论传统文化的法律保护

1980年，WIPO与UNESCO达成一致意见：针对两种侵害传统文化的行为，即非法使用和歧视与歪曲的行为，制定专门法律以保护传统文化资源；并采取行动，共同组建工作小组，为各国相关立法提供示范法条款草案。1982年，上述两组织制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》（以下简称《示范法条》）。《示范法条》避开了著作权法关于权利主体特定性、客体原创性、保护期有限性等基本规则，为传统文化提供了一种“特殊保护”的模式。按照WIPO和UNESCO1985年文件的说法，专有权利保护的特殊之处表现如下方面：(1)关于保护对象。示范法条采用“民间文学表现形式”( expressions offolklore）的称谓，而未沿用著作权法上的“作品”(work)的表述。民间文学表现形式的范围包括口头表达、音乐表达、动作表达和有形表达，须具备传统文化遗产的独创性要素。反之，传统信仰、科学观点、传奇题材或纯实际活动的传统，只要与表现形式分开，则不属于民间文学表现形式的范围。(2)关于授权使用。示范法条采取了有别于一般著作权作品授权使用的做法：凡以营利为目的且在传统方式之外的使用，须经相关社区主管机关授权同意；但属于传统方式的使用，不论是否具有营利目的，均无须取得授权。至于传统方式以外的使用，如不以营利为目的，亦不受禁止。(3）关于注明出处。示范法条强调民间文学表现形式与其来源之间的联系，作出了“注明出处”的规定，即有关民间文学表现形式的任何公开传播，必须以恰当方式标明其来源，提及民间文学表现形式的起源社区和（或）其地理位置。(4）与其他权利保护的关系。示范法条将专有权利保护作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法；作为外观设计使用的，适用于工业产权法；作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法；属于建筑艺术表现形式的，适用保护文化遗产的法律。[19]专有权利保护模式为一些国家提供了新的立法途径，菲律宾于1997年制定的《土著人权利法案》、巴拿马于2000年颁布法律保护“原住民群体权利”以及澳大利亚土著习惯法规定的“传统文化集体所有权”等，在许多方面都是取材于《示范法条》。以专有权利保护为内容的特别立法模式，虽然得到WIPO和UNESCO的推荐和支持，但各国立法实践采纳此例的并不多见。上述两组织调查表明，《示范法条》即使是对发展中国家的立法影响也是非常有限的。[20]
    现有知识产权制度对于传统文化保护存在诸多缺陷。鉴于此，WIPO于2000年成立了专门机构，即“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（简称IGC)，其工作主要围绕遗传资源、民间文学艺术、传统知识等三个主体展开。在IGC召开的会议和论坛上，与传统文化保护相关的国际争论主要涉及以下问题：(1)国际保护是采取遗传资源、传统知识和民间文学艺术的综合立法模式还是采取民间文学艺术的单独立法模式？(2)民间文学艺术保护机制是在著作权体系之中还是寻求特殊法律体制？(3)民间文学艺术国际保护制度是制定强制性的国际公约还是制定非强制性的国际文书？经过几年的讨论，WIPO于2000年拟定了《保护民间文学表现形式／民间传统文化的核心目标和原则》（草案）。尽管草案仍在讨论之中，东西方国家亦存在分歧，但WIPO就成员国立法工作步骤所给出的建议则是有价值的，其中涉及到保护传统文化的国家政策目标、具体知识产权模式选择、非知识产权保护方式的可能性等。上述问题的提出以及可能解决的途径，昭示着传统文化法律保护制度形成与发展的未来去向。
    UNESCO在过去的几十年间一直致力于保护传统文化的国际立法活动。在知识产权领域，UNESCO加强了与WIPO的合作，通过《示范法条》，推动各国立法，举行专门论坛，寻求国际共识；在非知识产权领域，UNESCO主要从文化遗产、文化多样性、人权等角度来考虑和解决传统文化的保护问题，通过国际公约的缔结，制定了有关传统文化保护的国际原则规范体系。从上个世纪50年代起，UNESCO即针对社会变化与传统文化的内容和继承问题进行调查，并于70年代着手进行国际规范制定工作。1972年，UNESCO召开大会通过《保护世界文化和自然遗产公约》。公约将“文化遗产”的范围限定为有形的历史文化遗产，其保护对象是具有考古、艺术、人类和科学价值的东西。作为这一公约的重要补充，以保护无形文化遗产为主题，UNESCO于2003年召开大会缔结了《保护非物质文化遗产公约》。公约的宗旨在于保护非物质文化遗产，尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产，在地方、国家和国际一级提高保护非物质文化遗产重要性的意识，开展国际合作和提供国际援助。会议提出非物质文化遗产的保护措施包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、传承和振兴。公约要求，各成员国应该采取必要措施保护非物质文化遗产，包括拟定国家的遗产清单，制定总的政策，指定或建立主管机构，开展有效的技术和方法研究，开展教育、宣传和能力培养等。作为文化发展政策的重大举措，以保护文化多样性为主题，UNESCO于2005年召开大会通过了《保护和促进文化多样性公约》。UNESCO认为，《文化多样性公约》与《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》，为国际社会保护传统文化、保护文化多样性提供了一个有力的行动框架。[21]《文化多样性公约》强调文化多样性是人类的一项基本特性，是人类的共同遗产，应该为了全人类的利益对其加以珍爱和维护；并从保护文化多样性的角度，将未受到现代知识产权保护的传统文化，作为一种文化活动、文化内容、文化产品和服务，纳入到公约的调整范围。该公约在序言中宣称：“承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性，特别是原住居民知识体系的重要性”。“文化表现形式，包括传统知识表现形式的多样性”，在思想表达与信息分享方面具有重要价值。公约提出成员国有权制定和实施文化政策和采取措施，以保护和促进包括传统文化在内的文化表现形式多样性。这些政策举措包括文化管理措施、文化设施建设措施、文化资助措施、文化鼓励措施、文化产业机构的建立和支持措施、文化人员的培养和支持措施等。
    在传统文化保护方面，UNESCO采取了不同于WIPO的法律机制，这表现为：(1)关于传统文化的基本属性。作为传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。[22]基于不同的基本属性，赋予不同的权利形式，采取不同的保护方法，WIPO与UNESCO所缔结的国际公约或制定的国际文件，在传统文化领域发挥着各自的规范功能。(2）关于传统文化的基本权利。从文化产品与服务的经济属性出发，其权利形态是私人产权，这即是WIPO的知识产权保护模式；从文化产品与服务的文化属性出发，其权利形态是集体文化权利，这即是UNESCO的非知识产权保护模式。根据国际人权的一般理论，文化权利是国际人权公约承认的基本人权，上述权利是民族、部族和其他社会群体维护其文化身份和文化尊严不可或缺的重要权利。相对于知识产权这一私人财产权利而言，前述权利应具有优先性的法价值。(3)关于传统文化的保护方法。WIPO主张的著作权或专有权，都是授权性的保护措施，即是以赋予产权的方式对传统文化表现形式提供保护。UNESCO在其公约中所提出的“保护”，包括“保存”(Preservation) 、“维护”( Safeguarding）和“加强”( Enhancement)，主要是行政性的保护措施，即是国家从文化主权出发对传统文化资源所采取的文化政策和措施。可以说，两种保护方法分属于私法和公法的不同领域。
    传统文化领域中的多元权利形态和不同保护方式，服务于共同的缔约目标。质言之，他们并不是相互孤立和隔绝的，更不是彼此冲突和对立的。UNESCO缔结的诸多公约与WTO、 WIPO的知识产权公约是一种相互支持、相互补充和互不隶属的关系。首先，UNESCO注意到WTO的知识产权制度关于保护传统文化的缺陷，从而在缔结的公约中提出了新的要求与期待。例如，《文化多样性公约》在序言中强调，“承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性，特别是原住居民知识体系的重要性”。按照公约的说法，无论“它们产生或可能产生知识产权”，都要受到公法保护。同时，UNESCO主张相关公约与WIPO、 WTO知识产权制度的协调，关注公法保护与私法制度之间的关联性。知识产权制度是以保护私人创作成果，促进信息自由传播为立法宗旨的，而传统文化的公法保护有助于前述目标的实现。《非物质文化遗产公约》宣称，“承认各群体，尤其是土著群体，各团队，有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方面发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造作出贡献。”《文化多样性公约》认为，“文化多样性是交流、革新和创作的源泉”，“该创作都来源于有关的文化传统，但也在同共他文化传统交流中得到充分的发展。”可以说，非物质文化遗产或是文化多样性，为新作品的创造提供了必要的智力源泉和文化土壤；同时，知识产权意义上文化产品的创作和传播，也有助于传统文化的保存、传承和交流、发展。UNESCO致力于保护非物质文化遗产和文化多样性，其所主张的文化传统保存和文化发展选择，属于国家文化主权的基本范畴。一般而言，文化主权原则是指，一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。[23]文化主权在国家层面主张表现为为保护传统文化所采取的政策和措施。因此，UNESCO对传统文化保护是一种公权保护，其手段主要是行政保护方法。[24]
    包括传统文化在内的传统知识保护，使得国际社会对知识财产保护的视角从智力成果本身发展到智力源泉本身。WTO 、 WIPO建立了两大国际组织之间的分工合作机制，[25]并在知识产权国际立法中继续发挥着主导作用。除此之外，UNESCO以及联合国环境计划署、联合国粮农组织、联合国贸易与发展会议、联合国开发计划署、世界卫生组织、世界粮食计划署等国际机构对传统知识及传统文化的保护问题也进行了广泛的讨论。基于此，与传统文化保护相关的知识产权立法机制出现了一个多元局面，即“两个中心、多种渠道、南北对奕、趋向平衡”的格局。[26]
    三、传统文化的客体属性及其权利形态的法理分析
    术语或概念是我们建构传统文化保护制度的起点。关于文化概念的定义，国内外学者有不同的说法。广义的文化观认为，文化是人类所创造的物质财富和精神财富的总和。关于狭义文化观，如英国类学家爱德华·泰勒认为，包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和按受的任何其他的才能和习惯的复合体。[27]传统文化是传统部族基于世代传承，表明其身份特征而形成的精神遗产。所谓基于世代传承，是指该类文化经世代相传并且为适应环境而不断发展；表明身份特征，则强调该类文化表现了一个部族区别于另一部族的社会特征。传统文化作为文化的重要组成部分，深刻表明了该类文化的本源性（是源于传统而不是基于创新而形成的）和文化本身的特殊性（是附属于特定部族而不是归属于个人的）。
    在其内涵界定之后，有必要探讨传统文化在相关概念体系中的定位。在学术界，涉及传统文化的用语，有“民间传统文化”(Traditional Culture)、“民间文学艺术表达”( Expression Folklore) 、“民间文学艺术”( Folklore)、“非物质文化遗产”(Intangible Culture Heritage）等。关于传统文化的相关概念体系，wPO曾有一个概念层次的图表：[28]
    在这个图表中，传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产。传统文化是传统知识的下位概念，按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[29]传统知识的具体类型，包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。[30]其范围几乎囊括了《成立世界知识产权组织公约》规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等。由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；同时，传统文化也是文化遗产的下位概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。UNESCO的官方文件认为，文化遗产包括：历史遗址，如早期人类居住的洞穴以及以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天工共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。[31]可以说，文化遗产包括：有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果，传统文化属于无形的文化遗产范畴。
    客体属性是传统文化相关权利得以建构的基础。在国际公约的表述中，WIPO与UNESCO对传统文化有不同的说法，这是一个有趣的现象。WIPO更多是在知识产权领域强调传统文化保护。总干事在2009年召开的WIPO成员国大会所提出的报告中，强调在准则制定方面要注重“