商标法第三十条之解读 ——北京某有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

2.商标相同或近似的判断

根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组成后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。对于商标是否相同或近似的判断，要从几下几方面进行，以相关公众的注意力为标准；既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。对于中文的文字商标而言，判断是否相同或近似，一般需要结合字音、字形和字义三个方面来考察，就本案的申请商标与引证商标二进行如下对比：

申请商标（第10713816号）	引证商标二（第4834583号）

申请商标与引证商标二均由汉字“爱”、“慕”组成具有相同含义的“爱慕”一词，因此，两者的唯一差别仅在于汉字“爱”、“慕”的间距不同。两者的字音、字形及字义均相同，构成相同商标，商标评审委员会的驳回复审决定与北京市一中院的行政判决均有法律依据与事实依据。

 

二、延伸：商标共存协议之于《商标法》

据上述对于第三十一条之解构，可窥探出我国商标注册奉行“强制注册制度”，即只要申请商标与引证商标存在冲突，就强制驳回在后的商标申请。“强制驳回制度”的不合理之处在于其彻底否定了商标共存协议，忽视了商标法的私法本质，也即商标法应充分贯彻私法自治理念，允许商标权人依其个人自由处分商标专用权。商标共存协议是商品或服务的经营者为避免公众对商品或服务的来源产生混淆或避免侵权纠纷的发生，而就各自的商标使用方式、使用市场、使用地域范围所达成的合意。[7]就本案而言，假如申请商标的所有人某公司在其申请商标注册之前与引证商标权人苏州爱慕化妆品有限公司之间存在商标共存协议，有关行政机关及司法机关是否仍可以强制驳回申请商标的注册呢？笔者认为，可以商标法的私权属性于商标法采纳“强制驳回制度”的立法考量加以分析。

1.商标权的私权本质

所谓私权，即指私人所享有各种民事权利，是与公权对应的概念。首先，其为私人之权利，所谓私人即处于平等地位的民事法律关系主体；其次，其为私有之权利，与公有相对应，私权为特定人所享有的私人法益，而非一切人同享之公共权利；再者，其为私益之权利，即允许民事主体依意思自治之原则，根据自身之意愿与需求形成相互之间的经济关系与其他关系[8]。享有私权，每个人方得成为自己利益的最佳安排者，若无私权，私人的利益便无法得到有效的安排。离开了民事私权体系，知识产权将成为无源之水，无法找到应有的归属。作为知识产权重要组成部分的《商标法》“强制驳回制度”的本质是用行政权力强制侵入本属于私人安排的利益空间，立法强制安排私益，在一定程度上是对商标注册申请人（商标权人）利益与自由的侵犯，同时也剥夺了消费者选择权的侵犯。因此，依私权之本旨，应在有限范围内允许商标共存协议的存在。

2.对《商标法》否定共存协议之因素的反思

在强调国家干预经济的社会环境下，使得私权出现了公法化的发展趋向，即或外化为新的法律部门、新的法律制度的出现或内化为对私法自治原则的干预[9]，《商标法》否定共存协议的无外乎是基于其立法本旨，即保护消费者利益，防止相同或者近似商标出现在市场上，造成消费者混淆。《商标法》第三十条因担心引入申请商标与引证商标的共存协议而可能导致消费者混淆而对其加以否定，笔者看来，申请商标与引证商标的同时同在并不不然会引起消费者的混淆，一方面，如果可能导致混淆，引证商标权人不会同意在后的商标注册。与商标管理机关及社会公众相比，商标权人对市场的变化更为敏感，因而其对市场的理解和把握也更接近客观真实。另一方面，即使在相同或类似服务上使用相似商标，也并不必然会导致混淆。正如上述关于商标近似的判断要看近似性对潜在的购买者的影响。如果在消费者看来，两个相同或近似的商标在同种或类似商品或服务类别上同时使用并不会使自己产生误认和混淆，那么法律就没有必要强行驳回在后的商标注册申请。[10]

除此之外，一些相关的立法和司法实践已经纳入了商标的共存协议。美国《商标法》第二条（d）款规定即使某一标记与他人已经注册的标记相同或近似，但只要专利商标局长认为两个以上的主体根据特定条件或限制，以某种方式或在一定地域内在商品之上继续使用同意或类似标记不会造成混淆、错误或欺骗，就可以为在商业中合法并存使用标记并有权使用该标记的主体提供并存注册。欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》第四条第五款规定：“各成员国可以允许，在合适的情况下，如果在先商标或在先权利所有人同意在后商标注册，商标不必被驳回或宣告无效。在“德克斯户外用品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回复审行政纠纷案”中，北京市高级人民法院明确指出。”根据《商标法》第28条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下，该《同意书》应当作为适用《商标法》第28条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。

因此，鉴于《商标法》的私权属性、商标立法与司法实践即商标资源的稀缺性，对于《商标法》第三十条在适用之时，可以适当考虑申请商标与引证商标权人之间的合意；抑或的修法中对第三十条予以适当调整，比如：申请注册的商标，不符合如下条件者，由商标局驳回申请，不予公告：（1）不符合本法有关商标注册的规定；（2）与他人在同一种商品或类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似；但引证商标权人同意在后商标申请的不受此限制。以此规定，不仅可以节约社会资源，还可以减少当事人之间的侵权纠纷，节约司法成本。

 

三、余论：关于程序性问题的思考

 

商标评审委员会与北京市一中院驳回申请商标，不予初步审定公告的原因在于其不符合《商标法》第三十条之规定。然而，在该案二审时却发生了戏剧性的转折，根据二审法院查明的事实引证商标二已经在全部商品和服务上被宣告无效（究其被宣告无效之原因判决中并未明确指出）。《商标法》第四十七条规定，依照本法四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

商标被宣告无效后，该无效决定不仅对当事人生效，而且对所有人都发生法律效力。也就是说，任何以及该商标产生的法律纠纷，如果尚未结案，都将受到无效决定的制约。因此，某有限公司有关引证商标二不应再成为申请商标注册障碍的上诉理由成立，二审法院予以支持。据此，二审法院判决撤销原审判决，撤销商标评审委员会作出的第028302号商标驳回复审决定书，商标评审委员会就某有限公司提出的复审申请重新作出决定。

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[1]本案商标评审委员会于2014年5月1日前依据2001年修订的《商标法》作出被诉决定，因此本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。

[2] 2011年《商标法》第二十八条

[3] 我国《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

[4] 我国《商标法》第十条规定，下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

[5] 我国《商标法》第十一条规定下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

[6] 我国《商标法》第第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

第四十五条第一款规定已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。