 变更北京市高级人民法院（2004）高民初字第1288号民事判决第（6）项为：自本判决生效之日起，封存于江西省某储运公司仓库内的葡萄酒侵权产品（含某粮油食品公司已经运往北京的96，000瓶）及“跑火”、“全良”等白酒共作价3，547，384.47元折抵本判决第（3）项赔偿额，其中侵权产品由某粮油食品公司自行去除侵权标识；5. 移库前发生的某仓库仓储费用由北京某葡萄酒公司负担，移库发生的费用及移库后的仓储费用由某粮油食品公司负担。

[判解与学理研究]

本案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。本案涉及的近似商标侵权是当前我国商标侵权的主要表现形式之一。关于近似商标的判定，尽管最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了原则性规定，但在具体案件的判定中并非易事。在本案中，原告拥有在葡萄酒上的第70855号“长城牌”注册商标以及在米酒上的第1447904号“长城”注册商标，上诉人（被告）北京某葡萄酒公司则在葡萄酒商品上提出“嘉裕长城及图”商标注册申请后即在该类商品上使用这一标识。本案一、二审法院均认定被告使用的“嘉裕长城及图”构成对原告“长城牌”注册商标专用权的侵犯。对于并非在葡萄酒商品上注册的“长城牌”注册商标，一审法院还从未注册驰名商标保护的角度加以保护，二审法院则对此采纳了上诉人“原审判决此节超出当事人诉讼请求”的观点而不予接受。本案还涉及比较复杂的损害赔偿计算以及诉讼程序问题。以下本文主要就近似商标侵权这一焦点问题，以本案为依托，结合近似商标侵权判断原理、相关规定以及其他代表性案例进行深入研究。

一、近似商标的概念

关于近似商标的概念，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》针对《商标法》第52条第（1）项规定的商标近似作了明确规定。其第9条第1款规定：《商标法》第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。[1] 换个角度说，近似商标则是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合与他人已经注册的商标相似，易导致消费者对负载该商标商品的来源发生混淆、误认的商标。与相同商标相比，被控近似商标与主张权利商标在视觉效果上存在一定区别，但这种区别不足以为相关公众的一般注意力所辨别和知晓。

二、近似商标判断的主要因素

一般地说，判定近似商标应针对相同或者类似商品或服务，即使用的商品或服务类别相同。如果不同，则没有判定的必要。当然，在涉及注册驰名商标保护时，不受相同和类似商品的限制。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：人民法院依据《商标法》第52条第（1）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从该司法解释第9条第（2）项对近似商标的定义“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的限定条件，可知造成商品来源的混淆是判定商标近似的标准，而原被告商标的各个要素即其“文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合”的近似，则是判断的具体要素。

（一）以相关公众的一般注意力为标准

这一标准被认为是包含了判断主体以“介主体”（相关公众）的“非技术介入”的认知属性与主体心理定势排除属性，是判断主体游离自身认知下的一种状态属性。[2] 根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。[3] 即相关公众包括消费者和特定的经营者两类主体。其中特定的经营者之所以成为相关公众，是因为有些商品或服务存在中间消费，如对中间产品而言，最终消费者并不是直接的消费者，此时中间产品的经营者为消费者。在某汽车投资有限公司诉浙江某汽车有限公司纠纷案[4] 中，一审法院认为相关公众是指：有购买计划的潜在消费者、正在实施购买行为的消费者、购买后的消费者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。在该案中，法院还分别否认了原被告委托调查公司出具的《商标相似性研究问卷》及《品牌认知度调查问卷》，原因是受访者并不符合上述司法解释关于相关公众的要求。

关于“一般注意力”，最高人民法院知识产权审判庭原庭长蒋志培博士曾做过阐述：一般注意力不是该领域相关专家的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况，但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断有可能失之过宽，可能漏掉已经构成商标相同或近似的情形。应以前面所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的注意力标准。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）也指出，在判断商标近似时应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。事实上，以相关公众的一般注意力为标准，也是国际上认可的衡量商标近似的重要标准。例如，国际保护工业产权协会（AIPPI）曾指出：混淆的可能性应由相关公众中具有普遍智力、注意力及接受力的人判断。相关公众应当理解为商标使用中可能涉及的任何人，尤其是售前、售中、售后过程中的消费者、潜在消费者、使用者和操作者。[5]

在商标司法实践中，以相关公众的注意力为判断标准要求法官在审理商标侵权纠纷案件中，对商标是否近似的判定不能凭自己的感觉和认识来认定，而应当将自己假设为市场中的一般的、普通的消费者会有怎样的印象。当然，法官并不可能通过调查大量的消费者的方法获得一般公众注意力的情况，而是应根据案件中当事人提供的证据，结合案情事实加以确定。

（二）整体对比与主要部分对比相结合

整体对比是指将构成商标的各个要素作为一个整体进行比较和观察，分析被对比后相关公众是否留下了两者容易导致混淆的总体印象。是将构成商标的文字、图形、字母、数字、三维标记、颜色等可视性标志作为一个相互联系并不可分割的整体加以观察、比对，而不是将商标的各个要素抽出来分别进行比对。整体对比的重要性在于获得被控侵权商标与原告商标在总体效果上的情况。这与相关公众通过商标认知商品的现实一致，即在市场中对商品的消费和使用时，相关公众留下的印象是商标的总体印象和视觉。整体对比可以获得总体的视觉效果，而不是单个特征。相对于主要部分对比获得的效果，整体对比效果更为重要。有时主要部分对比具有较大的差别，但总体视觉效果却接近甚至相同。在这种情况下，仍应认定为近似。正如有学者指出：外表或视觉的相似性，是指两件商标在总体效果上的相似，而非商标构成要素上的相似。也就是说，外表的相似应当依据标识的总体效果来确定，而不是比较个别的特征来确定。尽管单个的特征可能不相似，但总体效果可能是相似的。或者尽管可能单个的特征是相似的，但总体效果可能是不相似的。[7]

整体对比产生的总体印象是否相同或相似，是确定商标近似的基础。这一原则来自于现实生活中消费者购买商品或者接受服务的习惯。一般地说，消费者在选购商品时会凭借商标的整体印象进行选择，对于商标组成部分的细节不会过分关注。特别是对大众化的商品而言，往往是凭借对商标的模糊印象认牌购物的。在很多情况下，当消费者对被告商标的总体印象产生了错觉，误以为是原告的商标，即令原被告商标在构成上有一系列差别，仍然可以认定为近似商标侵权。

国际保护工业产权协会第127号问题讨论商标法中的混淆而提出的三项认定混淆的原则，其中就包括了对总体印象的认识，对判断商标近似也具有一定的启发意义。这三项原则是：1. 应结合相关公众实际感受商标的方式和商标使用的具体情况对公众的效用进行商标之间的比对；2. 商标产生的总体印象一般具有决定性意义，商标不应被分割成各个部分进行单独比较；3. 如果商标的非显著部分左右商标的总体印象，除非两个商标包含了近似的显著部分，一般不认为有混淆的可能。[8]

整体对比产生的总体性印象固然具有决定性意义，但由于商标的主要部分对总体印象具有重要影响甚至是决定性影响，在近似商标判定中，主要部分对比也具有重要意义。商标的主要部分也可以称为“要部”，通常与显著性一脉相承，是商标中最具有显著性和引人注目、容易引起消费者注意之处，也是商标中最容易使相关公众与负载商标的商品联系起来的构成要素。因此，要部对比的是针对商标显著性部分的观察和比对。在商标的构成中，主要部分识别功能强，次要部分识别功能弱。相应地，可将商标的构成分为显著性部分与非显著性部分。非显著性部分即使在商标构成中占有较大比重，也不能起到区别商品或服务来源的作用。因此，在判断近似商标时，需要剥离其中的非显著性部分。[9] 在一般情况下，如果商标的主要部分相同或者相似，并且容易造成相关公众的误认，商标一般近似。事实上，在前述整体对比时，也必须立足于主要部分的比对。如果被告商标与原告主要部分不相同也不近似，而只是次要部分相同或者近似，一般不能认为构成近似，因为结合上述整体对比原则，在这种情况下两个商标在整体上具有较大差异。如果被告和原告商标主要部分近似，但整体上存在差别，如何判断两者是否属于近似商标，则需要将整体观察与主要部分对比紧密地结合起来，综合判定总体印象是否有混淆之虞。

（三）对比应在隔离状态下进行

上述对商标之间的对比，应在隔离状态下进行。即将被控侵权商标与原告商标置于不同的时间和地点进行观察、比对和分析，而不能以在同一时间将两者置于同一地点的方式将两者摆放在一起去观察。隔离对比的合理性与前述两点一样，即“回归”相关公众消费或使用负载商标的商品现实：市场中不同商标的商品不一定摆放在一起，相关公众多是将近期认知的商标与以前记忆中的商标进行比较。

（四）考虑请求保护注册商标的显著性和知名度

请求保护注册商标的显著性和知名度对判定被告商标与原告商标近似也具有重要作用，因而也是应当考虑的因素。原因在于，显著性强、知名度高的商标其识别商品来源的作用越强。商标越是具有显著性和知名度，在消费者心目中该商标与其负载的商品之间的独特联系就越紧密，在相关公众中留下的印象也越深刻。特别是知名度高的商标，它使得厂商的商品在消费者心目中一般具有较高的声誉，而这种声誉凝聚在商标中。当商标构成驰名商标时，负载该商标的商品的辐射力可以及于不相同也不类似的商品。

三、近似商标判定的其他问题

（一）近似商标判定的对象

我国《商标法》第51条规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在涉及近似商标侵权纠纷案件中，近似商标判定的对象应是被控侵权者实际使用的商标与原告主张权利的注册商标或未注册驰名商标。原告不能将其不同的商标进行组合，认定被告商标构成对原告商标的近似。这也应当是判定近似商标的一个重要原则。例如，在北京某家具有限公司诉被告北京某木业有限公司商标侵权纠纷案[10] 中，原告认为被告使用的商标是对原告享有权利的三个商标的组合使用，构成商标侵权。北京市第一中级人民法院则在判决中认为，根据我国《商标法》的规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，商标侵权的判定应以核准注册的商标单独作为对比的对象，而不应将几个注册商标进行组合与被告使用的商标进行对比。根据审理查明的事实，原告在该案中主张权利的为三个商标，应将这三个商标分别与被告使用的商标进行对比以确认是否构成商标侵权。[11]

（二）不同类别商标近似的判定

根据我国《商标法》对商标的定义，可以构成商标的形式多样。针对不同类型的商标，在确定是否构成近似商标时，具有各自的规律和特色。以大量存在的文字商标为例，一般是从文字的读音和外形上考察。有的读音相同，即为近似商标，如“雄狮”与“雄师”；有的读音不同，但字的外形相近，如“洋河”与“洋酒”。有时读音不同、字形外观也不同，但如果书写成草书形式也可能造成近似。[12] 根据《商标审查与审理标准》，当文字商标由三个或者三个以上汉字构成时，如果只有个别汉字不同，整体无含义或者含义区别不明显，容易使公众对商品或服务来源产生混淆的，为近似商标。就图形商标而言，需要从图的外形结构和主体部分进行对比，看在整体上是否容易使消费者产生混淆。就中文商标和显著性识别部分为中文的商标而言，如果没有形成新的含义并容易使消费者产生混淆的，一般为近似；当商标文字含义不同但易使消费者产生联想或认为两者出自同一企业，一般也应认定为近似。但如果原告主张权利的商标知名度不高，而商标在含义和整体上可以区分，也可以判不近似。就外文商标而言，当外文有明确的字典含义时，以其主要含义或常用含义作为判定基础；如外文并无明确的字典含义，而是由两个常见的词汇组成，以消费者容易理解的含义为判定基础。当外文翻译成中文采用音译方式，中文或外文固定的音译或消费者普遍认知的音译相同的，一般判定为近似。但是，如果外文文字是非常用词汇，而中文的含义又是外文的非常用表达方式，可以判为不近似。如在北京市第一中级人民法院审理的一个商标纠纷案件中，法院认定：申请商标虽有中文含义“吉祥的（占星术用语）”，但该含义并不为中国的一般消费者所知晓，亦非常用词汇，因此，中国的一般消费者不会将B E N E F I Q U E 认读为“吉祥的”，并与引证商标相混淆。[13]

四、近似商标、混淆与商标侵权之关系

近似商标、混淆与商标侵权之间具有密切的联系。一般地说，混淆是认定近似的要素。在相同商标中，没有混淆的要求。混淆实为从结果意义上界定商标是否近似的主要标准。从逻辑上说，商标近似产生了混淆，近似是混淆的重要原因，近似在先，混淆在后，并不能说是因为混淆才构成近似。不过，混淆确实是商标近似出现的重要后果。虽然在个别情况下商标标识本身的近似不会产生混淆，但在大多数情况下混淆确实是因为近似而产生的。基于此，可以将是否有混淆的可能性作为判定商标是否近似的重要标准。[14] 从我国现行《商标法》第52条第（1）项的规定看，只要是在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为，即构成商标侵权。该规定没有提及“具有混淆可能性”。根据2009年5月国家工商行政管理总局组织的《商标法》第三次修订征求意见会上商标局负责人对该条所作的说明，该条列举的各种侵犯商标权的行为均包含了可能导致混淆这一条件，因而没有必要将混淆可能性作除专门的规定。笔者对这一解释不敢苟同。从最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款、第11条对“近似商标”和“类似商品”的解释看，认定“商标近似”和“商品类似”均需要考虑“容易造成混淆”。这样就容易造成在逻辑上的矛盾，导致人民法院适用法律的困惑。在司法实践中，不宜机械地理解《商标法》第52条第（1）项以及最高人民法院上述司法解释，认为只要商品类似和商标近似，无论是否会造成混淆，都构成商标侵权。即直接对比被告涉案商品与原告是否同类，其使用的标识是否与原告注册商标近似确定是否构成商标侵权，至于被告的主观心理状况、涉案商标的具体使用情况、商标的知名度、被告使用商标是否有混淆之虞等都不予考虑。这样一种封闭型的、静态的简单对比，背离了商标保护的宗旨，会导致误判案件的发生。

一般地说，商标侵权行为的本质是侵权人利用了他人商标负载的商誉营销自己的产品或者服务，侵占商标权人市场份额的行为。侵权人之所以能够利用他人商标信誉获取非法利益，是因为通过使用相同或者近似商标，有意使消费者造成混淆，造成鱼目混珠，错误选购侵权者的产品或服务的结果。因此，混淆可能性在判断商标以及相关的不正当竞争方面具有重要作用。例如，在Charcoal Stea House, Inc., v. Staley案 [15] 中，法院即认为，“包括商标法在内的不正当竞争法乃是混淆的产物”。欧共体法院多次指出：商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品与来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能。[16] 在商标侵权纠纷案件中，认定商标近似的真正含义也在于禁止混淆的需要。由于混淆，消费者将无法通过商品负载的商标来识别商品来源。如果消费者无法通过商标识别商品的真正来源，就可能存在混淆。制止混淆因而成为商标权保护的核心问题和重点。

从其他国家的相关规定看，有的国家如法国和德国采用概括式与列举式相结合的立法例，一方面规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，另一方面又具体列举在相同或者类似商品上使用相同或近似商标的侵权行为。美国《商标法》第43条则规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，即任何人在商业中将任何文字、术语、名称、符号或图案，或上述任何组合，容易引起混淆或误导，或遭受欺骗的行为，构成侵害商标权。

实际上，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标识，并非一定会构成混淆或具有混淆的可能性。[17] 混淆可能性才是商标侵权的实质性要件，而不是在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标识即构成商标侵权。引起混淆可能性的因素有很多，商标标识本身的近似只是其中之一，商标标识本身的近似既不是混淆的必要条件，也不是充分条件。正如有学者指出：判断商品类似和商标近似的目的是为了解决是否存在混淆的可能性。如果混淆问题已经解决，类似商品和近似商标的判断对于解决纠纷就毫无意义可言。[18] 现实中这种情况并不少见。例如，在相同或类似商品上，两个不同权利主体的商标标识近似，但这两个商标都具有较高的知名度，在特定的市场上，消费者能够比较容易地进行区分，双方既无造成与对方商标商品混淆的意图，也无不适当使用的行为，不会造成混淆。此时即不宜认定在后注册的商标构成对在先注册的侵权。这从我国2001年《商标法》修改时增加商标权共有的规定即可见一斑。

五、司法实践中近似商标侵权之界定

关于在司法实践中确认近似商标问题，前面在阐述如何认定近似商标时提及了部分案例。以下将进一步选取代表性案例加以探讨。

（一）林内株式会社诉某市林内电器有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案[19]

在该案中，南京市中级人民法院认定了以下事实：1987年4月，日本林内经我国商标局核准注册了“林内”中文商标，核定使用商品为第18类，包括热水器、热水供应器、煤气灶、米饭炉等。1995年7月28日，日本林内又申请在第11类和第20类商品上使用“林内”商标，并获得批准，其中第11类商品包括照明装置、加热装置等。1997年1月14日，日本林内经我国商标局核准注册了“Rinnai”英文商标，核定使用商品为第11类与第37类。1999年12月28日，日本林内经我国商标局核准注册了“Linnei”英文商标，核定使用商品为第11类。2004年2月27日，宁波市家电市场某厨具商行购入某市林内生产的燃气热水器18台。该热水器外包装箱立面均标有“Rinnaijinpin”、“林内金品”字样及“某市林内电器有限公司”的企业名称和网址、邮箱、全国免费热线，其中的 “Rinnai”、“林内”均为加粗黑体，字形明显大于“jinpin”、“金品”字样。包装还以突出红色字体标注“销往中国”。热水器机身上同样标有“Rinnaijinpin”、“林内金品”字样，并注明“原装正品”、“21世纪新基の热水器”。在产品的保修说明和使用说明书中，印有“Rinnaijinpin”、“林内金品”字样和某市林内的企业名称、地址、电话、邮编、传真等，并频繁使用“林内电器”文字。

作为该案的焦点问题之一，法院主要就某市林内在其燃气热水器、浴霸、电饭锅包装、产品、产品保修说明、使用说明书上使用“Rinnaijinpin”、“林内金品”、“RINNEI　JINGPIN”标识的行为是否侵犯日本林内的注册商标专用权进行了分析。法院认为，首先，某市林内向国家商标局申请注册“林内金品”的事实，可以认定被告是将“Rinnaijinpin”、“林内金品” “RINNEI　JINPIN”标识作为其产品的未注册商标使用。其次，日本林内的“Rinnai”、“林内”、“Linnei”注册商标核定使用的商品均包括第11类，从《商标注册用商品国际分类表》和被控商品的功能、用途、销售渠道、消费对象、消费者的购买习惯看，热水器属于加热装置，浴霸属于电加热装置，烹调器具应当包含电饭锅，因此某市林内的被控商品与日本林内注册商标核定使用的商品是相同商品。再次，某市林内在其生产的热水器及其包装、维修、使用说明及电饭锅上使用的“Rinnaijinpin”、“林内金品”商标与日本林内的“Rinnai”、“林内”商标近似，在其生产的浴霸及其包装、使用说明上使用的“林内金品”、“RINNEI　JINGPIN”商标与日本林内的“林内”、“Linnei”商标近似。主要理由是：《商标法》第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。“Rinnaijinpin” 、“林内金品”与 “Rinnai”、“林内”相比，其中含有的“Rinnai”外文、“林内”汉字的字形、读音完全相同，在此注册商标后分别添加的“jinpin”拼音字母、“金品”汉字可以理解为同一品牌系列中处于高端地位的产品，并没有改变“Rinnai”、“林内”商标的本来含义，且某市林内在实际使用中突出标注“Rinnai”、“林内”，更表明“Rinnai”、“林内”在被控商标“Rinnaijinpin” 、“林内金品”中的品牌地位，因此应认定两者构成近似商标。某市林内关于“Rinnaijinpin” 、“林内金品”与 “Rinnai”、“林内”不相同也不近似的辩解不能成立。国家商标局在第11类商品上批准的其他注册商标中，有含有“林内”字样的其他商标，不影响本院根据该案事实依法作出认定。“Rinnei　JINGPIN”与“Linnei”相比，其中虽然“Rinnei”声母R与“Linnei”声母L不同，但多数字母相同、读音基本相同，且某市林内在实际使用“Rinnei　JINGPIN”时突出标注“Rinnei”，故也应当认定“Rinnei　JINGPIN”与“Linnei”构成近似商标。最后，日本林内所举证据表明，“林内”、 “Rinnai” 、“Linnei”商标具有较强的识别性和独创性，在中国家电市场和消费者中具有很高的知名度和销售业绩，某市林内在相同商品上使用“Rinnaijinpin”、“林内金品”、“RINNEI　JINGPIN”商标，具有明显的攀附和模仿的恶意。普通消费者施以一般注意力，极易会造成商品来源的混淆和误认。综上，某市林内未经注册商标所有人日本林内的许可，为了商业目的，在其燃气热水器、浴霸、电饭锅包装、产品、产品保修说明、使用说明上使用“Rinnaijinpin”、“林内金品” “RINNEI　JINGPIN”标识的行为侵犯了日本林内的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

在该案中，法院认定被告某市林内在同类商品上使用的Rinnaijinpin”、“林内金品”、“RINNEI　JINGPIN”与原告日本林内注册商标“林内”、 “Rinnai” 、“Linnei”近似，是确认被告构成商标侵权的关键性事实。法院从被告使用的商标与原告注册商标属于同类商品，“Rinnaijinpin” 、“林内金品”与 “Rinnai”、“林内”在字形、读音等方面相似，被告有意突出使用“Rinnei”，原告商标具有较高的识别性与知名度，以及被告使用涉案标识的行为容易导致消费者混淆和误认等方面，确认了被告使用的标识与原告注册商标构成近似商标。

（二）华润某啤酒（某省）有限公司诉某省啤酒有限公司商标权侵权纠纷案[20]

在该案中，一审苏州市中级人民法院查明：1999年国家商标局核准沈阳某啤酒有限公司申请的“SNOW”商标，商标注册证1316805号，核定使用商品为第32类中的啤酒、黑啤酒。2004年5月10日，该公司更名为华润甲公司。2004年8月1日，华润甲公司与华润乙公司就“雪花”、“SNOW”商标签订排他使用许可合同，合同约定华润乙公司可以再许可他人使用（再许可给华润某啤酒集团内的企业）。2005年2月28日华润乙公司将“雪花”、“SNOW”商标许可给华润某啤酒（某省）有限公司（以下简称华润丙公司）。2002年和2005年，国家质量监督检验检疫总局两次认定雪花SNOW牌啤酒为中国名牌产品。与“SNOW”商标相关的“雪花”商标被人民法院依法认定为驰名商标。2007年6月，某市公证处对某市某食品经营部销售“精品银雪啤酒”和“纯生银雪啤酒”各一瓶的事实进行了公证。某市某食品经营部销售的上述啤酒系某省某啤酒有限公司（以下简称某省啤酒公司）生产，上述啤酒容器和瓶贴的盖标上均有“w！nsnow”标识，瓶贴的正标、颈标上的“w！nsnow”标识（其中w为黑色，！n为红色，snow为黑色）下面印有“银雪啤酒”字样。

苏州市中级人民法院在确认原告诉讼主体资格后，重点审查了被告在啤酒商品上使用“w！nsnow”标识是否与原告在啤酒上的注册商标“SNOW”构成近似商标，进而认定被告是否构成商标侵权。法院认为：第一，被控侵权标识的主要部分snow与请求保护商标相同。“w！nsnow” 由英文字母和标点符号构成，其中！n为红色，w及snow为黑色，从外观上看，由于存在颜色反差，使原作为一个整体的标识被作了分割，吸引相关公众眼球就是有含义且可读的snow，而非没有含义的w！n、！n或标识整体。snow系被控侵权标识中最显著、最醒目、最容易引起购买者注意的部分，该部分与“SNOW”商标相同。第二，某省啤酒公司使用被控侵权标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。一方面，是否混淆应以相关公众的一般注意力为标准。一般来说，相关公众在购买不同价格、不同特性的商品以及在不同销售渠道购买商品等方面的注意力有所不同，价格低的注意程度低，价格高的注意程度高，普通商品的注意程度低，贵重商品的注意程度高。该案中，啤酒作为面向普通消费者的日用易耗商品，价格较低，销售渠道普通而且广泛，相关公众在选择商品时通常不会去对两个商标作细致比对。因此，一旦市场上出现相似标识的啤酒，相关公众施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆。另一方面，“SNOW”商标具有较高的知名度。一般来说，请求保护商标的知名度越高，越容易混淆。知名度较高的商标，由于在相关公众中享有较高的认知度，其指示商品或服务来源的功能更为强烈，因此即使增加构成要素，其中知名度较高部分要素难以改变相关公众对其来源的认识，只会使相关公众认为是知名品牌的系列商品。该案中，雪花SNOW品牌啤酒连续两次被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品，2006年雪花品牌产销量居全国首位。该事实说明，经过商标所有权人和被许可人的长期使用，作为区分产品来源的“SNOW”商标具有较高的知名度。某省啤酒公司使用的标识，虽然在snow前加了w！n且！n使用红颜色，但无含义，外观上也不足以从整体上起到明显区分两商标的作用，没有改变snow更为强烈指示商品来源的功能，仍易使相关公众混淆。第三，被控侵权标识下的“银雪啤酒”字样，不能作为比对内容。某省啤酒公司认为“银雪啤酒”与“w！nsnow”一起构成一个完整的商标标识，该标识与请求保护的“SNOW”商标相比，无论从外形、读音、含义上均有明显的区别。但在判断商标是否近似时，人民法院主要考虑相似部分是否容易混淆，也应当考虑不同部分是否足以使相关公众区分商品的不同来源，但不能考虑被控侵权标识之外的商品包装、装潢及商品名称。该案不能按照某省啤酒公司的意见进行比对，理由是：其一，某省啤酒公司虽然在瓶贴的正标、颈标上的“w！nsnow”标识下面印有“银雪啤酒”字样，但在瓶贴的盖标上均只有“w！nsnow”标识，客观上没有作为一个整体来使用；其二，某省啤酒公司的证据表明其在推出银雪啤酒时，仅向国家商标局提出注册“winsnow”和“银雪”商标，而将“银雪啤酒”与“w！nsnow”一起作为一个商标来申请是在其收到华润江苏公司的诉状之后，说明其主观上并没有将其作为一个整体来申请；其三，企业可以组合若干个要素作为组合商标，但从注册商标审查和企业保护商标的角度而言，都不希望将互不相干的要素简单堆放一起，否则无法分清是一个商标还是多个商标。某省啤酒公司的行为说明其深知这一点，故其在诉讼中将“银雪啤酒”与“w！nsnow”解释为一个组合商标整体，不合情理。基于上述认识，一审法院认为某省啤酒公司使用的“w！nsnow”标识与“SNOW”商标近似。根据我国《商标法》第52条第（1）项、第（2）项规定，某省啤酒公司的行为以及某市某食品经营部销售某省啤酒公司生产的“精品银雪啤酒”和“纯生银雪啤酒”构成商标侵权，其中后者的民事责任由业主王某承担。法院遂判决某省啤酒公司立即停止使用“w！nsnow”标识，王某立即停止销售含有“w！nsnow”标识的啤酒；某省啤酒公司于判决生效之日起10日内赔偿华润丙公司经济损失102，000元，驳回原告其他诉讼请求。

该案一审判决后，某省啤酒公司不服，认为一审法院认为被控侵权标识由于存在颜色反差，使得原作为一整体的标识被分割，吸引相关公众眼球的是有含义且可读的“snow”是片面的。二审江苏省高级人民法院确认了一审认定的事实，认为：被控侵权的“w！nsnow”标识系由英文单词“win”（基本含义为“赢”）和“snow”（基本含义为“雪”、“雪花”）所组成，但其中的“win”经设计变异为“w！n”。作为一般消费者而言，由于其所认知的英文单词中并无“w！n”一词，在施以普通注意力的情况下，其不会对“w！n”及组合后的“w！nsnow”标识作出任何含义解读。因此，“snow”就成为该标识的主要识别部分。在实际使用中，某省啤酒公司还对“w！nsnow”标识的颜色作了区分。表现为：w为黑色，！n为红色，snow为黑色。这一客观使用状态也使得标注为黑色的“snow”部分更成为一般消费者在施以普通注意力情况下的最主要识别要素。其次，“snow”与“SNOW”注册商标除英文的大小写区别外，在含义、读音上均是相同的。再次，“SNOW”注册商标经商标权人的多年商业努力，在相关市场上已具有一定的影响力及知名度。因此使用主要识别要素为“snow”标识的行为，将很容易使得相关公众误认为该商品的来源与使用“SNOW”注册商标的商品具有某种特定联系。综上，“w！nsnow”标识与“SNOW”注册商标构成商标近似。二审法院还确认了一审法院关于损害赔偿数额。基于此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

在该案中，一、二审法院均确认了被告华润丙公司在啤酒上使用的“w！nsnow”标识与原告在啤酒上的注册商标“SNOW”构成近似商标，并进而判决侵犯注册商标专用权成立。两级法院强调被控侵权标识的主要部分snow与请求保护的商标“SNOW”相同。法院从一般购买者的注意力角度，认为根据被告标识“w！nsnow”中的颜色构架、文字含义考察，被告“w！nsnow”标识最具有显著性的、引起消费者购买注意的是黑色的“snow”。二审法院还补充了“snow”与“SNOW”注册商标除英文的大小写区别外，在含义、读音上均是相同的。两审法院考虑了被告行为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系”，以及原告注册商标具有较高的知名度，从而综合认定被告行为构成近似商标侵权。值得注意的是，该案中被告在啤酒商品上除了使用“w！nsnow”标识外，还使用了“银雪啤酒”字样，被告华润丙公司辩称其将“w！nsnow”与“银雪啤酒”作为一个组合商标使用。一审法院未予认可，并提出在认定近似商标时，“应当考虑不同部分是否足以使相关公众区分商品的不同来源，但不能考虑被控侵权标识之外的商品包装、装潢及商品名称”。笔者认为这一问题值得进一步探讨，因为在涉及近似商标侵权纠纷案件中，有时被告除使用与原告商标近似的字样、图形等标识外，还使用了其他带有装饰性、标识性的图案、标识等。如果能够认定被告产品中使用原告商标相近似的部分不足以构成被告同类产品的显著性识别部分，以及被告行为不会造成与原告产品的混淆、误认或者存在其他关联关系，此时就不宜认定为近似商标侵权。

（三）雀巢产品有限公司诉某营养乳品有限公司侵犯商标专用权纠纷案[21]

在该案中，北京市第一中级人民法院经审理查明： 2001年12月11日，雀巢产品有限公司（以下简称雀巢公司）就“盾形”图形商标申请国际注册，注册号为777379，有效期为2001年12月11日至2011年12月11日。基于此国际注册，雀巢公司向中国商标局提出领土延伸保护申请，商标局核准了“盾形”图形商标的注册，其注册号为G777379，有效期自2006年2月22日至2011年12月11日。核定使用的商品为第5类医用营养食品和饮料、婴儿食品等；第29类奶、乳制品代用品等；第32类啤酒、果汁、牛奶酵素饮料等。2007年9月，某营养乳品有限公司（以下简称某乳品公司）在《妈妈宝宝》上刊登的广告中使用了“多美滋金装多乐加2”罐装奶粉的图片，并且在广告下方使用了“多美滋金盾”字样。（2007）京二证字第12647号公证书（简称第12647号公证书）证明：2007年4月10日，某商场西直门店销售了某乳品公司制造的“多美滋金装多乐加1”等桶装奶粉。

一审法院基于“金盾”为原告生产的婴儿奶粉这一知名商品的特有名称的证据不足，否认了被告在其生产的婴儿奶粉上使用“金盾”文字的行为属于侵犯原告知名商品的特有名称的不正当竞争行为。法院认为某乳品公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与雀巢公司“盾形”商标核定使用商品属于相同或类似商品。雀巢公司的注册商标为盾形图形，某乳品公司在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”，虽然两者在整体标识的构成要素上存在差别，但由于“金盾组合标识”的主体突出部分也为盾牌图形，该盾牌图形与雀巢公司“盾形”图形商标从整体上看并无实质差异，当二者使用在相同的奶粉商品上时，易使消费者对商品的来源产生混淆。某乳品公司使用“金盾组合标识”的行为，易使相关消费者误认为其产品来源于雀巢公司，或者认为其来源与雀巢公司注册商标的商品有特定的联系。因此，某乳品公司的“金盾组合标识”与雀巢公司“盾形”商标相近似。某乳品公司在其网站上使用的盾牌图形，有四种形态：第一种与其在产品上使用的“金盾组合标识”相同；第二种与第一种使用形态相比，仅盾牌图形略有区别，即三个角较为光滑和平整，故整体仍然与雀巢公司“盾形”商标构成相近似；第三种仅在盾牌图形上标明有“抵抗力”、“Dumex”字样，第四种是缩小的盾牌图形，故均与雀巢公司“盾形”商标构成相近似。某乳品公司在其生产的婴儿奶粉等产品的包装显著位置上使用了“金盾组合标识”，且在该标识的右下方标注有“TM”字样，故其是将“金盾组合标识”作为商标使用。某乳品公司在其网站上使用盾牌图形是为了对其“多美滋”系列奶粉产品进行广告宣传，也是将其作为商标使用。基于此，某乳品公司构成商标侵权。某商场西直门店销售了某乳品公司生产的上述侵犯雀巢公司注册商标专用权的婴儿奶粉，其行为亦构成侵犯雀巢公司注册商标专用权的行为。法院判决某乳品公司承担停止商标侵权、赔偿损失，某商场西直门店承担停止销售侵权产品的民事责任。

该案一审判决后，某乳品公司不服原判，提起上诉。主要理由是：上诉人在产品上使用的“金盾组合标识”与被上诉人雀巢公司的“盾形图形”注册商标整体和主要部分不相近似，不构成近似商标；上诉人使用的“金盾组合标识”是产品辅助标识，只起到了区分上诉人不同系列婴儿奶粉的作用，并未起到区分产品来源的作用；相关公众只有在登录上诉人网站之后才能看到上诉人在网页上使用的盾形标识，不会对产品来源发生混淆；被上诉人的盾形商标已成为行业通用图形，缺乏法律规定的显著性。

二审北京市高级人民法院在确认一审认定的事实基本属实的基础上，认为：雀巢公司作为“盾形”商标注册人，依法有权使用并禁止他人擅自使用该商标。雀巢公司的商标为盾形图形，某乳品公司在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”由金色盾牌、右上角的小海豚、下方的红色缎带和盾牌上的“金盾”文字四个要素组成。虽然两者在整体标识的构成要素上存在差别，但由于“金盾组合标识”的主体突出部分为盾牌图形，该盾牌图形上突出的“金盾”字样在客观上加强了该图形为盾形的含义。同时，由于某乳品公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与雀巢公司“盾形”商标核定使用商品属于相同或类似商品。因此，即使“金盾组合标识”在盾牌右上角增加了小海豚图形，下方增加了缎带图形，当二者使用在相同的奶粉商品上时，仍然易使消费者对商品的来源产生混淆。综上，某乳品公司使用“金盾组合标识”的行为，易使相关消费者误认为其产品来源于雀巢公司，或者认为其来源与雀巢公司注册商标的商品有特定的联系。因此，原审判决关于某乳品公司的“金盾组合标识”与雀巢公司“盾形”商标相近似的认定正确。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

在该案中，一、二审法院认定被告某乳品公司在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”与原告雀巢公司注册的盾形图形商标构成近似商标，进而认定侵犯商标专用权行为成立。两审法院均确认，从整个标识的构成要素看，被告在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”与原告在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”存在一定区别，但由于“金盾组合标识”的主体突出部分也为盾牌图形，这使得被告该标识与原告涉案商标在整体上没有实质性差异，二审法院还特别指明被告某乳品公司盾牌图形上突出的“金盾”字样在客观上加强了该图形为盾形的含义。两审法院从商标近似的司法解释规定出发，确认了被告某乳品公司在类似商品上使用“金盾组合标识”的行为是将该标识作为商标使用，并且该使用行为连同网站的不同使用方式，有造成与原告商品混淆之虞。两审法院均将造成混淆之虞作为判定近似的标准。

（四）某营养品有限公司诉某有限公司侵犯商标专用权纠纷案[22]

在该案中，原告诉称：其于1992年在上海投资设立了某营养乳品有限公司（以下简称某乳品公司），生产适合婴幼儿饮用的多美滋金盾系列奶粉，“金盾”已成为知名商品多美滋金盾奶粉的特有名称。某乳品公司对“金盾” 和“金色盾牌”文字享有商标专用权。某有限公司未经许可，在其生产的奶粉包装的显著位置上，突出使用了与“金盾”商标相同、与“金色盾牌”商标近似的商标“金盾”。某超市总店在其经营场所公开销售某有限公司生产的侵权产品，构成对其注册商标专用权的侵犯。北京市第一中级人民法院在查明事实后认为，某乳品公司是在合法受让并经核准公告后才提起该案诉讼，某乳品公司作为“金色盾牌”和“金盾”商标专用权人，依商标法之规定有权使用并禁止他人擅自使用该商标。综合该案事实，可以证明多美滋奶粉在婴幼儿奶粉的消费者中有一定的知名度。多美滋奶粉具有较高的市场知名度，在该案中可认定为知名商品。虽然某有限公司使用“金盾”的婴幼儿奶粉与“金色盾牌”核定使用商品属于相同或类似商品，但“金盾”与“金色盾牌”相比，在文字构成、呼叫上存在明显区别，含义也不完全一致，相关公众只要施以一般注意力，就不会对这两个商标产生误认。所以“金盾”与“金色盾牌”不构成相同或类似商品上的近似商标。某乳品公司主张某有限公司在其生产的婴幼儿奶粉上使用“金盾”文字的行为侵犯其“金色盾牌”商标专用权，缺乏事实与法律依据。

由于婴幼儿奶粉与奶油（奶制品）两者均属于以牛奶为原料的商品，在销售渠道、相关消费群体等方面相同，故某有限公司生产的婴幼儿奶粉与某乳品公司“金盾”商标核定使用的商品奶油（奶制品）属于类似商品。某有限公司在其生产的婴幼儿奶粉包装上使用“金盾”文字，属于在类似商品上使用了与某乳品公司“金盾”注册商标完全相同的文字商标，容易使相关消费者对商品的来源产生误认，或者认为其来源与某乳品公司注册商标的商品有特定的联系，故某有限公司的行为侵犯了某乳品公司 “金盾”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。某超市总店销售了某有限公司生产的侵犯某乳品公司“金盾”注册商标专用权的婴幼儿奶粉，其行为亦构成侵犯某乳品公司注册商标专用权的行为，依法应承担相应的民事责任。一审法院遂判决某有限公司承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，某超市总店承担停止销售侵权产品的民事责任。

该案一审判决后，某有限公司以不构成类似商品和不会造成混淆为由提起上诉。二审北京市高级人民法院则在确认一审认定的基本事实的基础之上，认为：最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款、第12条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。某乳品公司“金盾”注册商标核定使用商品为第29类上的黄油、奶油（奶制品）、人造黄油、食用油、食用油脂，某有限公司使用“金盾”文字的产品为婴幼儿奶粉。由于婴幼儿奶粉与奶油（奶制品）两者均属于以牛奶为原料的商品，在销售渠道、相关消费群体等方面相同，在类似商品和服务区分表第2907奶及乳制品群组下的注释中也指出牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）和牛奶制品与婴儿食品、婴儿奶粉类似，故某有限公司生产的婴幼儿奶粉与某乳品公司“金盾”商标核定使用的商品奶油（奶制品）属于类似商品。在该案中，文字商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。某有限公司在其奶粉产品包装上突出使用了“能恩®金盾TM”字样，“能恩”和“金盾”文字右下方分别标有®和TM字样，并就“金盾”文字向商标局申请注册，应认定某有限公司是将“金盾”文字单独作为商标使用，即某有限公司在其生产的婴幼儿奶粉产品上使用了与某乳品公司注册商标相同的“金盾”字样。某有限公司在与某乳品公司商品类似的商品上使用与金盾注册商标相同的文字，容易使相关消费者误认为其产品来源于某乳品公司，或者认为其来源与某乳品公司注册商标的商品有特定的联系。基于上述理由，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

与前述几个案件和该案相比，该案在判定近似商标方面较为简单，因为被告某有限公司在类似商品上使用的标识与原告某乳品公司相同的“金盾”注册商标完全相同。不过，因该案原告还有一个“金色盾牌”注册商标，被告在类似商品上使用“盾牌”文字是否构成对“金色盾牌”注册商标专用权的侵犯，则稍微复杂一些。该案一审法院基于两者之间存在较大区别、消费者不会造成混淆而作了否定回答。该案值得总结的还有，一是针对一般商标而言，近似商标的认定以商品相同或类似为前提。针对被告抗辩不构成类似商品的主张，法院着重从司法解释的规定出发，结合案件事实认定婴幼儿奶粉与奶油（奶制品）两者均属于以牛奶为原料的商品，具有类似商品性质。二是法院确认被告某有限公司在其奶粉产品包装上突出使用了“能恩®金盾TM”字样的行为，属于商标意义上的使用行为。笔者认为，在近似商标侵权判定中，如果被告能够证明其使用涉案标识不是在商标意义上使用，不具有区别其涉案商品的特点，从而也不会造成消费者混淆或者认为其与原告之间存在特定的联系，就不能轻易认定其为近似商标侵权。

（五）罗某诉合肥某数控设备制造有限公司商标侵权纠纷案[23]

在该案中，一审合肥市中级人民法院认定：2005年8月2日，罗某授权合肥某数控科技有限公司使用其“服裝大師”注册商标，使用商品为绘图机、电传打字机。2006年5月16日，罗某发现合肥某数控设备制造有限公司（以下称某数控设备制造公司）在其服装专用绘图仪商品、网页及宣传画册上，使用了“時裝大師SZDS”标识，遂于2006年10月30日以“時裝大師SZDS”标识的字体书写形态、排列组合、文字内涵等与其“服裝大師”注册商标相似，且实际使用在同类商品绘图机上为由，向法院提起侵犯其注册商标专用权诉讼。法院从以下几方面审查被告商标与原告注册商标的近似性：1. 采用隔离观察法将被控侵权标识与罗某注册商标进行要部观察，即在不同的时间和不同的地点，将所见到的被控侵权标识与脑子中记忆的罗某注册商标中起主要识别作用的部分抽出来，进行重点比较和对照。被控侵权标识“時裝大師SZDS”中“SZDS”为汉字“時裝大師”的拼音首位字母的大写，通常不为相关公众重点关注，而相关公众的注意力一般会集中在汉字“時裝大師”上。“服裝大師”注册商标与“時裝大師SZDS”标识中的“時裝大師”，在字形、读音、含义上会给人留下基本相似的印象。其次，采用隔离观察法进行整体观察。尽管“服裝大師”注册商标为黑体平面文字商标，“時裝大師SZDS”为白色立体字体标识，但若在同类商品上使用，相关公众一般会认为“時裝大師SZDS”与“服裝大師”之间存在某种联系。另外，某数控设备制造公司在其宣传画册以及网站中所作“本公司推出的，‘時裝大師’系列笔式绘图仪，在原‘服裝大師’的基础上核心技术全面升级……”的宣传，也证明了其确有使相关公众对两种标识产生联想的主观目的。因此，“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标构成整体近似。2. 使用被控侵权标识的服装专用绘图仪与注册商标核定使用的绘图机是否相同或类似，应结合该案的实际情况独立判断，商品分类表及有关行政机关的意见仅为参考，而不是唯一依据。由于罗某注册商标核定使用的商品为第9类，包括绘图机，而商品分类表中并没有服装专用绘图仪这一商品名称，因此，绘图机应包括服装专用绘图仪。而且，实际使用罗某注册商标的商品与实际使用被控侵权标识的商品均为服装专用绘图仪，该商品的结构、功能、用途、销售渠道、销售对象均基本相同。因此，应当认定使用“時裝大師SZDS”标识的服装专用绘图仪与罗某注册商标核定使用的绘图机为同类商品。3. 罗某对其“服裝大師”注册商标依法享有专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上以复制、模仿等方式不当使用。某数控设备制造公司使用在服装专用绘图仪上的“時裝大師SZDS”标识，与罗某“服裝大師”注册商标构成整体类似。被控侵权商品服装专用绘图仪与“服裝大師” 注册商标核定使用的绘图机在结构、功能、生产部门、消费对象上均相同。某数控设备制造公司上述行为足以导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。一审法院判决被告某数控设备制造公司承担停止侵权、赔偿损失8万元的民事责任。

该案一审判决后，被告某数控设备制造公司不服而提起上诉。其抗辩部分理由是：一是使用“隔离观察法”对本公司不利，如采用“通体观察法”予以判断，就不会得出两者相似的结论。“通体观察”是指在比较两商标标识是否相同或近似时，应观察其全部内容，而不能局限于二者的某一部分。即使二者的某个部分有时可能相同或者相似，但从整体上看却存在着较大差异，这时就不能认定二者相同或者相似。经比较，“時裝大師SZDS”是黑色背景、白色镂空字体，而“服裝大師”是黑色字体。“時裝大師SZDS”由“時裝大師”和汉语拼音“SZDS”两部分组成，且两者所占的空间大小相当，而罗某的“服裝大師”注册商标仅由汉字组成。另外，两者字体的大小不同。因此，“時裝大師SZDS”标识与 “服裝大師”注册商标不构成相似。二是注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原审法院撇开商品分类表，主观认定罗某注册商标实际使用的商品。罗某则答辩称：将“時裝大師SZDS”标识和 “服裝大師”注册商标加以比较，首先，从商标的字形来看，两者所用的“装”及“师”均为繁体字，且字体均呈倾斜15度角排列。其次，从商标的文字含义来看，“服裝大師”已完全涵盖“時裝大師”的意思。“時裝大師”只不过是“服裝大師”的一个系列。无论采用隔离观察法进行要部观察，还是采用隔离观察法进行整体观察，均可以得出某数控设备制造公司使用在服装专用绘图仪上的标识“時裝大師SZDS”，与罗某的注册商标“服裝大師”整体类似的结论。

该案二审安徽省高级人民法院认定了一审确认的事实。法院认为被告和原告注册商标是否近似是该案的焦点之一。该案涉及文字商标近似的判断问题。文字商标标识有其读音、含义和由文字构成的形状。从广义上来说，字母和数字也是文字的一种形式。两文字商标标识相比较，文字的字形、读音、含义，有一个要素相同，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆的，就可以认定二者近似。具体到该案，罗某的“服裝大師”注册商标以及某数控设备制造公司使用的“時裝大師SZDS”标识均由文字组成。首先，从字形上看，“時裝大師SZDS”是“時裝大師”及其拼音首写字母“SZDS”的组合，其中，“時裝大師”四个字被突出使用。“服裝大師”与“時裝大師”相比较，均系略为向右倾斜的四个繁体汉字，且后三个字完全相同。尽管“時裝大師SZDS”是黑色背景、白色镂空字体，而“服裝大師”是黑色字体，但依据我国商标审查准则规定，文字相同，字体不同的商标视为近似商标。尽管“時裝大師”之后增加其拼音首写字母“SZDS”，由于识别性不强，使得相关公众施以一般的注意力，仍然可能发生混淆。其次，从读音上看，由于“服裝大師”与“時裝大師”后三个字读音完全相同，仅“服”与“時”读音不同。第三，从含义上看，《现代汉语词典》（商务印书馆第5版）对“时装”的解释是“式样新颖的服装或当代通行的服装”，可见，“服装”包含“时装”，在含义上实质相同。相应地，“服裝大師”亦包含“時裝大師”。虽然“時裝大師”之后增加其拼音首写字母“SZDS”，但并没有产生新的含义，不具有识别性的认读方向。基于上述分析，“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标在音、形方面近似，在含义方面实质相同，从而易使消费者对绘图机的来源产生混淆。有鉴于此，应认定“時裝大師SZDS”标识与“服裝大師”注册商标近似，某数控设备制造公司关于两者不近似的辩解本院不予支持。二审还针对被告提出的商品不类似进行了分析，指出“服装专用绘图仪”、“服装专用绘图机”或“笔式绘图机”均属于绘图机中的一种，应视为被“服裝大師”注册商标的核定使用商品范围所包含。同时，二审根据某数控设备制造公司商标侵权的性质、期间、后果、商标的声誉以及相关制止侵权的合理费用等因素，考虑到罗某并非“服裝大師”绘图机的生产经营者，酌定某数控设备制造公司赔偿罗某经济损失5万元。基于此，二审维持一审停止侵权和驳回原告其他诉讼请求的判决，同时改判被告对原告的赔偿数额为5万元。

该案一、二审也同样确认了被告使用的标识与原告商标构成近似商标，属于近似商标侵权。其中二审与一审的主要区别，除将损失赔偿额有所降低外，主要是针对原告注册商标实际使用的商品的作用做了区分。一审合肥市中级人民法院认为，实际使用罗某注册商标的商品与实际使用被控侵权标识的商品均为服装专用绘图仪这一事实也是判定商品是否相同或类似的依据。二审安徽省高级人民法院则指出，“商标注册人将注册商标实际使用在何种商品上，对于确定商标侵权与否并无必然联系，更非案件的关键或核心问题。因此，解决该案纠纷时，应重点判断被控侵权商品与商标权人注册商标核定使用的商品是否相同”。笔者认为，二审的认识更为全面。该案还值得探讨的是，被告在涉案商品上使用的“時裝大師SZDS”与原告“服裝大師”究竟是否构成近似，从该案一、二审判决书提供的事实和说理看，笔者认为似乎尚待加强。主要理由是：第一，原告注册商标“服裝大師”文字具有描述性，本身的显著性显然不够强，而这点在一二审判决书中均未提及。第二，案件中法院未对原告注册商标的知名度状况做出考察和论证，而这一点在最高人民法院关于认定近似商标的考虑因素中已被明确地指出。特别是在该案原告注册商标“服裝大師”本身的显著性不够强的情况下，本应着重审查与考虑。第三，一、二审判决均着意被告与原告商标标识本身的相似性的判断，而对于为何被告行为会造成与原告商品混淆、误认则阐述偏少，而这一点应是关键性的。另外，涉案“時裝大師SZDS” 标识本身究竟是否构成对“服裝大師”注册商标文字的相似，亦有值得斟酌之处。

（六）某市大陆鸽高科技股份有限公司诉郁某、陈某商标侵权纠纷案[24]

该案一审泰州市中级人民法院查明了以下事实：某市大陆鸽高科技股份有限公司（以下简称大陆鸽公司）是从事自行车及配件、电动交通工具及配件、电动自行车生产以及电子电器及相关高科技产品研制、开发、生产与销售的股份有限公司。2005年11月14日，经国家商标局核准，大陆鸽公司受让取得“CONTINENTDOVE大陆鸽”注册商标。该商标核定使用于商品第12类，即自行车、机动自行车、电动自行车、摩托车等，注册有效期限自1998年2月28日至2008年2月27日。该商标上方为一黑底圆形，圆内为一呈正向展翅状概念意义上的白鸽，下方似为鸟左向飞行效果图，从鸟展开的翅膀上部向右平行延展三条横线，从鸟尾部向右延展一条横线，上下两部分线条之间为“CONTINENTDOVE大陆鸽”文字。2006年10月20日，唐某与陈某作为乙方与甲方旺达厂为销售“五洲大陆鸽”电动车签订协议，约定：“乙方经销甲方‘五洲大陆鸽’电动自行车”，“甲方提供乙方合法手续，以便乙方开展工作”等。郁某为个体工商户，系旺达厂业主。另查明，从大陆鸽公司提交的旺达厂生产的“五洲大陆鸽”电动车实物看，该车两前转向指示灯之间黑色防护罩上标注白色“五洲大陆鸽”汉字，车后部坐垫下两侧黑色护板上，左侧自左向右标注“五洲大陆鸽”及其汉语拼音，右侧则自右向左标注“五洲大陆鸽”及其汉语拼音。上述防护罩、护板上汉字中“陆”与“鸽”为繁体字。该车尾牌上两颗装订螺钉之间系“五洲大陆鸽”文字及图形组合商标。该商标平面为蓝底矩形，矩形内一圆形居中；圆形内部为一只左侧向展翅飞行的白鸽，右眼为一黑点，鸽的嘴部及双爪为红色，双翼末梢稍出于圆；鸽体占圆形的主要部分，该部除鸽体外自上而下为红色以至渐淡为淡黄色，鸽体下部小半圆形内填充色为深蓝色，其中注有略显黄绿色的汉字“五洲大陆鸽”。上述商标下面，系“五洲大陆鸽”五个汉字，该部构成电动车尾牌主体部分。其背景色为白色，“五洲”两字为白色加阴影，“大陆鸽”三字中除其“大”字延长至“五洲”两字下面的一撇为蓝色外，其余部分皆为大红色，该三字阴影部分呈深灰色；“五洲”两字的字号明显小于“大陆鸽”三字。

该案判决后，郁某因不服一审关于赔偿数额的判决而提起上诉。该案二审确认了一审认定的事实，但并未正面论及被告商标的近似与否问题，而是针对被告关于数额的上诉简要阐述了原判的合理性，并最终判决驳回上诉、维持原判。笔者认为，该案值得检讨的地方在于，二审判决未能对被告涉案标识是否构成对原告注册商标的近似商标进行认定与分析，而这一点应当是评判被告是否构成商标侵权的关键。同时，对于损害赔偿数额的确定，二审也未予进行充分的说明。就商标近似性判定而言，该案一审判决强调文字商标中构成商标主要部分（“大陆鸽”）的比对，重视原告注册商标本身的识别性、显著性，并关注该案被告使用“五洲大陆鸽”的方式，最后综合判断被告有无可能造成相关公众混淆、误认，这一判断方法是值得肯定的。该案还有一个值得注意的地方是，郁某认为国家商标局已受理其“五洲大陆鸽”商标注册申请，其使用行为不构成侵权。法院则指出尽管当事人在其申请注册的商标被核准之前有权使用该商标，但并不能因为这一使用而享有该未经核准注册商标的专用权。事实上，这一“使用权”仍然受到他人商标专用权的限制。即使在获得注册后，也难以避免。

（七）江西萍乡某天然矿泉水饮料厂诉江西某矿泉水有限责任公司商标侵权纠纷案[25]

该案一审萍乡市中级人民法院查明：1992年10月5日原告江西萍乡某天然矿泉水饮料厂（以下简称江西萍乡某矿泉水厂）向国家商标局申请商标注册，1993年9月14日国家商标局核准注册，注册号669173，注册商标为文字中文“武功”加该两文字声母“WG”叠加组合而成的图形，注册商标使用商品为矿泉水。该商标注册后，原告一直予以使用，长期广告宣传该矿泉水系来自武功山脉地下深岩裂隙的“武功山”纯天然矿泉水，并在使用该注册商标的产品包装标识上突出标明该矿泉水的名称“武功山”。经过多年对该产品的销售、使用，该产品在江西、湖南、广东等省的部分地区有了一定市场。在“武功山”附近的萍乡、安福两地有了一定的知名度。且当地消费者基本都认为原告注册的“武功”文字加“WG”图形商标矿泉水就是“武功山”矿泉水。2001年4月19日，萍乡市工商行政管理局在给原告注册商标年检时，在合格证上即将原告的商标写成了“武功山”注册商标。被告江西某泉矿泉水有限责任公司（以下简称江西某矿泉水公司）于1999年底开始在其生产的矿泉水上使用“武功山泉”商标，并于1999年12月6日向国家商标局申请注册，国家商标局于同年12月中旬正式受理申请，申请受理号9900145957号。2001年1月、4月，国家商标局两次公告了被告申请注册的“武功山泉”商标，公告号为1555053号。被告申请注册的商标为“武功山泉”四个文字加文字的全拼音（祥见申请注册的商标图案），注册商标使用商品为矿泉水、无酒精饮料。原告在发现被告的矿泉水产品上使用“武功山泉”商标后，认为被告使用的商标与其注册商标相近似，致使原、被告生产的矿泉水在市场上造成了混淆，侵犯了其注册商标专用权，多次要求被告停止使用该商标。在国家商标局公告了被告申请注册的商标后，原告对被告申请注册的商标向国家商标局提出了异议，国家商标局至今未对该异议作出裁决，至今亦未核准被告申请的商标注册。另查明，原、被告企业均位于“武功山”脚下的两侧。“武功山”是江西的旅游名山之一，是江南的最高山峰。

一审法院认为，商标的主要功能就是区别不同的经营者提供的商品或服务，“可能造成混淆”是判断商标相同或近似的基本标准，判断商标的相同或近似应从有无“可能造成混淆”的原则出发作出判定。判断商标是否近似应综合考虑商标的基本因素、商品因素、在先商标标识力因素及市场实际状态因素。商标的基本因素包括商标的外观、读音、含义及整体效果。从商标的基本因素上看，原告注册的文字“武功”加“WG”组合图形商标与被告的文字“武功山泉”及该文字全拼音组成的文字商标中有文字“武功”两字各方面完全相同，而两商标的文字个数（被告多出“山泉”两字）、组合排列、有无图形方面又存在差异。仅从“武功”与“武功山泉”文字字面含义的片面解释上看，不能认定两商标的含义完全相同或相近。从原告商标的“WG”组合图形的“W”图形状上看，既可认为是变形的“山”字或一座山峰的表现形式，亦可认为是具有动感的鸟飞，从不同的角度想象有不同的理解，仅从图形上难以断定“WG”图形表示的图形含义就是“山”。但是对商标含义的理解，应从相关公众的角度全面地考查商标文字、图形、商品特性、市场状况等各方面因素。将原告商标的文字“武功”、“WG”图形、商标使用的矿泉水商品、商品的产地结合考虑看，消费者很容易把矿泉水与“山”相联系，加上商品产地在武功山脚下，而武功山是当地的旅游名山，原告在商品宣传、商品标识方面又着重突出“武功山”，从“山”的方面想象“WG”图形亦有一点象“山”的感觉，相关公众对原告的注册文字“武功”加“WG”图形商标含义更易作出“武功山”含义的理解，一般不会从文字“武功”片面理解原告注册商标的含义为武术方面的“武功”。萍乡市工商行政管理局在给原告注册商标年检时就认为原告的注册商标是“武功山”商标，将原告的文字“武功”加“WG”图形商标的含义理解为“武功山”。被告使用的文字“武功山泉”商标中的“泉”直接表示了该商品矿泉水的特点,缺乏商标的显著特征，被告作为注册商标的申请人应放弃该部分的专用权。从被告商标的含义上看该商标含义的体现明显就是“武功山”，与原告注册商标体现的商标含义从相关公众角度理解是相同的。且原、被告商标的重点均在于突出“武功山”，“武功山”含义在两商标的整体印象中起了支配作用。在商标的基本因素外观、读音、含义三方面中，只要有一方面相同或近似，而该方面在商标的整体印象中起了支配作用，就可构成近似商标。从商标的商品因素看，原、被告的商品均为矿泉水，属于面向普通消费者的日用易耗商品，价格较低，销售渠道普通而且广泛，消费者及相关公众在选择商品时通常不会细致比对，混淆的可能性大，判断近似的要求相应应该更低。从在先商标标识力看，原告的商标具有一定的独创性，市场上一直不存在类似品牌，原告又对该商标长期予以了使用，其产品在市场上已有一定的影响，市场上稍有近似就有存在混淆的可能。因此，被告的商标构成与原告的注册商标相近似。即使综合考虑了所有因素在判定两商标是否近似仍难以决断时，原则上亦应保护既存注册状态，对未获准注册的商标原则上认定为近似，从而被告未经商标注册人原告的许可，在同一种商品矿泉水上使用与其注册商标近似的“武功山泉”商标，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事侵权责任。一审法院还评判了损害赔偿数额问题。判决被告江西某矿泉水公司立即停止在矿泉水及同类产品上使用与原告江西萍乡某矿泉水厂注册商标相近似的“武功山泉”商标的侵权行为，消除影响并赔偿经济损失10万元。

一审判决后，被告不服而提起上诉。辩称其申请注册的“武功山泉”商标与被上诉人的“武功”注册商标，在外观、文字读音、含义、商标整体结构上都完全不同，不构成近似。原审认定被上诉人的“武功及图形”商标容易被相关公众理解为“武功山”，而上诉人的“武功山泉”商标“泉”字因缺乏显著性而不应考虑，也成了“武功山”商标，这样找出两个商标的相似之处，原判的认定牵强附会，违背了最高人民法院司法解释的规定。武功山是产品地名，上诉人也是在武功山脚从事矿泉水生产的厂家，依法有权在矿泉水商标中使用“武功山”。此外，对上诉人的注册商标“武功山泉”与被上诉人“武功”商标相似的争议，应先通过商标局的裁决，而不能直接向法院起诉。

二审江西省高级人民法院认定该案争议的焦点是上诉人的“武功山泉”商标与被上诉人的“武功及WG图形组合”商标是否构成相近似。法院认为，商标相近似的结果，应当是容易使相关公众对所标识商品的来源产生误认，或者与此种来源于注册商标所标识的商品有某种特定的联系。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。对于相关公众因商标近似而产生的误认，被上诉人在一、二审中均未提交相应的证据予以证明。该案上诉人与被上诉人的商品均为矿泉水，属于面向普通百姓的低值日用商品，销售渠道普通而且广泛，故在认定近似时应以相关公众的一般注意力来判断两者是否存在误认的结果。分析比较两个商标，被上诉人的注册商标是一个组合商标，包括“武功文字和字母WG”，上诉人的商标是文字“武功山泉”加上拼音“Wu gong shan quan”组成，两商标在文字的字形、读音、含义及整体结构四个方面区别明显，即使用在同一类商品中，以相关公众的一般注意力为标准来判断亦不易造成混淆，故两者不构成近似。原审判决认定近似是将被上诉人的“武功”商标结合产地及产品的包装宣传等方面综合认定其含义为“武功山”，又将上诉人的商标去掉“泉”字，因而认定两者相近。本院认为，商标的文字、拼音和图形等要素都是其整体的有机组成部分，不可随意分割，否则就失去了商标的完整性。上诉人的商标是“武功山泉”文字加上拼音组成，虽然“泉”字直接表示了该商品的原料，在申请注册商标时申请人应放弃其专用权，但在判断商标相近似时，不能简单地将其去掉，从而改变商标的含义，破坏商标的完整性。上诉人前身是安福县某矿泉水有限责任公司，被上诉人为江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂，两者均在武功山脚下，武功山属跨域山名，双方均不享有“武功山”名专用权，而原审法院认定“武功”商标的含义就是“武功山”，对相关公众而言过于抽象。“武功山泉”作为一个整体未表示本商品的通用名称和特性，作为商标具有一定的显著特性，与被上诉人的“武功”商标区别明显，相关公众不易对产品来源产生误认。故原审认定上诉人与被上诉人的商标含义都是“武功山”因而两者构成相近似是不正确的。上诉人认为其使用的商标与被上诉人的注册商标不构成近似，因而不构成商标侵权的上诉理由成立，应予支持。二审法院因而判决撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。

该案与前述几个案例以及本案不同的是，二审法院改判一审法院关于被告使用的标识构成与原告注册商标的近似商标的认定，认为被告在同类商品上使用的“武功山泉”不构成对原告注册商标“武功WG”注册商标专用权的侵犯。笔者认为，该案二审判决是正确的。与前述案例及本案相比，该案富有特色之处在于原被告涉案商标中的主要识别性文字“武功”是当事人所在地的比较著名的旅游地名。在考察被告使用的涉案标识与原告注册商标是否近似时，应高度重视该因素是否会对相关消费者造成被告与原告的矿泉水商品的混淆、误认。该案一审法院尽管正确地认识到“判断商标是否近似应综合考虑商标的基本因素、商品因素、在先商标标识力因素及市场实际状态因素”，但在解释被告在矿泉水上使用“武功山泉”构成“武功WG”注册商标的近似商标方面有些较为牵强，如“原告的注册文字‘武功’加‘WG’图形商标含义更易作出‘武功山’含义的理解”；特别是“考虑了所有因素在判定两商标是否近似仍难以决断时，原则上亦应保护既存注册状态，对未获准注册的商标原则上认定为近似”在法理上难以成立。即使承认一审对原告注册商标“武功WG”含义为“武功山”的理解，也不能径直得出近似的结论，因为“武功山”是江西的旅游名山，本身属于公有领域资源。比较而言，二审比较客观地肯定了被告商标与原告本身以相关公众眼光衡量不构成近似，而且强调了“武功山”的公共资源性以及被告“武功山泉”一定的显著性，从而正确地认定上诉人在矿泉水上使用的“武功山泉”不构成对被上诉人“武功WG”注册商标专用权的侵犯。另外，二审法院还指出，“法院对商标侵权纠纷案件的审理并不以工商行政机关对商标异议的裁决为前提”，从而解释了一、二审法院对该纠纷案具有管辖权的缘由。

就本案而言，一、二审法院也是沿着最高人民法院前述司法解释关于近似商标界定的原则进行事实确认的。二审法院明确指出，根据本案的争议焦点，判断北京某葡萄酒公司使用的“嘉裕长城及图”商标是否与某粮油食品公司的该两件注册商标构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。二审法院认为：根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，“在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素”。本案在判断两个商标近似时，法院尤其重视原告涉案商标的显著性和知名度问题。

关于原告主张权利的商标的显著性和知名度，本案的特点在于原告在葡萄酒类上的注册商标“长城牌”中的“长城”系通用词语，本身缺乏显著性，但通过其经营和广告宣传使其在葡萄酒商品上已经取得了很高的知名度而在使用中获得了所谓“第二含义”。被告在同类商品上使用“嘉裕长城及图”商标，仍然有混淆之虞。一审法院认为，第70855号和第1447904号注册商标的最显著识别部分都有“长城”字样，其中“嘉裕长城”与其在标识上构成近似，“JIAYUCHANGCHENG”属于对“长城”标识的翻译，而且葡萄酒与米酒、果酒等同属类似商品，北京某葡萄酒公司、某酒业公司的行为对于第70855号、第1447904号注册商标已构成侵权。二审法院则指出：虽然在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但“某粮油食品公司第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有‘长城’字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护”。法院认为，本案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第70855号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，某粮油食品公司使用第70855号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与某粮油食品公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、 “长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到某粮油食品公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别某粮油食品公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。据此，可以认定北京某葡萄酒公司使用的“嘉裕长城及图”商标与某粮油食品公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。

从这里可以看出，在涉及原告商标本身的显著性不强甚至很弱时，法院需要通过证明其商标在使用中逐渐具备了较高的声誉而被赋予“第二含义”。当被告在相同或者类似的商品上使用了与该商标近似的标识，并且并非是在第一含义的范围内使用时，仍然会构成近似商标侵权。在本案中，被告的未注册商标“嘉裕长城及图”属于文字与图形组合而成的组合商标。该商标中的文字“长城”与原告某粮油食品公司的第70855号“长城牌”注册商标中“长城”文字部分相同。由于原告商标的驰名性，在葡萄酒市场上，消费者容易混淆含有长城文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与某粮油食品公司的“长城牌”葡萄酒产品，或者误认为原被告产品具有相同的来源或者具有许可、联营、从属关系等关联关系。这样，被告在葡萄酒上使用“嘉裕长城及图”商标尽管包含了“嘉裕”文字，但因同时包含了原告“长城牌”中最具显著性的文字构成要素“长城”，容易使葡萄酒市场中的相关公众产生混淆、误认。基于此，一、二审法院均认为被告行为构成近似商标侵权。在本案中，法院对被告商标与原告涉案商标构成近似的认定特别强调了原告商标的知名性。基于原告在注册并使用在第33类葡萄酒商品上的“长城GREATWALL及图”于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标，法院考虑了有必要给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，这样有利于鼓励正当竞争，防止搭便车的不正当竞争行为，促进市场经济发展。可以设想一下，如果原告的“长城牌”商标并不驰名，法院要认定被告在葡萄酒商品上使用“嘉裕长城及图”商标就困难得多。主要原因还在于原告商标中主要部分“长城”文字本身不具有显著性。在认定商标近似方面，本案除上述具有第二含义商标近似应具有较高的知名度外，还有一点是关于显著性和知名度的关系。即显著性是确定商标保护范围的基础，显著性和知名度不同，但相互之间具有密切的联系，显著性不强的商标可以通过使用提升其知名度进而增强显著性。

另外，本案还有一个值得注意的地方是，如何看待原告在米酒类商品上申请注册的“长城”商标。本案一审法院认为在原告未主张对其米酒类商品上的“长城”注册商标保护延伸到在

葡萄酒类商品保护时，以未注册驰名商标为由确认“某粮油食品公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用‘长城’文字标识并且已达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对70855号、1447904号注册商标不予考虑的情况下，北京某葡萄酒公司和某酒业公司的行为仍然对‘长城’未注册商标构成侵权”。二审法院则认定原审判决此节超出当事人诉讼请求，并认为某粮油食品公司第1447904号“长城”注册商标核定使用的商品并没有葡萄酒项，而其申请注册的时间有晚于某糖酒副食品公司申请注册“嘉裕长城及图”商标的时间，加之其不能提供该商标的实际使用情况及市场知名度的证据，因此不能得出相关公众足以对使用该两个商标的商品易于产生市场混淆的结论。

六、结论

近似商标侵权是侵犯商标专用权的主要表现形式之一。近似商标侵权的认定前提是准确把握被告使用的涉案标识是否构成原告主张权利的注册商标的近似商标。为此，需要根据商标法保护的宗旨和最高人民法院有关司法解释的规定，以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，而且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。同时，还特别应考察被告使用涉案标识的行为是否“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，即是否有混淆之虞。近似商标的判断本身包含了造成混淆或者混淆的可能的因素，而不仅是标识本身及其依附的商品之间的相似，这反映了商标保护的本质，即制止混淆和不适当占有权利人负载在商标上的商品声誉。本案以及介绍与分析的同类众多案例均反映了这一点。本案中涉案商标的主要组成部分“长城”显著性弱，并且为公有领域资源，但由于某粮油食品公司的精心培植，使其具有了“第二含义”，具备了较强的识别性和显著性，从而使其在葡萄酒类商品上取得了事实上的专用权。特别是“长城牌”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标后，更强化了这一专用权的属性。因此，本案尤其体现了“请求保护注册商标的显著性和知名度”在识别近似商标以及认定近似商标侵权方面的重要作用。

（撰稿人：杨利华，中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师、法学博士）

[1] 另外，第9条第1款还规定：《商标法》第52条第（1）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。