移动互联网WAP转码技术市场应用与法律性质研究

二    WAP转码技术的法律问题分析

（一）通过WAP转码技术是否是法律所禁止的复制行为

复制权是著作权人（包括邻接权人）的一项基本权利，根据该权利，除非有法律的明确规定的例外，任何人未经权利人的许可都不得对其作品（或者制品）进行复制。这里一个关键的概念便是何为复制。法律意义上的复制和物质意义上的复制并不是相同的概念，例如我们在欣赏一部作品时，该作品的内容通过我们眼睛的虹膜在眼底神经上形成图像的倒影，并从而通过生电转换被我们的大脑所感知和处理；从物理意义上讲，这一过程存在复制行为，但是这一行为在著作权法上从没有被认为是法律意义上的复制；否则，著作权人就应该有阅读权了，即禁止他人阅读其作品的权利，因为阅读过程就是复制过程，显然，据我们所知的各国著作权法中都没有这项权利。

那么，回到通过WAP转码技术这一问题上；通过WAP转码技术实际上是将在一种通讯协议下传输的内容转换成在另一种通讯协议之下的内容；即：将在HTTP协议下的内容转换成在WAP协议下的内容；其目的是为了在一部分手机终端上能够有效地阅读HTTP协议下的内容。在这一转换过程中一定有不同程度的复制过程，因为转码过程一般是将一部分HTTP下的内容进行短暂的复制然后转换成WAP协议下的内容再传输给手机终端；那么这种复制行为是否属于著作权法上的复制行为从而构成侵权则是我们面临的问题。

为了使得网络传播能够顺利的进行而必须的、短暂和临时的复制行为不是著作权法中的复制行为，这一结论在WCT和WPPT的达成过程中得到明确并且通过协议确定下来，我国是这两个条约的成员国，显然我国的著作权法也受其约束。正因此，我国亦在国际论坛上明确强调严格甄别“临时复制”和“复制”两个截然不同概念。

在WCT的制定过程中曾经对版权人是否有权限制间接的、临时的复制有过激烈的争论。其草案第7条是这样描述的：“根据《伯尔尼公约》第9条（1）文学艺术作品的作者享有的许可他人复制其作品的排他权应包括直接和间接地复制他们作品的权利，不管是永久的还是临时的，以及以任何方式或者形式。”互联网络服务提供商，电信公司，大学和研究机构以及其他为链接网络提供设施的人对该条款强烈地反对。在成员国中美国和欧盟支持这一条款，但普遍的却是质疑之声，尤其是挪威、加拿大，以色列和大多数亚洲和非洲的代表强烈反对这一条款，认为这无异于赋予了著作权人“以控制网络用户获取网络作品的垄断性权利”。直到会议的最后时刻双方才达成一致将这一条款删除。虽然这一条款被删除了，但是争议和矛盾并没有解决。

我国著作权的立法与司法实践中从来没有明确认可临时复制行为也是著作权法意义上的复制，相反，在有关司法判例中却有证据表明我国应该是不承认短暂或者临时的复制是著作权法意义上的复制行为，例如在2010年北京市高级人民法院颁布的《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》中规定：