商标显著性的认定及其“从宽认定”的司法思路 ——山东某化学有限公司诉国家商标局商评委商标异议行政纠纷案

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综上，显著性无论对于商标授权和商标侵权的认定都要重要的意义，其在商标侵权中的作用也是源于其在侵权之诉中可能起到的作用，所以在授权程序中认定显著性时，应该以可能的侵权之诉作为理解背景。

 

二、商标显著性的认定标准

在法律问题方面，本案最具争议的就是“玉米乐”这个文字商标是否具有足够的显著性。

首先，一审法院指出：案涉的文字“玉米乐”整体商标属于暗示性商标，故符合商标法的显著性要求。同时被异议商标也不构成标识指定使用商品使用对象特点。

而商评委则认为：案涉的被异议商标所述通常应用于农业领域，而“玉米乐”通常易被相关公众识别为描述性标识，因此起不到商品来源指示的作用，所以不能作为商标得到注册。商评委的具体意见是：“被异议商标为普通印刷体的中文‘玉米乐’，其指定使用的商品为通常应用于农业领域、农作物上的杀虫剂。被异议商标所包含的文字‘玉米’是一种农作物的名字，在该文字后添加一‘乐’字，并未使得被异议商标的‘玉米乐’文字整体产生了明显区别于‘玉米’作为农作物的其他含义。”

笔者并不认同商评委的观点。就本案而言，笔者认为商评委的意见存在如下问题。

首先，“玉米”的确仅是对商标所指定使用领域对象的描述，但是将“乐”字加在“玉米”却足以使其获得固有显著性。虽然“某某乐”在日常生活之中甚为常见，但是其往往就是以商业符号的形式出现在人们面前并记忆于印象之中。商评委所以为的斯通见惯，正是“某某乐”以商标形式普遍流行于现在社会——因此，以“某某乐”作为商标，恰恰能够使得消费者明白此符号是被用于指示商品来源，而非仅仅描述商品功能，或对商品本身做微小修饰的。总而言之，商评委在本案中对商标显著性的要求过高了，显著性和著作权法上独创性的标准毕竟不是一回事。

其次，如果“玉米乐”不具有显著性，那么“玉農樂”就更不具有显著性。“玉米乐”的含义能被解读为“玉米很快乐”，而这显然运用了拟人的手法，甚至有夸张的成分；“玉農樂”的意思则是“玉米农很快乐”，这并没有运用任何修辞，而且很容易被认定为直接宣传商品效果（好的肥料使得玉米农很快乐）——因此，若商评委认定“玉米乐”的显著性不足，那么“玉農樂”的显著性就更难说了。

而超离出本案，笔者认为在判定某申请注册的商标是否具有显著性时，应着重考虑如下因素。

（一）是否具有固有显著性

法院在判决中特别强调了应先予判断固有显著性：“由短语或者句子组成的标志是否具有可识别性，应当结合其指定使用的商品或服务进行综合考虑，尤其应考虑到：该短语或者句子是否属于该商品或服务所属领域常用的或者习惯的用语。如果短语或者句子组成的标志属于惯常用语，则相关公众通常将其作为广告宣传而非商标加以识别，该短句或者句子就无法识别商品来源的作用，因而不具有显著性”。而且商评委的裁定也指出，显著性检验首先应重视商标的标志本身，即商标符号本身固有的含义、呼叫、外观构成等。

通说认为固有显著性是商标显著性的最核心含义。[6]如果某标志具有十足的新意，以至于大部分消费者一经接触而无须与特定商品联系就能够产生深刻的记忆，那么该标志自然能够帮助某一商品迅速地从诸多同类产品之中脱引而出。另一方面，正是因为该标志的突出特质，同行就能轻易地就将自己的商标与此商标区分开来，以规避商标侵权的风险，也为塑造自己的品牌留下较为干净的空间。

有另一种观点也可支持上述立场，孔祥俊教授认为：注册商标不以注册前有区分性（即实际的消费者识别性）为必要，只须“显著性”（有可能使消费者识别）即可，因为注册后法律便预留了独占的使用空间来帮助商标权人培育商誉。[7]因此，较之于后文将提及的获得显著性，固有显著的商标往往还未在消费者者心中建立起商品和商标的联系，但是这种联系的建立又是可以预见的，故为保护商标在联系建立的过程中不被第三人不当地占用，对固有显著性商标的保护也是必要的。

（二）结合其指定使用的商品、相关消费者的认知程度进行判断

而如果某标识并不具有很强的固有显著性，则其显著性并不必然不存在——只要此符号与特定产品相联系时仍能吸引住相关消费者的眼球，那么该商业标识就仍可被认定为具有显著性，只不过其显著性较弱，而且与特定产品紧密关联。因此，在对商标的显著性进行认定时，应结合其指定使用的商品、相关消费者的认知程度进行判断。

在本案中，法院指出，在无法证明固有显著性的情况下，应将商标与其商品所在领域进行结合，进而整体判断“商标—商品”组合体是否具有显著性：“本案中，被异议商标为汉字‘玉米乐’的组合，虽然其为普通印刷体，但是该组合词汇并非被异议商标指定使用的商品领域内常用或者习惯性用语，并未直接描述相关商品的质量、原料、功能、产地等特点。虽然其包含了‘玉米’此农作物名称，但是被异议商标整体已经形成了其他含义，使用在杀虫剂等商品上，相关公众不会认为被异议商标系对指定商品特点、品质、使用对象的描述。”

另外，商评委的裁定在“结合商标所指定使用的商品”外，还格外强调有必要结合“商标所使用的商品所属行业的相关公众的认知习惯”。

按照彭学龙教授的观点，在商标法上，符合和商品类别是密不可分的，如果把一个商标比作平面坐标上的一点，那么符号本身的音、型、义是商标的X坐标，商标所附着的商品为其Y坐标——也就是说，商标法的最小单位是“某个商品上所附着的某一符号”。因此，在判定某商标的显著性性时，最为严谨的标准是：某商品的相关公众是否能够从诸多的该类商品中识别并记忆此商业符号。

例如，单独的一句公告宣传语“欢迎购买苹果”，往往让消费者以为商家正在销售的是作为水果的苹果，因而此时的“苹果”只是对商品的直接描述，消费者也不会意识到他所面对的是某一特定商家提供的产品。但是如果宣传语是“欢迎购买苹果手机”，这时消费者就会知道此处的“苹果”是一个手机品牌——因为在常识之中，苹果与手机是两个关联性较弱的概念，换而言之，消费者很少听说这样的搭配，因此消费者的唯一理解只能是“有一个叫‘苹果’的手机”，这时的“苹果”就能够被视为商标了。

（三）获得显著性的证明

另外，即使单一的商标符号与“商品-商标”组合均不具有显著性，商标申请人或持有人依然可能获得商标注册，只要其能够证明其实际的商标性使用，而且消费者已经对上述本无识别功能的符号产生了第二含义。

在本案中，为了进一步支撑“玉米乐”的显著性，在论证该商标的固有显著性之外，法院更是着力论证了其获得显著性。二审法院指出：“结合山东公司所提交的被异议商标在先使用、宣传方面的证据，也能够证明被异议商标在实际市场流通中，已经起到了识别商品来源的作用，因而具有显著性。”

获得显著性的司法意涵十分深远，因为随着商业社会的发展，具有固有显著性的商标资源越来越稀缺，但是商品的品牌划分却也越来越多。在这样的背景下，为了取得注册商标，很多商家只能事先大量使用本不具有显著性的商标，以期望相关公众逐渐开始识别带有此非注册商标的商品，进而最终形成较为稳定和广泛的特定商誉。此时该符号已经具备了使得相关公众区别商品来源的功能，而更为重要的是：与固有显著性不同，此时该商标的商誉是由实际使用人辛辛苦苦培育出来的，如果不对其加以法权固定，这些商誉很可能被其他竞争者不当利用。

还有一项重要原因是，在消费者的认知中，获得显著性的商标往往还同特定的商业实体（也就是商标的实际使用人）相关联，消费者往往更信赖此商标所标识的商品质量，因此如果该商标被其他商家不当利用，消费者的利益和知情权将得到严重的损害——而一般情况下，消费者对固有显著性的商标并无如此程度的信赖，因为固有显著性商标的商誉累积并非主要依靠长年累月的诚信经营，消费者往往是以猎奇或赶时髦的心态前去购买商品，因此对商品质量方面的信赖远不如获得显著性的商标来的高。

第三点需要着重保护获得显著性商标的原因，是为了鼓励商标的实际使用。眼下的投机性商标申请已经很多，不少商家为了各色目的进行了大量的商标申请而不去实际使用商标，造成了商标资源的大量浪费，甚至挤占了在后的市场进入者的正常经营空间。[8]因此，笔者认为：为了鼓励商家在日常经营中使用商标，有必要加强对因实际使用而获得显著性的商标的保护。

 

三、从宽认定显著性的司法意涵

 

在本案中，法官的司法倾向是从宽认定显著性。基于上一节的分析，我们可以看到，在本案中，法官通过对商标的显著性设置多次证明机会，最终起到了减轻商标权人或商标申请人商标显著性论证难度的作用。换句话说，对于某商业符号是否具有显著性的争议，否定显著性的一方必须将上述的几项显著性标准全部否定，其质疑才能成立，而主张显著性的一方只需要证成其商标满足其中的一项标准就足以胜诉。因此，从民事对抗的角度来看，主张显著性的难度显然低于否定显著性。

商标法的多项制度或原则都蕴含了从宽认定显著性的司法思想。根据匿名来源原则（the anonymous source doctrine），商标的识别功能仅限于指示同一商标的商品来源相同，不必知具体的经营者。换而言之，在论证商标的显著性时，只要消费者能够将某商标所附着的商品与其他进行区分，则此商标就能够被认定具有显著性。[9]因而，在匿名来源原则下，对商标显著性的证明标准也是很低的。另外，一如上述，在商标注册时对商誉的证明只需要“获得可能性”即为已足，而无需证明消费者已经认识了此商标——这同样表明了从宽认定显著性的司法立场。

所谓“从宽认定”显著性，并不是把一些毫无显著性的标识也认定为商标，而只是在某一商标是否具有显著性存疑或有争议时，法官应更倾向于支持商标的显著性。基于以下原因，笔者支持此从宽认定标准。

（一）司法否定的难以补救性

如上述，“从宽认定”的适用前提是法官对某商标是否有显著性存疑。在判决显著性成立与否都可能出错的情况下，如果法官在对此商标申请持否定态度，那么商标申请及事后可能的商标纠纷就彻底结束了，那么法官误判将得不到事后其他制度的。

（二）其他制度对过宽认定的补救

而如果法官的裁判倾向是支持商标注册的，那么即便出现了错判，即法官认定的商标的确显著性不足。那么该商标还可能被无效掉，或者在往后的侵权诉讼中因显著性不足导致商标权的有限专有范围不足以涵盖被诉的侵权行为，进而使注册商标的目的落空。

总之，毕竟商标显著性的判断需要准确模拟和预计可能的市场情况[10]，因此在法官难以确定商标显著性是否成立时，应该秉持“从宽认定”的标准，以减小可能的误判所带来的不利结果。

 

四、结语

 

显著性认定应结合符号自身以外的多项因素予以考量，而不能仅仅把显著性的作用局限在商标授权程序中，还应结合其在商标侵权之诉中的地位而对显著性在商标法上的意义做全局性理解。另外，应该从宽认定注册商标的可注册性：因为即便出现误判，还可以进行事后的撤销，或者在侵权之诉中对其显著性进行限缩，或要求商标共存。而一旦否定了某商标的注册，相应的弥补机制或弹性解释就不存在了。

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[1] 彭学龙：“商标显著性传统理论评析”，载《电子知识产权》2006年第2期。

[2] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年版，第45页。

[3] 陶维群：“商标法理论的深度探索——评《商标法的符号学分析》一书”，载《电子知识产权》2008年第3期。 

[4] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年版，第45页。

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