商标合同履行中抗辩权的行使——福州某企业有限公司诉某洋行有限公司商标许可使用合同纠纷案

来源：知识产权学术与实务研究网作者：冯晓青时间：2012-11-12 阅读数:

[本案要旨]

抗辩权是合同履行中当事人对抗对方履行请求的重要手段。抗辩权通常包括同时履行抗辩权、不安抗辩权（先履行抗辩权）和后履行抗辩权。以商标许可使用和转让为主要内容的商标合同履行中也存在抗辩权行使的问题。本案反映的则是在商标许可使用合同中如何认定与适用不安抗辩权。不安抗辩权是赋予先履行一方当事人的合同抗辩权，旨在保障其合法的合同利益，敦促后履行方创造条件及时履行合同，从而更好地维护社会交易关系的稳定性。

[案情信息]

原告（反诉被告、被上诉人）：福州某企业有限公司

被告（反诉原告、上诉人）：某洋行有限公司

第三人：广州某实业有限公司

案由：商标许可使用合同纠纷

案号：福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号民事判决；

福建省高级人民法院（2005）闽民终字第514号民事判决

[一审法院查明的事实]

福州市中级人民法院查明：2002年6月11日，原告福州某企业有限公司与被告某洋行有限公司签订BHPC品牌《授权合同》一份。合同约定，由被告授予原告BHPC品牌中皮具和皮带类产品中国大陆境内总经销资格，合同签订后，原告向被告支付权利金人民币90万元。其后，原告即按合同约定组织BHPC产品的生产和经销网络。2002年7月4日，原告突然接到北京某专利事务所专利代理人林某代表案外人北京某商贸有限公司的信函，该函声明北京某商贸有限公司与被告于2001年3月26日签订授权合同，合同约定由被告授予北京某商贸有限公司BHPC品牌在中国大陆地区除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销商资格，期限至2005年6月30日；被告单方面解除合同的行为对北京某商贸有限公司构成违约且无效。北京某商贸有限公司与被告于2002年7月3日在北京市第一中级人民法院就本案诉争的BHPC品牌的中国大陆地区总经销权进行了诉讼。该诉讼现已由北京市高级人民法院于2004年12月1日作出了终审判决。法院判决被告单方面解除授权合同没有事实和法律依据，其应赔偿单方面解除合同给北京某商贸有限公司造成的损失，同时判决上述授权合同终止。被告在本案诉讼期间与第三人于2004年7月在上海市签订BHPC品牌授权合同，合同约定由被告授权给第三人BHPC品牌在中国大陆地区除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销商资格，授权期限为2005年1月1日至2009年12月31日。

[一审法院判决理由与裁判结果]

福州市中级人民法院认为：被告通过合法方式取得BHPC品牌在中国大陆地区的许可使用权，被告在取得上述BHPC品牌的《授权合同》及在中国大陆地区的许可使用权后于2002年6月11日与原告签订了BHPC品牌的《授权合同》及在中国大陆总经销的《营销授权书》和《生产授权书》，上述合同及授权书系双方当事人真实的意思表示，并不违反相关的法律、法规的规定，系有效的合同。原、被告签订合同后，原告向被告支付了权利金人民币90万元。其后，原告即按合同约定组织BHPC产品的生产和经销网络。2002年7月4日，原告突然接到北京某专利事务所专利代理人林某代表案外人北京某商贸有限公司的信函，该函声明北京某商贸有限公司与被告于2001年3月26日签订授权合同，合同约定由被告授予北京某商贸有限公司BHPC品牌在中国大陆地区除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销资格，期限至2005年6月30日；被告单方面解除合同的行为对北京某商贸有限公司构成违约且无效。北京某商贸有限公司已经于2002年7月3日向北京市第一中级人民法院就本案诉争的BHPC品牌的中国大陆地区总经销权纠纷进行了起诉并已经受理。原告在得知案外人北京某商贸有限公司与被告的诉讼之后，以该诉讼可能造成被告无法履行与原告的BHPC品牌的《授权合同》为由，以“不安抗辩权”为由中止履行与被告的BHPC品牌的《授权合同》是合法的。后经北京市高级人民法院生效判决，被告在没有充分的事实与法律依据的情况下，单方面解除与北京某商贸有限公司之间的授权合同的行为已经被认定为不合法。被告在没有合法解除与北京某商贸有限公司之间的授权合同的前提下，又再次将BHPC品牌的总经销权授权给原告，被告上述行为存在明显过错，并直接导致原告未能依据与被告所签订的授权合同取得BHPC品牌的总经销权。被告所认为的原告的未履行合同义务而单方面解除其与原告之间授权合同的行为，也因为原告的不履行合同义务的行为是基于“不安抗辩权”的有关规定做出的而应当属于无效的民事行为，因此，被告反诉要求原告继续支付权利金的诉讼请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。同时，鉴于在诉讼进行过程中，被告又将BHPC品牌的总经销权授权给本案第三人，虽上述授权也是在合同权属未确定的情况下作出的，但原告已不再主张要求继续履行合同，同时判决继续履行本案诉争合同已无实际意义。由于被告在本案合同订立后一直未能向原告提供BHPC品牌的总经销权，使原告所预期的合同目的也根本无法实现，因此，原告要求被告返还其已经支付的90万元权利金的诉讼请求合法、合理，应当予以支持。依据我国《合同法》第68条、第94条、第97条规定，判决如下：1. 原告（反诉被告）福州某企业有限公司与被告（反诉原告）某洋行有限公司之间的BHPC品牌的授权合同及其相关授权书依法予以解除；2. 被告（反诉原告）某洋行有限公司应于判决生效后10日内返还原告（反诉被告）福州某企业有限公司权利金人民币900，000元；3. 驳回反诉原告（本诉被告）某洋行有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费人民币14，010元，反诉案件受理费人民币14，010元由被告（反诉原告）某洋行有限公司承担。

[上诉与答辩理由]

某洋行有限公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。其上诉请求为：1. 撤销福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号判决；2. 确认上诉人与被上诉人之间的BHPC品牌授权合同于2003年6月30日终止；3. 被上诉人支付上诉人尚欠的权利金90万元；4. 驳回被上诉人要求退还90万元权利金的请求；5. 一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要理由是：1. 上诉人对被上诉人的授权没有过错，上诉人作为授权方，有权授权被上诉人使用“ BHPC”商标，上诉人对被上诉人的授权没有任何瑕疵。原审法院认定本案双方当事人签订的BHPC品牌《授权合同》及《营销授权书》、《生产授权书》“系双方当事人真实意思表示，系有效合同”。同时，原审法院又称上诉人的授权行为有过错，显然这是矛盾的。2. 上诉人与被上诉人签订《授权合同》后，被上诉人自2002年7月1日起一直合法享有“BHPC”商标的使用权和总经销权，上诉人已经完成了合同约定的责任。被上诉人自2002年7月1日起实际使用“BHPC”商标，经营业绩非常好。原审法院既认定了被上诉人使用授权商标的证据，同时却又认为被上诉人没有获得总经销权，不顾被上诉人对授权商标实际使用的事实，不仅驳回了上诉人要求被上诉人按照其合同约定支付拖欠的权利金的合理要求，而且还判令上诉人退还已经支付的90万元权利金，造成了被上诉人实际无偿使用商标的局面，违反了公平原则。3. 本案不存在“不安抗辩权”的事由，被上诉人中止履行合同义务是违约。被上诉人不具备行使“不安抗辩权”的主体资格。“不安抗辩权”是专门为合同“先履行义务方”规定的权利，本案中，上诉人已经完成合同义务，被上诉人根本不是合同“先履行方”，其无权行使“不安抗辩权”。本案也不存在法定的抗辩事由，无论上诉人对北京某商贸有限公司的解约行为是否合法有效，均不可能对被上诉人产生影响。2002年7月1日后，被上诉人一直合法且实际使用授权商标，其支付相应的商标使用费合理合法。原审法院违背本案的事实及《合同法》抗辩权行使的条件要求，支持被上诉人无偿使用授权商标，驳回上诉人全部反诉要求没有任何依据。4. 本案中，上诉人是一家在香港注册的企业，在大陆没有经营机构。根据《民事诉讼法》的规定，法院应当给予上诉人30 日的答辩期、上诉期，但原审法院均没有按照上述规定给予上诉人合法的程序权利，显属程序违法。

被上诉人答辩称：1. 上诉人在2002年6月11日签订合同前已经将授予被上诉人的权利授予他人。上诉人存在缔约过失责任。2.上诉人授予被上诉人的权利本身存在瑕疵。上诉人授予被上诉人权利期间，案外人北京某商贸有限公司也同时享有商标使用权。被上诉人签订合同目的是为了享有全国市场，但实际上由于上诉人的过错行为，上诉人无法实现合同目的。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

[二审法院查明的事实]

福建省高级人民法院经审理查明：1997年10月28日，BHPC营销公司（BHPC MAKETING INC）经核准取得了BHPC注册商标权（注册证号为913002，核定使用商品为18类）。2001年3月16日，BHPC营销公司授权某洋行有限公司为BHPC品牌在中国大陆、香港、澳门地区独家总代理。2002年6月4日，经核准，BHPC营销公司将该注册商标转让给了日本某产业株式会社。2002年6月24日，某产业株式会社授权某洋行有限公司为中国大陆和香港地区BHPC品牌的总代理，授权期限至2008年末。

2002年6月11日，某洋行有限公司与福州某企业有限公司签订《Beverly Hills Polo Club品牌授权合同》（以下简称《授权合同》）约定，授权福州某企业有限公司为BHPC品牌皮具及皮带（礼盒含领带）在中国大陆除海、陆、空免税店以外所有地区的总经销；授权期限从2002年7月1日起至2003年6月30日止；授权范围包括：BHPC品牌在中国大陆的广告活动、营销、设计和委托生产或自行生产；被授权方的广告活动、设计及委托生产工厂必须先取得授权方的书面确认；双方同意第一年的权利金为人民币180万元，第二年的权利金为人民币207万元，第三年的权利金为238.05万元，往后每年按上列比率延续；支付时间：签约日支付人民币90万元，第二次于2003年1月1日支付金额为人民币90万元；被授权方如违反以上任何条款时即自动被取消授权权益或接受法律诉讼并赔偿所有损失，除诉讼费用由被授权方支付外，未到期之权利金亦必须缴付；所有存货必须在终止日起3个月内全部销售完毕；附件包括生产和营销授权书，有效期为3年，到期后重新补发，但违反本合同时附件自动失效。《授权合同》还对每月申报营业额的时间，广告及吊卡等所列的项目等内容作了约定。同日，某洋行有限公司授予福州某企业有限公司《营销授权书》和《生产授权书》。

福州某企业有限公司分别于2002年6月13日和24日各支付了人民币45万元（2002年7月1日至2002年12月31日的权利金，共90万元）。该授权于2002年6月24日得到了该商标权人日本某产业株式会社的认可，某洋行有限公司于2002年8月1日对此出具了收据。

2002年7月3日，北京市第一中级人民法院受理了案外人北京某商贸有限公司诉某洋行有限公司BHPC品牌商标授权协议纠纷一案。2002年7月20日，某洋行有限公司将北京某商贸有限公司的起诉状及北京市第一中级人民法院该案的《受理案件通知书》传真给福州某企业有限公司。2002年7月14日，北京某专利事务所林某致函某洋行有限公司彭某，表明已就BHPC品牌授权协议纠纷提起诉讼，北京某商贸有限公司应付的权利金已由该所转交，并要求某洋行有限公司撤销对福州某企业有限公司的授权。某洋行有限公司随后将该函传给了福州某企业有限公司。

2002年7月24日，福州某企业有限公司接到北京某专利事务所专利代理人林某代表案外人北京某商贸有限公司的信函，该函声明北京某商贸有限公司与某洋行有限公司于2001年3月26日签订授权合同，合同约定由某洋行有限公司授予北京某商贸有限公司BHPC品牌在中国大陆地区的总经销商资格。北京某商贸有限公司作为某洋行有限公司BHPC品牌大陆总经销的期限至2005年6月30日才结束；某洋行有限公司单方面解除合同的行为对北京某商贸有限公司构成违约且无效。北京某商贸有限公司于2002年7月3日在北京市第一中级人民法院就BHPC品牌的中国大陆地区总经销权纠纷提起了诉讼等。

2002年7月27日，应某洋行有限公司要求，福州某企业有限公司向某洋行有限公司提供了其与北京某商贸有限公司账目往来的资料。2002年7月28日，应某洋行有限公司要求，福州某企业有限公司向某洋行有限公司提供了2001年10月至2002年6月BHPC的销售与开柜情况。2002年8月29日，福州某企业有限公司法定代表人官某就北京某商贸有限公司与某洋行有限公司BHPC品牌授权合同纠纷一案接受某洋行有限公司的委托代理律师了解情况时表示，福州某企业有限公司与北京某商贸有限公司就BHPC品牌签订过协议，并已履行；福州某企业有限公司经北京某商贸有限公司的批准，生产和经销BHPC品牌产品，生产和经销这些产品过程中没有得到某洋行有限公司的直接授权；2002年6月中旬，得到北京某商贸有限公司洪总的同意后，福州某企业有限公司开始与某洋行有限公司直接联系。

合同签订后，福州某企业有限公司按合同约定组织BHPC产品的生产和经销网络，并依约定将生产厂商报某洋行有限公司确认，将经销商名单报某洋行有限公司备案。2002年9月27日，福州某企业有限公司致函某洋行有限公司表示，福州某企业有限公司已投入了大量的人力、物力、财力专心开拓市场，相继在北京、天津、上海、广州等地开设了办事处，对某洋行有限公司的配合和支持表示感谢等。

2002年12月30日，福州某企业有限公司向某洋行有限公司提供了2002年7月至12月销售汇总表。2003年3月29日，福州某企业有限公司向某洋行有限公司提供了2003年1月至3月销售汇总表。

2002年12月10日，福州某企业有限公司通过其法律顾问向某洋行有限公司发出《关于“BHPC”商标及商品中国区总经销有关事宜的律师函》认为，由于未提供上限的授权文件，某洋行有限公司的权限不明；由于北京某商贸有限公司未同意某洋行有限公司的解约要求，并就此在北京提起诉讼，案件正在审理中，且北京某商贸有限公司通过北京某专利事务所向福州某企业有限公司发出律师函，要求福州某企业有限公司停止侵权行为，致使某洋行有限公司授予福州某企业有限公司总经销权处于不确定状态；在一些地方“BHPC”品牌被他人经营，福州某企业有限公司无法进入其市场，福州某企业有限公司事实上无法取得中国区的总经销权。福州某企业有限公司在函中建议：福州某企业有限公司已付的90万元权利金暂不作处理，下半年的90万元权利金也暂不支付，福州某企业有限公司继续享有中国区市场总经销“BHPC”品牌的资格，待某洋行有限公司与北京某商贸有限公司的诉讼胜诉并扫清中国区市场后，双方再商议权利金支付事宜。2002年12月26日，某洋行有限公司通过其代理律师就上述律师函向福州某企业有限公司复函称：某洋行有限公司的权利合法，相关证明文件已向福州某企业有限公司出示，如有疑虑可再次向福州某企业有限公司出示。某洋行有限公司对福州某企业有限公司的授权具体、明确，不存在任何法律缺陷，且该授权行为得到该品牌日本上限确认。北京某商贸有限公司的权利来源于某洋行有限公司，故某洋行有限公司与北京某商贸有限公司的诉讼无论结果如何，均与福州某企业有限公司无涉。对福州某企业有限公司的建议某洋行有限公司答复称，福州某企业有限公司应严格按协议履行，某洋行有限公司正在整肃市场，福州某企业有限公司以超出授权合同范围的其他因素作为迟延或拒付权利金的理由，某洋行有限公司不能接受。

从2003年1月起，某洋行有限公司多次致函福州某企业有限公司，要求按约定支付第二期权利金人民币90万元。福州某企业有限公司则称某洋行有限公司解决好诉讼及市场问题后其立即支付该90万元权利金。

2003年2月19日，某洋行有限公司致函福州某企业有限公司称，其决定于2003年3月5日在上海召开BHPC品牌国内被授权下限会议，会议内容为，日方对各被授权下限的要求、对某洋行有限公司与福州某企业有限公司在履行授权合同中的争议进行沟通并寻求解决方案、讨论下一轮授权合同的签订意向等相关事宜。2003年3月5日，某洋行有限公司与福州某企业有限公司等在上海开会。会上，某洋行有限公司表示可将第二期权利金的支付期限推迟到2003年3月底。2003年3月17日，福州某企业有限公司向某洋行有限公司报备了近期新增客户资料。2003年3月18日，某洋行有限公司致函福州某企业有限公司，询问福州某企业有限公司是否同意2003年3月底为支付权利金的期限，以及是否准备在2003年7月1日续约等。2003年3月25日，某洋行有限公司致函要求福州某企业有限公司对其3月18日函中所提问题进行书面回复。

2003年4月4日，某洋行有限公司致函福州某企业有限公司称，鉴于福州某企业有限公司自2003年起未按约支付权利金，且授权合同将期满，某洋行有限公司决定：2003年6月30日授权合同期满后，不再与福州某企业有限公司续约，同时撤销对福州某企业有限公司的全部授权；合同期满后3个月内应处理完库存及合同其他事宜；福州某企业有限公司应支付所欠的权利金90万元。某洋行有限公司同时表示，若福州某企业有限公司能在2003年4月30日前付清所欠的90万元权利金，并有续约的愿望，其可调整上述意见。

2003年5月22日，福州某企业有限公司提起本案诉讼，以授权的权利有争议，市场不清，授权合同期限为3年，某洋行有限公司无权单方终止合同等为由，要求：继续履行BHPC品牌授权合同，某洋行有限公司应返还福州某企业有限公司已支付的90万元权利金。某洋行有限公司提出反诉，请求：确认双方的BHPC品牌授权协议书终止；福州某企业有限公司应支付权利金90万元。案件诉讼中，福州某企业有限公司以本案授权合同的效力必须以北京某商贸有限公司与某洋行有限公司的诉讼结果为基础为由，请求本案中止诉讼。原审法院于2003年12月8日裁定，本案中止诉讼。恢复诉讼后，福州某企业有限公司请求追加广州市某贸易有限公司为本案第三人。在庭审中，福州某企业有限公司同意终止履行涉案授权合同。

本院另查：

2001年3月26日，某洋行有限公司与北京某商贸有限公司签订《BHPC品牌授权协议书》，期限从2001年6月1日起至2003年6月30日止。在履行合同过程中，双方产生纠纷，某洋行有限公司于2002年1月14日致函北京某商贸有限公司，以其违约为由于2002年6月30日终止双方签订的BHPC品牌授权协议书。北京某商贸有限公司于2002年7月3日就该合同纠纷向北京市法院提起诉讼。2004年12月1日，北京市高级人民法院对此案作出终审判决如下：双方签订的BHPC品牌授权协议书终止；北京某商贸有限公司应向某洋行有限公司支付权利金；某洋行有限公司应赔偿北京某商贸有限公司的经济损失。

2002年6月4日，北京某商贸有限公司给福州某企业有限公司法定代表人官某的传真件，表示其要放弃比佛利（即BHPC）品牌，官总有兴趣可直接与彭总联系等。

2004年7月，某洋行有限公司与本案第三人广州某实业有限公司在上海市签订BHPC品牌授权合同，合同约定由某洋行有限公司授权给广州某实业有限公司BHPC品牌在中国大陆地区的总经销商资格，授权期限为2005年1月1日至2009年12月31日。2005年7月21日，本案第三人广州某实业有限公司的名称经核准由“广州市某贸易有限公司”变更为“广州市某实业有限公司”。

以上事实有当事人在一审提供的证据证实，且当事人对这些证据的真实性均无异议。

[二审法院判决理由与裁判结果]

福建省高级人民法院认为：某洋行有限公司与福州某企业有限公司签订的《授权合同》属注册商标许可使用合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效合同，双方当事人均应依约履行。

由于上诉人一审的诉讼请求是终止双方协议等，被上诉人在一审庭审中同意终止双方的协议，且双方均未对原审合同解除的判决提出异议，原审法院对解除合同的判决可以维持。

根据福州某企业有限公司2002年9月27日给某洋行有限公司有关“对某洋行有限公司的配合和支持表示感谢”的函件及福州某企业有限公司的销售报表显示，虽然北京某商贸有限公司与某洋行有限公司的诉讼未果，但福州某企业有限公司在第一次商标使用费（权利金）支付后使用“BHPC”商标，因此，福州某企业有限公司要求返还90万元商标使用费（权利金），事实和法律依据不足。在北京某商贸有限公司与某洋行有限公司的诉讼未果，2003年3月份后，没有福州某企业有限公司继续使用“BHPC”商标的证据，故某洋行有限公司要求福州某企业有限公司全额支付此后半年至期限届满时的商标使用费（权利金），事实和法律依据亦不足。福州某企业有限公司应当按实际使用商标的情况支付商标使用费，即福州某企业有限公司还应支付2003年1月份至3月份的商标使用费人民币45万元。据此，某洋行有限公司一审的反诉请求应予部分支持。

原审判决未给予某洋行有限公司60日答辩期，违反了我国民事诉讼相关规定，但该程序虽有瑕疵，并未影响某洋行有限公司行使诉讼权利，亦不影响本案的实体审理。

综上，某洋行有限公司上诉部分有理，对其上诉请求予以部分支持。福州某企业有限公司原审本诉诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。原审法院适用法律错误，应予纠正。依照我国《合同法》第60条第1款、第93条和第109条，《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项的规定，判决如下：1. 维持福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号民事判决第（1）项；2. 撤销福州市中级人民法院（2003）榕知初字第61号民事判决第（2）项、第（3）项；3. 被上诉人（本诉原告、反诉被告）福州某企业有限公司应于本判决生效后10日内支付上诉人（本诉被告、反诉原告）某洋行有限公司商标使用费人民币45万元；4. 驳回福州某企业有限公司本诉的诉讼请求；5. 驳回某洋行有限公司反诉的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费人民币14，010元，由福州某企业有限公司承担，本案一审反诉案件受理费人民币14，010元由福州某企业有限公司、某洋行有限公司各承担7，005元。本案二审案件受理费人民币14，010元，由福州某企业有限公司、某洋行有限公司各承担7，005元。

[判解与学理研究]

　　本案涉及商标合同纠纷中不安抗辩权的行使问题。一般认为，在合同纠纷中，当事人可以提出的抗辩权除不安抗辩权外，还有同时履行抗辩权、后履行抗辩权等类型。以许可使用和转让为主要表现形式的商标合同也是如此。以下将以合同抗辩权原理为基础，结合我国《合同法》的规定，以本案和其他相关商标案例为素材，就商标合同纠纷中抗辩权的行使问题进行研究。

一、商标合同履行中抗辩权的概念

在合同法中涉及的抗辩权，适用于双务合同。商标合同通常包括商标许可使用合同和商标权转让合同，这两类合同都是双务合同，因而也可以适用合同抗辩权制度。商标合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件的情况下，商标合同当事人一方享有对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。商标合同履行中的抗辩权制度属于债权保障法律制度的范畴，它有利于敦促对方当事人及时履行合同债务，防范合同抗辩权人在自己履行债务后不能对待给付的风险，因而有利于公平合理地保障作为合同当事人一方的抗辩权人的利益。商标合同履行中的抗辩权体现了商标合同的效力。抗辩权人行使抗辩权后，其可以在合同约定的履行期限内暂时中止履行其债务。不过，抗辩权人依商标合同产生的债务并没有被免除，而只是被延缓履行而已。如果抗辩权产生的原因不再存在，则其仍应履行商标合同约定的义务。

商标合同履行中的抗辩权可以从双务合同的一般原理加以理解。如上所述，以商标许可使用合同和商标权转让合同为主要表现形式的商标合同属于双务合同的范畴。双务合同的基本特点是具有牵连性，即给付与对待给付之间具有不可分离的关系。具体包括发生上的牵连性、存续上的牵连性和履行上的牵连性。发生上的牵连性是指商标合同中一方的给付不发生时，另一方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性是指商标合同中一方当事人的给付义务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时，债务人被免除给付义务，债权人也相应地被免除对待给付义务。履行上的牵连性又被称为功能上的牵连性，即商标合同中一方当事人所付给付与另一方当事人所付对待给付互为前提，在当事人一方不履行其债务时，另一方当事人亦可拒绝履行。

商标合同履行中存在的抗辩权也有同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权等。享有抗辩权的商标合同当事人行使抗辩权是其依法维护自身合同权益的表现。该权利受到我国《合同法》的保护。在商标合同审判实践中，应注意当事人提出的合同抗辩权是否符合法律的规定，不应轻易地将抗辩权人行使合同抗辩权的行为定性为违约行为而判决其承担违约责任。

二、商标合同履行中同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权的概念与特征

从一般意义上说，同时履行抗辩权，“也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同当事人一方于他方当事人未为对待给付前得拒绝自己给付的权利”。[1] 同时履行抗辩权制度的设立源于相互依赖的双方当事人利益的平衡。在法国合同法上，该制度最初来源于教会学者，包含了“对于不信守诺言的他人无须信守诺言”的道德评价因素。在现代民法观念中，则体现了诚实信用和公平理念，即一方当事人不履行自己的对待义务而强行要求他人履行义务违反了诚信及公平原则。[2] 同时履行抗辩权制度有利于促使双务合同当事人及时履行合同义务，维护社会经济秩序。从性质上说，同时履行抗辩权主要是一种对抗对方请求权的权利，是一种拒绝权，行使该权利的结果是暂时中止权利人义务的履行，但不是消灭合同关系。

商标合同履行中的同时履行抗辩权，是指商标合同当事人履行合同义务没有先后顺序，一方在对方没有进行对待给付前，可以拒接履行自己的债务。我国《合同法》第66条确认了双务合同履行中的同时履行抗辩权制度：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。

根据上述规定，商标合同履行中同时履行抗辩权的行使应具备以下条件：

第一，商标合同中当事人双方互为债务。这一条件是由于同时履行抗辩权基于双务合同的现实所决定的。对于少量的商标单务合同和不是真正意义上的双务合同，则不适用。在有的情况下，如果商标合同当事人的债务不是基于同一双务合同而产生的，在事实上存在密切关系的情况下亦不能主张同时履行抗辩权。另外，这里所说的“债务”，一般应理解为主债务的履行，而且商标合同当事人之间互为的债务具有对价关系。如果一方当事人根据商标合同应履行的义务与另一方当事人之间拒绝履行的义务之间不存在这种关系，即不能行使同时履行抗辩权。

第二，抗辩权人不存在先履行义务。同时履行抗辩权的本质就是要求“同时履行”，不存在商标合同中一方应先履行的情况。如果一方应当先履行，在其履行商标合同义务前，无权要求在后履行一方当事人履行合同义务。如果出现其要求履行的情况，后履行人有权援用后履行抗辩权予以对抗。

第三，双方互为债务已经进入履行期。同时履行抗辩权制度设立的目的是要保障双方当事人同时履行自己合同债务，避免一方在履行债务后另一方不予履行或者双方都不予以履行的情况发生。基于此，只有在商标合同约定的债务履行期已经到来时才有必要、也才能行使同时履行抗辩权。应强调的是，这里的债务是已经进入履行期的双方互为的债务。如果双方互为的债务尚未进入履行期，就不产生同时履行抗辩的问题。

第四，对方当事人未履行债务或者未提出履行债务。如果对方当事人已经履行债务或者提出了履行债务，就没有必要提出同时履行抗辩。当事人一方未履行自己应付的义务而请求对方履行义务时，对方得以义务之牵连性提出不履行的抗辩，此为同时履行抗辩权的当然含义。但是，如果一方仅证明对方有给付义务未履行的事实，而不能证明该未履行的义务与自己应履行的义务之间存在对待给付的关系，则不能援用同时履行抗辩权。[3]

第五，对方的对待给付能够履行。这一条件也是由同时履行抗辩权制度的目的所决定的，该制度旨在敦促双方当事人同时履行合同债务。如果对方当事人不能同时履行，一方当事人即不能获得对待给付。在这种情况下，同时履行抗辩已变得没有意义，应借助于合同解除制度加以解决。

（二）同时履行抗辩权的效力及行使

商标合同履行中的同时履行抗辩权成立并行使后，能够产生一定的法律效力。同时履行抗辩权产生的法律效力是延缓履行合同义务，而并不否认对方当事人的请求权。也就是说，在对方未予履行或者未提出履行前，有权拒绝自己的对待给付。同时履行抗辩权行使主体应当是商标合同当事人，而不能是其他任何人。当事人行使同时履行抗辩权，需要援用同时履行抗辩权的意思表示。不过，这并不意味着当事人在未进行此意思表示时将丧失延迟给付的效力。这是因为，如果对方未予请求自己履行，作为同时履行义务的一方不需要先行履行。不过，如果对方当事人提出了履行请求，特别是通过诉讼或者仲裁的途径而提出，当事人一方应当援用同时履行抗辩权才能避免自己不履行合同的违约责任。在当事人提出依法成立的同时履行抗辩权后，其不履行合同债务的行为不能视为违约。如果在不符合同时履行抗辩权的情况下借口以同时履行抗辩权拒绝履行自己应承担的债务，则应以违约行为追究其违约责任。

（三）同时履行抗辩权在司法实践中的应用

在商标司法实践中，主张同时履行抗辩权的案例有时可以见到。以下介绍的案例可见一斑。

在河北甲药业有限公司与河北乙药业有限公司商标权属及侵权纠纷上诉案[5] 中，一审邢台市中级人民法院查明：1996年，河北省邢台市某制药厂、某企划公司、某国际商业发展公司三方协议联合投资成立一家新型中外合资药业有限公司。邢台市某制药厂收到某国际商业发展公司已认可并盖章的《意向书》后由乙方盖章确认，并于1995年9月25日将《意向书》传真给某企划公司。接收人盖章后，该《意向书》协议三方完成了签字盖章，该意向书成立并生效。经审理认为，该案所涉《意向书》系以数据电文形式订立的合同。该《意向书》自到达并由签约三方签字或盖章后成立并生效。河北乙药业有限公司所举证的《意向书》约定的合资方某企划公司负责商标设计义务和邢台市某制药厂履行合资企业报批手续义务明确。以上双方1996年《委托注册商标协议书》正是对《意向书》确定义务的履行协议。按照某企划公司和邢台市某制药厂的《委托注册商标协议书》的约定，待合资企业——河北乙药业有限公司成立后，邢台市某制药厂应将注册商标无偿转让给合资企业。义务人未履行该义务，不符合合同的约定。一审法院判决如下：1. “落普思”注册商标专有权由原告河北乙药业有限公司行使，被告河北甲药业有限公司不得干涉；2. 驳回河北乙药业有限公司的其他诉讼请求；3. 驳回反诉原告河北甲药业有限公司的诉讼请求。案件受理费7，760元，其他诉讼费2，355元；反诉案件受理费9，260元，其他诉讼费3，655元；以上四项共计23，030元，由河北乙药业有限公司负担7，676元，河北甲药业有限公司负担15，354元。

一审判决后，河北甲药业有限公司不服，提出上诉。其中上诉部分理由是：《商标法》没有“名义注册人”的规定，由于知识产权实行法定原则，当事人不能自己创设。涉案《中外合资经营企业合同》明确约定了三方各自的权利和义务。三方互有合同义务，某国际商业发展公司、某企划公司的投资并未真正到位，一直在损害上诉人的股东权，致使上诉人利用外资的合同目的无法实现，在某国际商业发展公司与某企划公司未能履行合同义务的情况下，上诉人享有合同的同时履行抗辩权，完全有权利拒绝履行自己的义务，有权利对抗某国际商业发展公司、某企划公司将“落普思”商标无偿转让给合资公司的请求。

二审法院认为：“落普思”是已经注册的商标，注册商标证书上载明商标注册人是河北甲药业有限公司，河北乙药业有限公司既没有主张也没有能够证明河北甲药业有限公司申请注册“落普思”存在违法的情况，只要“落普思”商标注册人没有发生改变，河北甲药业有限公司就是“落普思”注册商标的合法权利人。河北乙药业有限公司根据《委托注册商标协议书》所享有的只是一项请求某药业公司将“落普思”商标无偿转让给河北乙药业有限公司的债权，尽管这一权利涉及到“落普思”商标的转让，但它不是商标权，河北乙药业有限公司可以请求河北甲药业有限公司转让“落普思”商标，但请求法院将“落普思”商标的权属直接判归河北乙药业有限公司的主张是不能成立的。二审法院判决如下：1. 撤销河北省邢台市中级人民法院（2006）邢民三初字第21号民事判决；2. 河北甲药业有限公司享有“落普思”商标的专有权，河北乙药业有限公司自判决生效之日起，在生产的产品包装上立即停止使用该商标，库存含有该商标的产品及包装立即停止销售和使用；3. 河北乙药业有限公司赔偿河北甲药业有限公司的损失5，000元（本判决生效之日起10日内给付）；4. 驳回河北乙药业有限公司的诉讼请求；5. 驳回河北甲药业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7，760元，其他诉讼费2，355元，由河北甲药业有限公司承担；反诉案件受理费9，260元其他诉讼费3，655元；以上两项共计12，915元，河北甲药业有限公司承担7，915元，河北乙药业有限公司承担5，000元。二审案件受理费9，260元，河北甲药业有限公司承担6，000元，河北乙药业有限公司承担3，260元。

该案二审法院改判了一审法院判决的内容，其中一个重要方面是认为一审不应将“落普思”商标的专有权直接判给由河北乙药业有限公司享有。相反，河北乙药业有限公司由于没有取得“落普思”商标的专有权，其应承担停止商标侵权和赔偿损失的民事责任。该案还值得注意的一点是，在河北甲药业有限公司提起的上诉中，指出其享有同时履行抗辩权，在某国际商业发展公司与某企划公司未能履行合同义务的情况下其有拒绝履行自己义务的权利。尽管二审法院对此未予评判，该案是否适用同时履行抗辩权则是值得思考的。

三、商标合同履行中不安履行抗辩权

（一）不安履行抗辩权的概念与特征

不安抗辩权，在学理上有时又被称为先履行抗辩权，是指合同当事人一方按照合同约定应向另一方当事人先行给付，但在订立合同后另一方财产明显减少或资信缺失，或者有难为给付之虞等情形，得请求另一方当事人提出担保或者对待给付；在另一方当事人未提供担保或对待给付之前，享有拒绝自己给付的权利。它是指“在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行”。[6] 不安抗辩权制度设立的基础是后履行合同当事人的信用缺陷。它和下述后履行抗辩权制度不同，旨在保护先履行一方应享有的抗辩权，而后履行抗辩权旨在保护后履行一方应享有的抗辩权。

我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权制度：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

不安抗辩权制度在商标合同履行中也有体现。在商标合同履行中，不安抗辩制度的适用条件如下：

第一，双方当事人因同一商标合同而互为债务，并且这两项债务之间具有对价关系。这一条件反映了不安抗辩权适用于双务合同的特点，因为只有在双务合同中双方当事人之间的债务履行具有先后顺序之分。

第二，当事人一方须先履行义务。不安抗辩涉及异时履行，而不是同时履行，这种异时履行义务是由合同特别约定的。

第三，商标合同中后给付义务一方当事人履约能力明显降低，甚至丧失，在先给付义务人履行给付义务后有不能对待给付之虞。依照我国《合同法》上述规定，造成对待给付风险的因素主要有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。其中“其他情形”如一方当事人在签订合同时谎称其具有履约能力，而实际上根本不具备履约能力却为了获取合同利益而与另一方当事人签订合同。应当注意的是，上述“履约能力”明显降低是指在商标合同签订后出现的。如果在签订商标合同之前另一方当事人即存在履约能力缺失的问题，在对方不知情的情况下，可适用商标合同无效制度加以解决。

（二）不安抗辩权的行使

《合同法》第69条规定：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。规定通知义务是为了保障后给付义务人的利益，也便于其了解先给付义务人不履行合同的信息并及时根据先给付义务人的担保请求提供担保。一般而言，通知对方的内容包括中止先履行的意思表示和后给付义务人提供适当担保的数额和期限。后给付义务人及时获得该通知，有利于其及时恢复履约能力，避免先给付义务人因行使不安抗辩权而使其不能先行履行给付义务。通知义务也表明了它和前述同时履行抗辩权的不同，即不安抗辩权人应主动向对方提出抗辩，而不是像同时履行抗辩权人一样可以在对方提出履行请求后才提出抗辩。同时，《合同法》第68条第2款规定，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。这说明，先给付义务人提出不安抗辩权抗辩，负有举证义务，应举证证明后给付义务人履行能力丧失或者存在丧失的危险。如果其不能提出充分的证据而单方面终止履行合同义务，应承担违约责任。这一规定有利于防止在先给付义务人滥用不安抗辩权，随意以对方当事人丧失履约能力为由而拒绝履行自己的先行给付义务。

（三）不安抗辩权的效力

根据我国《合同法》的规定，商标合同履行中不安抗辩权行使将产生一定的法律效力。具体体现于：

一是不安抗辩权人作为先给付义务人中止履行商标合同债务。不过应注意，中止履行不是取消履行义务，只不过是履行义务暂时被搁置或延期。根据《合同法》第69条规定，“对方提供适当担保时，应当恢复履行”。即对方当事人可以通过适当提供担保对抗不安抗辩权的行使。这里的担保应适当，即在合理的期限内能够保障实现在先给付义务人债权。在合理期限内提供的保证、抵押、质押等都是可以采取的担保形式。

二是不安抗辩权人可以解除合同。《合同法》第69条规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。这一规定还牵涉到商标合同解除和默示毁约制度。根据《合同法》第96条规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。又根据《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在后给付义务人的行为构成对商标合同的违约时，亦可同时产生违约责任，需要一并处理。

（四）不安抗辩权在司法实践中的应用

商标合同司法实践中当事人主张不安抗辩权的案例相对较少，但仍然存在，本案即是一例。本案中一个重要问题是针对涉案合同的履行，原告是否享有不安抗辩权。对此，一审法院给予了较高程度的重视，二审法院则完全回避了这一问题。一审法院查明2002年6月11日，原告福州某企业有限公司与被告某洋行有限公司签订BHPC品牌《授权合同》一份。法院认为，在履行合同过程中，原告在得知案外人北京某商贸有限公司与被告的诉讼之后，以该诉讼可能造成被告无法履行与原告的BHPC品牌的《授权合同》为由，以“不安抗辩权”为由中止履行与被告的BHPC品牌的《授权合同》是合法的。由于被告在没有合法解除与北京某商贸有限公司授权合同的前提下，又再次将BHPC品牌的总经销权授权给原告，存在过错，使得原告事实上不能取得BHPC品牌的总经销权，因此被告反诉继续支付权利金的诉讼请求不能支持。考虑到涉案合同继续履行变得没有意义，且原告不再主张继续履行合同，一审法院判决解除合同。在判决书中，法院考虑到涉案合同签订前后，被告因许可第三方使用BHPC品牌而一直未能向原告提供BHPC品牌的总经销权，原告所预期的合同目的也根本无法实现，被告返还其已经支付的90万元权利金的诉讼请求应予支持。该案判决后，上诉人某洋行有限公司则基于其已经履行合同的“先履行义务”而否定被上诉人福州某企业有限公司的不安抗辩权，即“‘不安抗辩权’是专门为合同‘先履行义务方’规定的权利，本案中，上诉人已经完成合同义务，被上诉人根本不是合同‘先履行方’，其无权行使‘不安抗辩权’。由此看来，本案中原告是否享有不安抗辩权是本案的关键问题之一。不过，本案在二审中，法院完全没有提及不安抗辩权适用的问题，在阐述福州某企业有限公司为何不能要求某洋行有限公司返还90万元商标使用费（权利金）方面，论证理由亦可加强。

四、商标合同履行中后履行抗辩权

（一）后履行抗辩权的概念与特征

商标合同履行中的后履行抗辩权，是指商标合同当事人之间互为债务并有履行的先后顺序，在先履行商标合同义务一方当事人履行义务之前，后履行一方当事人有拒绝履行其请求的权利。先履行一方如果履行合同义务不符合合同约定，后履行一方亦有权拒绝履行其相应的履行请求。后履行抗辩权是我国《合同法》首创的合同履行中的抗辩权制度。

后履行抗辩权与前述同时履行抗辩权不同：在履约时间上，后履行抗辩权针对的是异时履行，而同时履行抗辩权针对的是同时履行；在抗辩权主体方面，后履行抗辩权只能是后履行人，而同时履行抗辩权主体包括合同双方当事人。

商标合同履行中的后履行抗辩权的成立应具备以下条件：

第一，商标合同双方当事人互为债务。至于该互为债务是否需要满足互为对待给付条件，笔者认为不需要，这是与同时履行抗辩权不同之处。

第二，先履行一方合同当事人没有先履行或者其履行行为不符合商标合同的约定。没有履行是指在合同约定的时间范围内没有履行。履行不符合合同约定是指虽然先行履行，但该履行不符合债的本旨，没有达到合同约定的要求，如延迟履行、部分履行、不完全履行（含加害给付）等。后履行抗辩权是针对先履行一方的行为不符合合同约定而设立的保障后履行一方正当利益的抗辩权制度。在先履行一方未予履行前，后履行方当然有权拒绝履行。

（二）后履行抗辩权的行使

这主要涉及该抗辩权的行使是否需要明示。在商标合同中，如果先行给付方没有构成违约，行使后履行抗辩权不需要明示。在先给付方构成违约并请求在后给付方履行给付义务时，应当予以明示。在先履行方构成拒绝履行、延迟履行、不完全履行甚至不能履行但并未请求后履行一方履行时，后履行抗辩权的行使不需要明示。[7]

（三）后履行抗辩权的效力

从一般意义上说，后履行抗辩权的行使旨在阻止对方当事人请求权的行使，但不会导致对方请求权的消灭。在商标合同履行中，行使后履行抗辩权能够产生一定的法律效力。这表现为在后履行当事人可以拒绝接受先履行人的履行请求而中止商标合同的履行义务。后履行抗辩权行使有利于保护后履行一方当事人的利益，敦促先履行当事人及时履行商标合同义务。由于后履行抗辩权成立的基础是先履行人违约而未在履行期限内履行合同义务，在先履行人采取履行措施后，后履行当事人的后履行抗辩权将失去存在的基础，仍应履行其债务。这样才能实现先履行合同当事人和后履行合同当事人之间的利益平衡。不过，还应注意，后履行人在行使后履行抗辩权后，先履行一方应承担的违约责任不因该抗辩权的提起而被免除。

（四）后履行抗辩权在司法实践中的应用

在商标合同司法实践中，后履行抗辩权制度见于先后履行的具有双务合同性质的商标合同纠纷中，先履行商标合同一方当事人违约，未先履行其合同义务，后履行一方当事人则以后履行抗辩权不履行对待给付。以下将通过几个案例介绍商标合同司法实践中如何适用后履行抗辩权。

北京市第二中级人民法院认为：某体育开发中心与某运动器具公司签订的涉案合作协议书系双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应依约履行合同。某体育开发中心依约履行了合作协议书约定的合同义务，某运动器具公司亦应依约履行支付赞助费及使用费的合同义务。鉴于某体育开发中心原翟总经理已经表示同意某运动器具公司于2004年7月支付2003~2004年度的费用50万元，但某运动器具公司仅支付了相关费用30万元，尚欠20万元未付。因此，某运动器具公司违反了双方合作协议书的相关约定，应就此承担相应的违约责任。国家体育总局篮球运动管理中心的通知取消了甲B联赛，并将甲B队与乙级队合并为CBL联赛。在此情况下，某体育开发中心虽未与某运动器具公司协商即在相当于原甲B联赛的CBL第二阶段赛事中使用某运动器具公司的篮球产品，但并未因此损害某运动器具公司公司的合同利益，也未给其造成经济损失，因此某体育开发中心不应就此承担相应法律责任。某运动器具公司主张某体育开发中心在双方合作期限内，对2004~2005CBA联赛进行重新招商，违反了双方合作协议书的约定，但其提交的商务推广计划所标注的联系方式与某体育开发中心无关，其上述主张依据不足，不予支持。在某运动器具公司未能依约履行主要合同义务的情况下，某体育开发中心有权解除合同。某体育开发中心解除合同通知于2004年8月18日前到达某运动器具公司，因此涉案合作协议书应自此时解除。某运动器具公司虽对此提出异议，主张由于某体育开发中心的违约行为给其带来重大经济损失，并提出要求某体育开发中心赔偿经济损失的反诉请求，但现有证据不能证明某体育开发中心存在违约行为，其为履行涉案合作协议书而支出的相关费用也不应由某体育开发中心负担。

鉴于某体育开发中心于2004年8月向某运动器具公司发出解除通知，且其亦认可2004 ~2005年度未在CBA赛事中使用某运动器具公司的篮球产品，因此其要求某运动器具公司支付该年度赞助费和使用费80万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持；某体育开发中心还提出请求判令某运动器具公司停止使用涉案冠名及相关标识的诉讼主张，鉴于该请求涉及的事实与该案双方争议的合同法律关系并不相同，对某体育开发中心的相应诉讼请求不予支持。

北京市第二中级人民法院依照我国《合同法》第93条、第94条第（3）项、第96条第1款、第107条之规定，判决如下：1. 确认某体育开发中心与某运动器具公司于2003年7月1日签订的涉案合作协议书于2004年8月18日解除；2. 自判决生效之日起10日内，某运动器具公司支付某体育开发中心所欠2003至2004年度赞助费及使用费20万元；3. 自判决生效之日起10日内，某运动器具公司支付某体育开发中心违约金50万元；4. 驳回某体育开发中心的其他诉讼请求；5. 驳回某运动器具公司的反诉请求。

某运动器具公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其主要理由为：1. 一审判决错误认定某体育开发中心在CBL第一阶段、第二阶段赛事中未使用某运动器具公司的篮球产品，在合作期限内对2004~2005CBA联赛进行重新招商未构成违约，进而错误认定某运动器具公司未按时支付赞助费与使用费违反了双方合作协议的约定构成违约。2. 一审判决未认定某运动器具公司享有后履行抗辩权。3. 一审判决漏判2005全国男子篮球联赛赞助费8万元。某体育开发中心服从一审判决。

该案二审法院认为：根据某运动器具公司的上诉请求，该案二审的审理焦点为某体育开发中心在CBL第一阶段赛事中未使用某运动器具公司的篮球产品是否构成违约， 2004 ~2005CBA联赛招商是否某体育开发中心所为，该行为是否构成违约；某运动器具公司2004年7月前未支付2003年~2004年赞助费和使用费20万元及2004~2005年赞助费80万元是否构成违约，其是否享有后履行抗辩权，其反诉请求是否成立以及某运动器具公司支付的2005全国男子篮球联赛赞助费8万元如何处理。

由于某体育开发中心原总经理签字认可某运动器具公司应于2003年7月支付的2003 ~2004年的赞助费50万元延期至2004年7月前支付，而某运动器具公司于2004年4月21日前已经支付2003 ~2004年赛季的赞助费和使用费30万元，其于2004年7月前还应支付2003~2004年赛季的赞助费和使用费20万元及2004~2005赛季的赞助费和使用费80万元，但是由于上述推广计划的原因，某运动器具公司行使合同抗辩权而暂未支付使用费，未构成违约。一审判决认定某运动器具公司未支付赞助费构成违约，故应支付违约金50万元错误，本院应予纠正，但某运动器具公司仍应支付所欠2003~2004年赛季的赞助费和使用费20万元。

由于某体育开发中心构成违约，其无权单方行使合同解除权，解除其与某运动器具公司的合同。但鉴于CBA品牌的独家使用权已授予他人，该案合同的履行已成为不可能，故本合同可以解除。由于某体育开发中心在履行合同过程中违约，其应向某运动器具公司支付违约金或者赔偿经济损失，现某运动器具公司主张某体育开发中心赔偿其经济损失，但其提交经济损失的证据已超过举证期限，故本院不予采纳。鉴于某体育开发中心违约，故应允许某运动器具公司销售库存篮球。

综上，某运动器具公司关于某体育开发中心进行《2004－05CBA联赛商务推广计划》构成违约、其行使合同抗辩权未予支付2003 ~2004年赛季的赞助费和使用费20万元的行为不构成违约的主张成立，本院予以支持。但由于某运动器具公司在举证期限内未提交证明其经济损失的证据，本院对其反诉主张不予支持。一审判决认定《2004－05CBA联赛商务推广计划》与某体育开发中心无关，某运动器具公司未支付2003~2004年赛季的赞助费和使用费20万元构成违约，应向某体育开发中心支付违约金50万元错误，本院予以改判。二审法院判决如下：1. 维持北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第00028号民事判决第（2）项、第（4）项、第（5）项；2. 撤销北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第00028号民事判决第（1）项、第（3）项，即确认某体育开发中心与某运动器具公司于2003年7月1日签订的涉案合作协议书于2004年8月18日解除，自本判决生效之日起10日内，某运动器具公司支付某体育开发中心违约金50万元；3. 解除某体育开发中心与某运动器具公司于2003年7月1日签订的涉案合作协议书。一审本诉案件受理费17，510元，由某体育开发中心负担12，000元（已交纳），由某运动器具公司负担5，510元（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费23，105元，由某运动器具公司负担（已交纳）。二审本诉案件受理费17，510元，由某体育开发中心负担12，000元（于本判决生效之日起7日内交纳），由某运动器具公司负担5，510元（已交纳）；反诉案件受理费23，105元，由某运动器具公司负担（已交纳）。

该案中，上诉人某运动器具公司主张一审判决未认定某运动器具公司享有后履行抗辩权。基于上诉人的主张，二审法院将其2004年7月前未支付2003年~2004年赞助费和使用费20万元及2004~2005年赞助费80万元是否构成违约，其是否享有后履行抗辩权，作为案件审理的焦点问题之一。法院认为，由于涉案推广计划的原因，某运动器具公司行使合同抗辩权而暂未支付使用费，未构成违约。其行使合同抗辩权未予支付2003~2004年赛季的赞助费和使用费20万元的行为不构成违约的主张成立。基于此，二审法院判决中撤销了一审判决中关于某运动器具公司承担违约责任的内容。

在江苏某集团有限公司诉扬州市某饮用水有限公司商标权转让合同纠纷案[9] 中，原告江苏某集团有限公司（以下简称江苏某集团公司）诉称：2003年3月，原告与被告签订《商标转让协议》，将原告所有的1519114号、899488号注册商标转让给被告。2004年11月14日，经国家商标局核准，转让生效。根据协议，被告应向原告结清转让费余款100，000元，但经原告多次催要，被告未履行。请求判决被告给付原告商标转让费余款100，000元，承担逾期履行违约金人民币50，000元。被告扬州市某饮用水有限公司（以下简称扬州某饮用水公司）答辩称：按照《商标转让协议》的约定，江苏某集团有限公司违约在先。在协议履行过程中，江苏某集团有限公司并未在协议生效时关闭水厂，也未在20日内拆除设备出售给反诉原告。被告因此拥有先履行抗辩权，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

扬州市中级人民法院经审理查明：2003年3月，原告江苏某集团有限公司（甲方）与被告扬州某饮用水公司（乙方）签订《商标转让协议》一份，约定：甲方将1519114、899488注册商标转让给乙方所有，转让费为360，000元整；签订协议当日即付260，000元；在乙方办理完本协议所指定的商标转让手续并取得注册商标证书后，结清余款，即100，000元。由乙方办理商标转让合同的备案手续，备案的费用由乙方承担，甲方出具必要的手续，配合办理。如因甲方原因导致商标转让不成立，甲方应向乙方全额返还转让费。协议第5条约定：本协议生效时，甲方关闭原“捷之康”纯净水的生产厂，不再生产纯净水。本协议生效后20日内拆除纯净水的生产设备，拆除后的设备作价售卖给乙方，具体价格另行商定。协议第7条约定：甲方违反本协议第5条之规定，应向乙方支付违约金200，000元，乙方有权要求甲方继续履行该项义务；乙方应按约支付价款，逾期即构成违约，应向甲方支付违约金50，000元。协议第9条约定：协议自双方盖章或签字后生效。2003年4月24日，被告给付原告260，000元。2004年11月14日，国家商标局对双方约定转让的商标进行了核准。2006年3月9日，原告将两份《核准商标转让证明》交付给被告。另查，《商标转让协议》中所涉及的商标及水厂，系原江苏某集团有限公司所有，2001年11月，经扬州市仲裁委员会调解，原江苏某集团有限公司将包括该案水厂等在内的资产抵偿给中国工商银行某市分行营业部，原告向中国工商银行某市分行营业部购买了上述资产。2001年3月，原江苏某集团有限公司将其水厂租赁给吴某所在的扬州某纯净水有限公司经营。2003年4月18日至19日期间，扬州某纯净水有限公司停止了对水厂的经营，2003年4月26日，扬州某纯净水有限公司将其自有资产转让给该案被告。《商标转让协议》所约定的水厂设备现仍在原告仓库内。

被告于2006年8月20日向本院提起反诉，要求原告承担违约金200，000元，并申请缓交反诉费。经本院研究，同意其先预交一半的反诉费，余款在结案前缴纳。本院于2006年12月11日通知被告要求其于2006年12月13日前缴纳尚余的诉讼费用，至期被告未缴纳。

法院将该案的争议焦点概括为：1．原告是否拥有要求被告给付尚余的商标转让费100，000元并承担违约金50，000元的债权请求权；2．被告对原告的主张是否拥有先履行抗辩权。

法院认为：

1. 原告拥有要求被告给付尚余的商标转让费100，000元并承担违约金50，000元的债权请求权

首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定享受权利并履行自己的义务。该案中，双方当事人所签订的《商标转让协议》是双方当事人真实意思的表示，内容合法，为有效合同。原、被告均应按《商标转让协议》的约定履行自己的义务，以保证合同目的的实现。其次，按照《商标转让协议》的约定，被告应在办理完本协议所指定的商标转让手续并取得注册商标证书后，结清10万元余款。该案所约定转让的商标已于2004年11月14日经国家商标局核准，被告也于2006年3月9日取得了《核准商标转让证明》。原告在完成了自己的义务后，拥有要求被告给付余款的请求权。再次，《商标转让协议》约定被告应按约支付价款，逾期即构成违约，应向甲方支付违约金50，000元。被告应于2006年3月9日取得《核准商标转让证明》之日，给付原告商标转让费余款，其至今不履行给付义务的行为，已违反了《商标转让协议》的约定，原告拥有要求被告按约承担50，000元违约金的请求权。

2. 被告对原告的主张不拥有先履行抗辩权

我国《合同法》规定，先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被告是否拥有先履行抗辩权，在于被告主张的原告违反《商标转让协议》第5条的主张是否成立。首先，原告已履行了关闭水厂、拆除设备的义务。《商标转让协议》约定，被告于签订协议当日即付260，000元；协议生效时，原告关闭原“捷之康”纯净水的生产厂，不再生产纯净水，即原、被告应同时履行关闭水厂和给付转让费的义务，而被告方证人吴某的证词已经证实水厂于2003年4月18日~19日间关闭，被告也直到2003年4月24日才给付原告260，000元，应视双方当事人已协商变更了合同的约定，原告于2003年4月18日~19日间关闭水厂不违反合同约定。同时，被告并未提供证据证明原告未按约定拆除水厂设备，且水厂设备现已在原告仓库内，故原告也不存在未按合同约定拆除设备的行为。其次，《商标转让协议》所约定的“拆除后的设备作价售卖给乙方，具体价格另行商定”仅对标的进行了约定，并未约定具体价格和履行方式，实际是约定双方就拆除后的设备在将来订立买卖合同，其性质属于预约，对双方当事人仅产生积极进行磋商，以促成本约成立的义务。该约定并无具体的履行时间，被告也未提供证据证明原告拒绝与其磋商，且设备仍在原告仓库内，故被告以此对抗原告的诉讼主张也无事实和法律依据。

综上所述，原告拥有要求被告给付尚余的商标转让费100，000元并承担违约金50，000元的债权请求权，被告不拥有先履行抗辩权，对原告要求被告给付尚余的商标转让费100，000元并承担违约金50，000元的诉讼请求，本院予以支持。被告未在本院规定的期限内预交反诉诉讼费，其反诉应按自动撤回反诉处理。依据我国《合同法》第8条、第60条、第67条、第114条之规定，判决如下：被告扬州某饮用水有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告江某集团公司商标转让费100，000元、违约金50，000元，合计150，000元。

该案被告提出和法院作为焦点问题之一分析的“先履行抗辩权”，实际上是本文分析的“后履行抗辩权”。为统一用语，以下仍将用后履行抗辩权的提法。法院之所以否认被告享有后履行抗辩权，是基于原告不存在尚未先履行的义务，而被告依照《商标转让协议》的约定应当及时履行支付剩余的商标转让费的义务。法院在确认被告存在违约的情况下，一并判决其承担合同约定的违约责任。

在杭州某服饰皮具有限公司诉杭州某服饰有限公司商标使用许可合同纠纷案[10] 中，杭州市中级人民法院查明了以下事实：2001年4月21日，杭州汽车东站小商品市场某皮具商行取得了注册号为第1557513号的图形（骆驼）注册商标，核准使用商品为第25类（包括帽子、袜、手套、服装等），有效期自2001年4月21日至2011年4月20日止。2001年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，杭州汽车东站小商品市场某皮具商行将其拥有的注册号为第1557513号的图形（骆驼）注册商标转让给杭州某服饰皮具有限公司（以下简称某服饰皮具公司）。2002年6月28日，某服饰皮具公司取得了注册号为第1795867号的“联合骆驼”文字、拼音组合注册商标，核准使用商品为第25类（包括帽子、袜、手套、服装等），有效期自2002年6月28日至2012年6月27日止。2004年8月1日，某服饰皮具公司（商标许可人，以下称甲方）与杭州某服饰有限公司（以下简称某服饰公司，商标被许可人，以下称乙方）签订了一份商标许可使用协议书，约定：甲方愿将第1557513号、第1795867号注册商标中的（男士服装、领带、袜子）许可给乙方使用，时间为2004年8月8日至2009年8月7日止，许可费用每年为17万元、每年8月1日前乙方必须付清每年许可使用费，逾期作为乙方违约，到期后在同等条件下乙方享有优先被许可使用权；甲方在乙方试用期内不得自己生产销售和许可第三者使用同类商品；未经甲方同意乙方不得以任何理由将该商标许可第三者使用，否则甲方收回该商标并不得退回许可费用；在合同期限内，未经双方同意，不得单方退出否则违约方应赔偿给对方人民币50万元。协议还对其他事项进行了约定。该商标使用许可合同于2004年10月29日在国家工商行政管理总局商标局予以备案。另查明，某服饰皮具公司将其拥有的第1557513号图形注册商标许可马某使用，许可期限自2004年8月28日至2005年8月7日止，使用商品为：男士服装、领带、袜。

杭州市中级人民法院认为，原告某服饰皮具公司与被告某服饰公司之间的商标许可协议系双方真实的意思表示，其内容也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。按照合同约定，原告某服饰皮具公司应独占许可被告某服饰公司使用其所有的第1557513号、第1795867号注册商标；被告某服饰公司在每年的8月1日之前支付17万元的许可使用费。然而，原告某服饰皮具公司将上述商标独占许可被告某服饰公司使用后，又许可马某在2004年8月28日至2005年8月7日使用其第1557513号注册商标，使得被告某服饰公司取得的第1557513号注册商标在此期间的独占性许可变为一般性许可，原告某服饰皮具公司的行为应属违约。但鉴于被告某服饰公司并未提供有效证据证明原告某服饰皮具公司在2005年8月7日以后仍然将第1557513号注册商标许可他人使用，而原告某服饰皮具公司在该案中要求的是被告某服饰公司支付2005年8月至2006年8月的1年许可使用费。因此，原告某服饰皮具公司在2004年至2005年商标许可期限内存在违约行为并不属于该案审理的范围，被告某服饰公司可以另行主张权利，其也并不影响被告某服饰公司支付该案原告所主张的商标许可使用费。被告某服饰公司一方面使用原告某服饰皮具公司的注册商标，另一方面又没有按照约定及时履行付款义务，其行为亦属违约。原告某服饰皮具公司据此要求被告某服饰公司支付17万元商标许可使用费的请求正当，本院予以支持。对于被告某服饰公司认为其享有先履行抗辩权的抗辩，法院认为，该案不符合先履行抗辩之构成要件，被告某服饰公司并不享有先履行抗辩权。由于双方之间的商标许可协议中的50万违约金是针对任何一方单独退出作出的约定，而原告某服饰皮具公司并未提供证据证明被告某服饰公司已经单方退出，故原告某服饰皮具公司要求被告某服饰公司承担50万违约金的请求亦缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，依照我国《合同法》第44条、第60条、第107条，《民事诉讼法》第64条之规定，杭州市中级人民法院判决如下：1. 某服饰公司向某服饰皮具公司支付2005年度的商标使用费人民币170，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；2. 驳回某服饰皮具公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币11，710元，由某服饰公司负担人民币7，341元，由某服饰皮具公司负担人民币4，369元。

该案中，被告提出和法院提到的“先履行抗辩权”，实际上也是本文所说的“后履行抗辩权”。法院基于原告的特定诉讼请求是某服饰公司支付2005年8月至2006年8月的1年许可使用费和违约金，否认了被告享有后履行抗辩权的主张。该案比较特别的地方在于，法院认定在履行商标独占许可使用合同过程中，原告在2004年至2005年商标许可期限内存在许可第三人使用其商标的违约行为，而原告主张的商标许可费并不是在这一期间发生的，而是在许可2005年7月后产生的。该案中，被告因原告在履约期间一度存在违约行为而使被告产生对该违约期间的后履行抗辩权，应当是没有疑问的。这大概也是为何原告并不主张2004年至2005年商标许可使用费的原因。不过，对于被告因原告在履约期间一度存在违约行为而使被告是否产生对该违约期间届满后的后履行抗辩权，则值得进一步研究。

在浙江某服饰有限公司诉上海某服饰有限公司商标许可使用合同纠纷案[11] 中，嘉兴市中级人民法院经审理查明：“鹿王”、“澳普蒂姆”、“鹿王．澳普蒂姆”商标均系某公司在国家工商行政管理总局商标局注册的合法商标，注册号分别为1186674号、1943737号和3482809号，核定使用商品均为第25类服装。2003年3月1日，某公司与浙江某服饰有限公司（以下简称浙江某服饰公司）签订《品牌特许合作协议》，约定由某公司特许浙江某服饰公司在其生产的羊毛衫领域独家使用某公司拥有所有权的“鹿王．澳普蒂姆”品牌，该商标标识由某公司提供，并确保在合作期内不将此品牌用于第三方生产、销售的羊毛针织品上。2004年6月10日，浙江某服饰公司与池某、吴某、詹某签订《商标许可使用合同》一份，约定由浙江某服饰公司将“鹿王．澳普蒂姆”商标的部分使用权授予池某等三人拟设立的上海某服饰公司使用，许可期限自2004年4月1日至2007年5月31日；许可使用费第一年130万元，第二、三年均为150万元，第四年二个月为25万元；第一年商标使用费于合同生效后10天内支付，第二年、第三年商标使用费分别于2005年3月份、2006年3月份支付；浙江某服饰公司应保证商标使用权取得的合法性，浙江某服饰公司商标使用授权许可的权限和范围发生变更时，该合同约定的授权许可的权限和范围随同变更；池某等三人应当保证在约定期限内支付商标许可使用费，逾期支付的，按每日千分之五支付逾期付款违约金等。合同第9条另约定，合同期满或者终止后，全国各销售网点的“鹿王．澳普蒂姆”商品必须在3个月内处理完毕，满3个月后不得再经营“鹿王．澳普蒂姆”商品，继续经营的，上海某服饰公司承担违约责任等等。

合同签订后，上海某服饰公司已依约支付第一年度的使用费130万元，第二年度的使用费150万元，其仅于2005年5月12日及7月11日分别支付30万元和10万元。2005年5月28日，浙江某服饰公司致函上海某服饰公司，认为：上海某服饰公司已严重违反合同约定，浙江某服饰公司有权利向其追究每日千分之五的逾期付款违约金及其他损失，并有权即时永久解除合同；浙江某服饰公司决定暂停与上海某服饰公司合作，并要求上海某服饰公司即时停止有关商标的一切操作活动，并由其承担全部损失。2005年7月11日，浙江某服饰公司委托浙江某律师事务所向上海某服饰公司发出律师函一份，主要内容为：上海某服饰公司的拖延付款和沉默已构成根本违约，浙江某服饰公司要求自即时起解除合同；上海某服饰公司须在3日内向浙江某服饰公司履行付款义务，同时承担每日千分之五的逾期付款违约金；请上海某服饰公司在2005年7月15日前与浙江某服饰公司或某律师事务所联系。对上述二份函件，上海某服饰公司未作答复。

2005年10月31日，某公司出具说明一份，称：某公司合法拥有“鹿王．澳普蒂姆”商标所有权及相关性的各项派生权利；某公司于2003年3月与浙江某服饰公司签订《品牌特许合作协议及补充协议》，许可浙江某服饰公司在商标分类第25类商品上独占使用“鹿王．澳普蒂姆”商标，之后某公司曾同意浙江某服饰公司与池某等三人于2004年6月签订了《商标使用合同》；某公司与原合作方新的合作、授权方案正在商定中，原与浙江某服饰公司签署的协议将提前到2006年2月28日终止，该终止情况属《商标许可合同》中约定的终止条件，属于本公司对浙江某服饰公司授权许可的权限和范围发生变更，浙江某服饰公司有权依据合同第15条合法合理终止合同等。上海某服饰公司在该案庭审中，陈述其至今仍在使用“鹿王．澳普蒂姆”商标。

综上，依照我国《商标法》第40条、第56条、《合同法》第60条、第94条第（3）项、第96条、第97条、《民事诉讼法》第128条规定，判决如下：1. 该案双方当事人签订的商标许可使用合同于2005年7月12日解除；2. 被告上海某服饰公司支付原告浙江某服饰公司商标许可使用费23，288.8元；3. 被告上海某服饰公司支付原告浙江某服饰公司自2005年4月1日起至2005年7月12日止的逾期付款违约金；4. 被告上海某服饰公司赔偿原告浙江某服饰公司自2005年10月13日起至判决生效之日止的商标使用损失，按每日4，109.6元计算（但应以原告浙江某服饰公司权利存续期间为限，即不超过2006年2月28日）；5. 驳回原告浙江某服饰公司的其他诉讼请求。该案案件受理费11，314元，由原告浙江某服饰公司负担9，100元，被告上海某服饰公司负担2，214元。

该案也涉及到对后履行抗辩权的审查问题。在该案中，被告上海某服饰公司提出，其得知浙江某服饰公司未经商标所有权人授权而擅自将“鹿王．澳普蒂姆”进行分许可，故行使“先履行抗辩权”。[12] 法院基于商标许可使用合同分许可的合法性而否定了被告这一抗辩理由。法院认为，“双务合同中的抗辩权，只是法律赋予抗辩权人的一种保护手段，防止其在履行后得不到对方履行的风险”。就该案而言，商标许可合同提前于2006年2月28日终止，并不能导致被告上海某服饰公司被免除履行第二年度的合同义务。至于该合同被提前解除的行为，上海某服饰公司完全可以享有对应的合同权利，但合同提前被解除也不影响上海某服饰公司合同解除前已经履行完毕部分的许可费及承担相应的违约责任。尽管该案的重点不是关于后履行抗辩权问题，而是涉及合同解除、违约责任等问题，但后履行抗辩权在该案中也是需要考虑的重要问题，因而在研究后履行抗辩权问题时，该案亦有一定的研究价值。

六、结论

商标合同履行中抗辩权，无论是同时履行抗辩权、不安抗辩权还是后履行抗辩权，该权利的行使有利于充分保障抗辩权人依我国《合同法》享有的合同利益，敦促另一方当事人及时履行合同义务。该案反映的不安抗辩权属于商标合同履行中抗辩权行使的重要内容。该案中一、二审法院对待不安抗辩权问题的不同态度，则反映了抗辩权问题在司法实践中适用的复杂性。其他相关案例揭示的同时履行抗辩权、后履行抗辩权则反映出抗辩权制度在商标合同领域依然存在广泛的适用价值。在司法实践中，人民法院应严格依照《合同法》关于抗辩权成立条件的规定，审慎地审查涉案当事人一方主张的抗辩权是否成立。

[1] 史尚宽著：《债法总论》，台北1978年自版，第554页。

[2] 王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第480页。

[3] 王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第481页。

[4] 魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第404页。

[5] 邢台市中级人民法院（2006）邢民三初字第21号民事判决、河北省高级人民法院（2006）冀民三终字第103号民事判决。