从“浏阳花炮”个案看地理标志的知识产权保护
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：何炼红 时间：2009-06-09 阅读数:
内容摘要：在浏阳花炮上并存地理标志产品和证明商标两种不同的保护模式。其地理标志和证明商标在实际层面的使用和管理情况说明，两种模式产生了的不同法律后果。协调两种模式之间的冲突，实现两种制度的互补，可以争取在较短时间内，形成政府积极推动、行业协会主动介入、企业自主选择的适合中国国情的地理标志知识产权保护模式。
关键词： 浏阳花炮 地理标志产品保护 证明商标保护
湖南是一个资源丰富的农业大省，地理环境和气候环境的多样性，决定了有特色品质的农产品的丰富性。据笔者初步调查，湖南省各地区的名优特产品有160多件，到目前为止，通过向国家商标局或质量监督检验检疫总局申请注册保护的地理标志12件，约占总量的7.3%。其中浏阳花炮、邵东黄花菜、桃源大叶茶、溪州莓茶、邵东玉竹片、湘绣、隆回龙牙百合、隆回金银花、湘阴蕌头9个产品获得了国家质量监督检验检疫总局的地理标志注册保护；浏阳花炮、麻阳柑橘、古丈毛尖3个产品获得了国家商标局的证明商标注册。“浏阳花炮”既获得了国家商标局的证明商标注册，同时也获得了国家质量监督检验检疫总局的地理标志注册，对其知识产权的保护情况进行调查分析，了解其两种模式下的运作实效，对于我国地理标志保护问题的分析研究无疑可以提供最具代表意义的实证素材。
浏阳花炮是湖南浏阳的特产，因其工艺独特，用料考究，造型优雅，所生产的花炮声、光、色、型、烟与众不同，被誉为是“中国国货精品”，浏阳也因此被国家授为“中国烟花之乡”。浏阳花炮的生产历史悠久，早在1300多年前就有文字记载。到清朝时初步形成了浏阳花炮独特的工艺技术，花炮已形成了大行业，浏阳有“十家九爆”之美誉。目前，浏阳有80%的企业从事烟花及相关行业的生产经营。在浏阳工商行政管理局登记注册的烟花爆竹企业有866家，产量从1980年的63万箱增加到2004年的2461万箱，产值32亿元，产业创税5.65亿元。出口花炮1265万箱，占湖南花炮出口总量的85%，全国花炮出口总量的60%，出口创汇16.57亿元。可以说，浏阳是我国乃至全世界最大的花炮生产基地，在国内外享有很高的声誉。为了保护浏阳花炮这一传统品牌，2003年，浏阳市人民政府向国家质量监督总局申请“浏阳花炮”地理标志注册保护，同年7月获得批准。在2003年，浏阳市烟花炮竹总会向国家工商局申请“浏阳花炮”证明商标注册，于2004年2月获准注册。目前，“浏阳花炮”在同一地域、同一种商品即烟花炮竹上是并存两种不同保护模式。
一、“浏阳花炮”地理标志产品名称的使用和管理情况[1]
“浏阳花炮” 获准地理标志产品注册保护后，2005年11月，浏阳市人民政府印发了《关于实施浏阳花炮地理标志产品保护的若干规定》。按照该规定，浏阳花炮是指利用特定原材料，在浏阳市行政区域内，按照传统工艺制作，其安全和质量符合湖南省地方标准《浏阳花炮》规定的烟花炮竹。浏阳花炮地理标志产品名称属于浏阳市政府所有，市政府成立浏阳花炮地理标志产品保护管理办公室（简称市管理办）具体负责该地理标志的监督管理。市管理办设在市质量技术监督局，由市质量技术监督局、市公安局、市安监局、湖南省烟花炮竹安全质量监督检测中心、市花炮总会和生产企业代表组成。
凡符合条件的烟花炮竹生产企业、经营单位，均可向市管理办申请使用浏阳花炮地理标志产品名称及专用标志。一般而言，申请使用的企业要有一定的生产规模，如年产值要500万元以上，要有符合国家规定的安全人员和安全措施。具体提交的资料除了申请书、生产、经营者简介、产品产自特定地域的证明外，还要有县级以上产品质量监督部门出具的质量合格证明材料、市管理办指定的省级以上产品质量检验机构出具的产品质量合格检测报告。使用申请经市管理办初审、市政府同意后，按程序逐级报批，并经国家质检总局注册登记后，企业才可以在产品和包装上使用地理标志产品专用标志，以“浏阳花炮”作为产品名称，获得地理标志产品保护。2005年第一批获准使用该地理标志产品名称及专用标志的企业有10家，到2006年又增加了33家，目前，浏阳市共有43家企业使用。企业使用该标志的有效期为2年，有效期满后企业可以再次申请进行评定。
获准使用的浏阳花炮地理标志产品专用标志须到市管理办认可的印刷企业印制，另外，生产者和经营者还必须使用统一印制的防伪标识。企业不得以任何理由转让、许可他人使用“浏阳花炮”地理标志产品专用标志和防伪标识，违者将受到处理乃至取消使用资格。任何单位和个人不得伪造、擅自使用地理标志产品专用标志和防伪标识，不得使用与其相近的产生误解的产品名称或产品标识，也不得销售与此相关的产品。对于未获批准使用的企业，不得以“浏阳花炮”作为产品的名称使用。违者将依法查处。显然，浏阳市对地理标志产品完全是进行行政管理，相关规定没有对他人的侵权行为是否可以采取停止侵权、寻求损害赔偿等民事救济措施作出规定，也就是说，没有规定相应的司法保护措施。
市管理办对浏阳花炮地理标志产品的质量进行不定期监督检查。浏阳市的烟花炮竹企业根据生产规模、生产产值、生产质量的好坏分为A、B、C、D四个等位，抽查的次数分别为2、4、6、8次，即规模最大、质量最好、性能最稳定的A类花炮企业每年不定期抽查2次，依次类推，规模较大、质量较好、性能较稳定的B类企业每年不定期抽查4次，C类企业6次，D类企业8次。对于不符合要求的，要限期整改，逾期仍未整改合格的，报请国家保护办撤消专用标志的使用资格。
二、“浏阳花炮”证明商标的使用和管理情况
浏阳花炮证明商标的所有人为浏阳市烟花炮竹总会，总会设在浏阳市鞭炮烟花管理局，下设浏阳花炮管理与发展中心，具体负责浏阳花炮证明商标的管理与发展工作。在浏阳866家企业中，目前有412家企业提出了证明商标的使用申请，其中有321家企业正式获准使用浏阳花炮证明商标。为了加强对证明商标的管理，烟花炮竹总会于2004年颁发了《“浏阳花炮”证明商标使用管理规则》、《“浏阳花炮”证明商标标识使用管理规定》，制订了《浏阳花炮产品安全和质量》企业标准。按照其规定，“浏阳花炮”是经国家工商行政管理总局商标局注册的证明商标，用于证明“浏阳花炮”的特定品质。申请使用浏阳花炮证明商标的企业必须是协会的成员，年税收3万元以上，其产品在外观特征、燃放效果、原料要求、安全生产要求、生产技术要求和产品质量要求六个方面符合相关规定。
浏阳花炮管理与发展中心收到企业的证明商标使用申请后，会派人到申请人的加工场进行实地考察，并对产品进行各项检测，经过综合审查，作出书面审核意见。对于符合条件的申请人将与浏阳市烟花炮竹总会签定《浏阳花炮证明商标使用许可合同》，领取《浏阳花炮证明商标准用证》、证明商标标识，并交纳管理费。使用企业必须使用统一印制的“浏阳花炮”证明商标的包装和招纸。“浏阳花炮”证明商标使用许可合同有效期为1年，到期继续使用者，须在合同有效期届满前30天向浏阳花炮管理与发展中心提出续签合同的申请，逾期不申请的，合同有效期届满后，不得使用该商标。
“浏阳花炮”证明商标许可使用收费标准包括固定管理费和防伪标签使用管理费两部分。其中固定管理费被许可使用单位每年交纳1万元。防伪标签使用管理费是这样规定的：被许可使用单位每年订购“浏阳花炮”证明商标外包装防伪标签数量在5万枚以内（含5万枚）的，每枚按0.5元收取；超过5万枚的，每枚按0.4元收取；超过10万枚的，每枚按0.3元收取；订购“浏阳花炮”证明商标内包装防伪标签，每1万枚按500元收取，不足1万枚的按1万枚计算。不过，为了鼓励企业积极使用浏阳花炮证明商标，扩大证明商标的影响力，从2005起，协会对于申请使用的企业实际上是免收了使用费。
浏阳花炮管理与发展中心负责对使用证明商标的产品进行全方位跟踪管理，作好产品质量的监督检测工作，并协助工商部门调查处理侵权、假冒案件。凡是未经许可使用“浏阳花炮”证明商标的企业，在产品的包装上标明“浏阳花炮”、“浏阳烟花”、“浏阳鞭炮”等字样，都属于商标侵权行为，浏阳花炮管理与发展中心可以通过行政途径或司法途径寻求保护。
三、“浏阳花炮”地理标志产品注册保护和证明商标注册保护产生的不同后果
（一）两种权利性质不同，导致保护水准不同、覆盖面不同。
“浏阳花炮”地理标志产品名称的所有者是浏阳市政府，其使用条件相对于证明商标更为严格，对其进行的监督管理也更为有力。但该项权利完全具有公权属性，这是否与TRIPS协议对地理标志的私权定性有冲突？且从实际操作中来看，“浏阳花炮”地理标志产品名称实际上不完全是企业自愿申请使用，即使相关企业已经使用了“浏阳花炮”证明商标，如果企业上了一定的规模，要扩大生产，要出口，就还必须申请地理标志产品保护。从浏阳已获得地理标志产品标志使用权的43家企业来看，90%的企业是出口花炮厂。相比之下，“浏阳花炮”证明商标具有私权属性，其所有者浏阳市烟花炮竹总会是一个民间协会。虽然证明商标保护的力度相对要弱，但企业完全是自愿申请，且申请资格、审批程序相对宽松。因此，证明商标的使用覆盖面也比较广，有321家企业。
（二）两种权利内容存在冲突，导致其主管部门在执法过程中存在权力冲突。
首先，在地理标志产品和证明商标之间存在权利内容的冲突。在地理标志专门保护模式下，对于未获批准使用“浏阳花炮”地理标志的企业，不得以“浏阳花炮”作为产品的名称使用，则意味着那些使用“浏阳花炮”证明商标的企业也不得以“浏阳花炮”作为产品的名称。同样，在证明商标保护模式下，凡是未经许可使用“浏阳花炮”证明商标的企业，在产品的包装上标明“浏阳花炮”、“浏阳烟花”、“浏阳鞭炮”等字样，都属于商标侵权行为，那么，那些获准使用“浏阳花炮”地理标志的企业以“浏阳花炮”作为产品的名称，是否也要认定为是侵权行为呢？其次，地理标志产品、证明商标使用人的权利与其他企业对地名的合理使用权之间也存在冲突。浏阳地名本属公共资源，浏阳地区的花炮企业皆有合理使用的权利。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第6条、第49条规定，不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。然而，在浏阳市政府和浏阳市烟花炮竹总会的相关管理规定中，尚找不到保护企业善意使用浏阳花炮地理标志的依据。
上述权利内容存在的冲突，导致了其主管部门在执法过程中的权力冲突。对那些擅自使用“浏阳花炮”字样的企业，“浏阳花炮”证明商标的管理机构浏阳花炮管理与发展中心是利用市烟花炮竹稽查大队的综合执法权力进行查处，而“浏阳花炮”地理标志产品的管理机构市管理办则是通过质量技术监督部门进行查处，两者之间在执法过程中存在一定的权力冲突。为此，两个主管部门在实际工作中容易出现关系僵化、互不买帐的现象，显然不利于浏阳花炮整体保护工作的开展。
（三）两家主管部门在宣传力度上存在差异，彰显行业协会的管理和保护优势
从宣传管理的力度来看，浏阳花炮证明商标注册成功后，浏阳市烟花炮竹总会下设的浏阳花炮管理与发展中心作了大量的宣传管理工作：1、制定完善了一系列管理规则；2、举办过证明商标培训班，增强企业的保护意识；3、在全国各地的花炮主销售区进行宣传，在看货定样会上向企业散发宣传资料；4、举办了《浏阳花炮》杂志，专刊宣传证明商标；5、2004年11月正式开通“浏阳花炮”网站，宣传交流证明商标的信息和保护动态；6、利用浏阳国际花炮节进行宣传；7、加大投入进行广告宣传；8、努力打击假冒伪劣产品，利用市烟花炮竹稽查大队的综合执法权力开展专项稽查、查处大量的侵权行为，并对10多家未经授权而擅自使用“浏阳花炮”字样的侵权企业进行了处罚。大量宣传管理工作所带来的效果也很明显，使用浏阳花炮证明商标的企业，产品质量有保障，产品信誉大大提高，有效地促进了产品的销售。到今年9月底，使用证明商标的企业共完成了2568箱花炮产品的销售，销售额达到34.05亿元。而11月份和12月份是全年销售的最高峰，预计全年的总销售额可达到5O亿元。[2]相比之下,市政府对“浏阳花炮”地理标志的宣传力度尚不及“浏阳花炮”证明商标。实际上，搭上证明商标宣传的顺风车，“浏阳花炮”地理标志的名声得以了广为传扬。可见，行业协会比政府更熟悉市场，更了解本行业的特点，也更有积极性维护本行业的利益。
四、小结
地理标志保护模式不是纯粹的学术问题，而是非常现实的利益衡量和选择，选择地理标志保护模式的原则应当是，以市场需求发展发展趋势的分析为依据，以在国际贸易中谋求我国地理标志产品的最大利益为前提。[3] “浏阳花炮” 地理标志保护的个案调查分析说明，地理标志专门注册保护和证明商标保护二者之间本无优劣之分，其成效主要取决于当事者的运作。我国商标法对地理标志的保护是行之有效的，在实践中极大地促进了区域经济的发展；而专门保护模式无论在国内贸易还是国际贸易中，也都有其独特的优势。对于“浏阳花炮”两种保护模式之间所暴露的问题，我们所应做的是对其加以改进，使之协调运行。笔者建议，证明商标注册应当继续作为我国保护地理标志的基本模式，而地理标志产品登记则应作为一项强化产品质量监督管理的保护措施来实施，以确保地理标志所连接的地区和产品的特定品质或声誉名符其实。这样，商标主管部门与质检部门将不仅有着保护地理标志的共同目标，而且在职能上有明确的分工：一个负责注册授权，一个负责质量监督。其实施的后果不仅能有效地化解地理标志两种保护模式之间的冲突，而且能体现两种制度之间的互补。以争取在较短时间内，形成政府积极推动、行业协会主动介入、企业自主选择的适合中国国情的地理标志知识产权保护模式。
*本文系湖南省哲学社会科学成果评审委员会2006-2007年度立项资助课题《湖南地理标志法律保护研究》（课题批准号：0604O22A）研究成果。
*何炼红 （1970--），女， 湖南韶山人，湖南师范大学法学院教授。
[1] 关于“浏阳花炮”的保护情况，湖南师范大学2006级硕士研究生赵彩艳作了大量的资料收集工作，在此表示感谢。
[2] 上述资料来源于浏阳市烟花炮竹总会。
[3] 张玉敏：《保护地理标志的意义和模式选择》，2006年地理标志保护与农村经济发展研讨会参会论文。
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